L'affaire concernait une salariée, équipière dans un restaurant McDonald's depuis 2017. En 2018, elle a dénoncé à sa hiérarchie des agissements de harcèlement sexuel commis à son encontre par son supérieur hiérarchique. Après une intervention de la direction, il s'est abstenu de tout contact avec elle. Mais il a poursuivi ses agissements envers d'autres salariées, ce qui a provoqué sa mise à pied disciplinaire en novembre 2019 et l'ouverture d'une enquête interne en 2020. Certes, l'entreprise a mis en place les procédures habituelles pour gérer la situation, mais malheur à celle par laquelle le scandale arrive. La requérante a en effet été licenciée en 2020, pour faute lourde. 

Elle conteste donc son licenciement en invoquant le harcèlement dont elle estime avoir été victime après 2019. Le conseil des Prud'hommes, puis la Cour d'appel de Rouen, ont successivement écarté son recours, au motif que les preuves qu'elle apportait concernaient d'autres salariées et qu'elle n'était pas visée personnellement par ces agissements.

Le harcèlement, élément d'un environnement toxique

L'article L 1153-1 du code du travail n'exige pas que la victime soit personnellement destinataire de chaque propos sexiste tenu dans son environnement. Le harcèlement sexuel y est défini comme "des propos ou comportements à connotation sexuelle ou sexiste répétés qui soit portent atteinte à sa dignité en raison de leur caractère dégradant ou humiliant, soit créent à son encontre une situation intimidante, hostile ou offensante". Il y a donc deux éléments de définition, d'une part des propos ou comportements répétés à connotation sexuelle, d'autre part une situation dégradante créée à l'encontre de la victime par ces propos.

Jusqu'à la décision du 28 mai 2026, les juges du fond considéraient qu'il n'était pas indispensable que la requérante soit l'unique destinataire des propos ou comportements sexistes. Mais si elle n'était pas l'unique victime, elle devait néanmoins être l'une des personnes visées. La Cour d'appel d'Amiens, le 19 septembre 2017, fait application de ce principe au cas d'un salarié qui désignait les femmes de son entourage professionnel avec un vocabulaire diversifié, "pétasses, blondasses, bombasses, femelles, traînées, boudins", ainsi que "d'autres expressions d'un vulgarité peu commune". La requérante était une pétasse parmi d'autres, mais elle était destinataire du propos.

La jurisprudence se montrait toutefois réticente à aller plus loin et exigeait, comme la Cour d'appel d'Orléans le 7 février 2017, la démonstration que les propos vulgaires ou à connotation sexuelle soient personnellement adressés à la personne. La Cour d'appel d'Amiens a ainsi considéré le 20 décembre 2018 admet qu'un courriel à connotation sexuelle a été personnellement adressé à la requérante alors qu'il avait été aussi envoyé à d'autres destinataires, la plupart masculins. La requérante n'était pas la cible du comportement, mais elle en était certainement l'une des victimes.

Le Conseil d'État, une évolution en demi-teinte

Le harcèlement d'ambiance en droit pénal

La CEDH, porteuse de perspectives d'évolution

L’arrêt rendu par la chambre sociale de la Cour de cassation la 28 mai 2026 marque ainsi une évolution significative, mais non une rupture. Il consacre la dimension environnementale du harcèlement sexuel . Il envoie ainsi aux employeurs un message clair. Il ne doit plus se borner à rechercher si une salariée a été personnellement ciblée, mais quel environnement de travail elle a été contrainte de subir. La lutte contre le harcèlement pénètre ainsi au coeur des impératifs de gestion du personnel. C'est une bonne nouvelle pour les victimes qui, de fait, sont moins isolées dans leurs démarches 

La Cour met fin ainsi à l'affaire Polanski, plus exactement au contentieux qui opposait le cinéaste à Charlotte Lewis, ancienne actrice britannique, qui avait déclaré avoir été violée lors d'un casting à Paris, alors qu'elle était âgée de seize ans. Le volet pénal des poursuites pour violences sexuelles s'est achevé par une relaxe prononcée par le tribunal correctionnel le 14 mai 2024. Le parquet n'ayant pas fait appel, cette relaxe est donc devenue définitive.

La plaignante a alors engagé une autre instance portant cette fois sur des propos tenus par Roman Polanski dans Paris Match en décembre 2019. Interrogé sur les accusations de violences sexuelles dont il était l'objet, il  avait alors déclaré : « La première qualité d’un bon menteur, c’est une excellente mémoire. On mentionne toujours Charlotte Lewis dans la liste de mes accusatrices sans jamais relever ses contradictions » Il avait ajouté que ces accusations étaient "d'odieux mensonges". Charlotte Lewis avait alors engagé une action en diffamation.

On peut comprendre que l'intéressée ait été blessée par les paroles du cinéaste, mais l'action en diffamation n'était pas vraiment un bon choix.

La qualification de diffamation

La qualification de diffamation publique constitue le coeur de la décision. Elle est définie par la loi de 1881 comme « toute allégation ou imputation d’un fait qui porte atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est imputé ». Ces dispositions permettent de distinguer quatre éléments de définition. 

Trois sont rassemblés dans l'affaire soumise à la Cour de cassation. Le caractère public ne fait évidemment aucun doute, puisque Roman Polanski s'est exprimé dans Paris Match. Le caractère identifiable de la personne est également une évidence, puisque le nom de Charlotte Lewis est cité. Quant au troisième élément, l'atteinte à l'honneur et à la considération, il n'est pas évoqué par la Cour de cassation, mais être qualifiée de "bon menteur", peut aisément entrer dans cette définition. 

Reste le dernier élément de définition, et c'est précisément celui qui fait défaut. La diffamation suppose l'allégation ou l'imputation d'un "fait", contrairement à l'injure qui vise l'expression outrageante ne renfermant aucune imputation d'un fait précis. Il ne suffit donc pas qu’un propos soit blessant, humiliant, brutal ou même moralement violent. Encore faut-il qu’il impute à la personne visée un comportement suffisamment précis pour être susceptible de preuve et de débat contradictoire.

L'imputation d'un fait

La diffamation, pour être reconnue comme telle, doit ainsi se présenter comme une articulation de faits dont l'exactitude peut être discutée devant le juge. En témoigne l'exception de vérité qui permet à la personne mise en cause pour diffamation de prouver la réalité des faits allégués. Dans un arrêt du 3 juin 2025, la Cour de cassation confirme ainsi la relaxe du directeur du Canard Enchaîné, attaqué pour diffamation par une avocate que le Journal avait dénoncée comme n'ayant pas payé ses cotisations à l'Ordre depuis six ans. Hélas, les faits étaient avérés, et l'exception de vérité a donc joué pleinement son rôle exonératoire.

Cette analyse n'est guère différente dans le contentieux de la Cour européenne des droits de l'homme, qui se place sur le fondement de l'article 10 de la Convention européenne (CEDH). Sa jurisprudence distingue très clairement les faits, susceptibles de preuve, et les jugements de valeur dont la vérité ne peut être démontrée. Dans l'arrêt Lingens c. Autriche du 8 juillet 1986, elle affirme que ces derniers ne se prêtent pas à la preuve.

En l'espèce, la Cour de cassation applique cette jurisprudence. Peu importe l'appréciation que l'on porte sur les propos de Roman Polanski. Ils sont peut-être injurieux dans le langage commun, rudes ou détestables, mais ils relèvent d'une appréciation subjective, pas d'une imputation probatoire reposant sur des faits.

Certains objecteront sans doute que l'accusation portée à l'encontre de Charlotte Lewis lui impute le fait d'avoir menti. Mais la Cour retient toujours une approche contextuelle de l'échange. Roman Polanski est dans la situation d'un homme accusé de viol, contestant la véracité de cette accusation et la cohérence du récit de son accusatrice. Il exprime sa subjectivité, et ne cherche plus à prouver son caractère mensonger, cette démarche ayant été menée à son terme lors du procès pénal.

Le piège de la diffamation

La décision rendue par la Cour de cassation le 27 mai 2026 était donc parfaitement prévisible, dans la droite ligne d'une jurisprudence solidement établie.

Mais alors pourquoi Charlotte Lewis a-t-elle utilisé le fondement de la diffamation pour contester les propos du cinéaste ? Comme souvent, la diffamation a fonctionné comme un piège qui se referme doucement sur celui ou celle qui l'utilise. Elle est attractive, car elle donne le sentiment de protéger son honneur et de faire juger publiquement la fausseté d'une accusation. Mais précisément, le piège réside dans l'existence d'un fait.

Lorsqu’un propos consiste à traiter quelqu’un de menteur, sans imputer un épisode mensonger déterminé, l’injure publique peut apparaître plus adaptée et on peut penser que Charlotte Lewis aurait eu intérêt à se placer sur ce fondement. Mais l'injure sanctionne une expression excessive, elle ne répare pas le préjudice lié à l'honneur de la personne. Elle a donc préféré la voie de droit la plus difficile, qui ne pouvait finalement pas la conduire au succès. C'est d'autant plus vrai que le droit de la presse est particulièrement formaliste. La qualification retenue dans l'acte de poursuite enferme en effet le débat de manière définitive, et le juge ne peut opérer de requalification de diffamation en injure.

On peut dès lors s'interroger sur ce choix d'utiliser la diffamation dans les conflits nés des prises de parole publiques sur des violences sexuelles alléguées. Les poursuites en diffamation ne sont sans doute pas le bon vecteur pour s'affirmer comme victime car il est évident que celui qui est mis en cause a, lui aussi, le droit de s'exprimer dans les médias pour affirmer qu'il est accusé à tort. Utilisée dans ce type de débat, la diffamation risque fort de se retourner contre celui ou celle qui l'utilise.

Le droit de bénéficier des soins palliatifs

Toute personne malade, dont l'état le requiert, a le droit d'accéder aux soins palliatifs et à un accompagnement. Ce principe figurait déjà dans la loi du 9 juin 1999 visant à garantir le droit d'accès aux soins palliatifs, codifié dans l'article L 1110-9 du code de la santé publique. Depuis la loi Claeys-Leonetti du 2 février 2016, toute personne a droit à une fin de vie dans la dignité. Elle doit être accompagnée et ses souffrances autant que possible apaisées, tandis que l’obstination déraisonnable est prohibée. Le droit positif connaît donc déjà le triptyque que la loi de 2026 ne remet pas en cause : refus de l’acharnement thérapeutique, soins palliatifs, sédation profonde et continue dans certaines hypothèses. Le droit de bénéficier de soins palliatifs n'est donc pas une innovation. 

La définition des soins palliatifs

Le progrès affirmé par les auteurs du texte résiderait-il dans la définition des soins palliatifs ? En effet, leur définition connait une évolution. 

Dans son ancienne rédaction issue de la loi du 4 mars 2022 relative aux droits des malades, l'article L 1110-10 de ce même code de la santé publique définissait les soins palliatifs en ces termes : « Les soins palliatifs sont des soins actifs et continus pratiqués par une équipe interdisciplinaire en institution ou à domicile. Ils visent à soulager la douleur, à apaiser la souffrance psychique, à sauvegarder la dignité de la personne malade et à soutenir son entourage". Ils étaient donc définis comme des soins médicaux mis en oeuvre auprès des patients en fin de vie.

La nouvelle définition repose sur un vocabulaire modernisé. On parle désormais d'"accompagnement" et il ne s'agit plus seulement de traitement la douleur ou les symptômes qui affectent le patient. Il s'agit aussi d'intégrer la dimension humaine dans toutes ses facettes, psychologiques, familiales, sociales etc. 

De même, les soins palliatifs sont clairement "rattachés au droit fondamental à la protection de la santé". Ce n'est donc pas une prestation hospitalière comme une autre, mais l'exercice d'un droit dont le patient est titulaire. Celui-ci n'est d'ailleurs plus seulement la personne en fin de vie, mais celui ou celle, "de tout âge", qui "souffre d'une ou plusieurs maladies graves, en particulier celles approchant de la fin de leur vie".

Tout cela est fort bien, et sans doute était-il utile de l'écrire, mais les soins palliatifs, tels qu'ils sont pratiqués aujourd'hui dans les services spécifiquement créés à cette fin, ont intégré depuis longtemps cette définition. L'accompagnement est leur réalité quotidienne, et leur seul problème ne réside pas dans la définition des soins palliatifs mais bien davantage dans leur organisation.

Une loi d'organisation

Contrairement à ce qui est affirmé par ses promoteurs, la loi du 26 mai 2026 ne crée aucun droit nouveau. Elle organise, elle programme, elle définit les conditions de prise en charge des patients, y compris à leur domicile. Elle définit une organisation territoriale pilotée par les Agences régionales de santé (ARS) chargées de coordonner les différents intervenants. 

Cette organisation présente aussi une finalité spécifique qui consiste à développer les soins palliatifs sans pour autant créer des nouveaux services correspondant aux besoins. La patient n'est donc pas nécessairement pris en charge par une unité hospitalière spécifique. Il peut être en soins palliatifs à son domicile, et la loi prévoit la formation des étudiants en médecine, et même celle de bénévoles. Il s'agit donc de créer des soins palliatifs sans budget...

Toute la partie organisationnelle du texte, c'est-à-dire presque sa totalité si l'on excepte le rappel des droits des patients déjà consacrés, aurait pu être adoptée par voie réglementaire. La question qui est pose alors est la suivante : pourquoi avoir donné tant de visibilité à un texte de pilotage administratif ?

La proposition relative au droit à l'aide à mourir

La réponse à cette question réside dans l'articulation de ce texte avec la proposition de loi relative au droit à l'aide à mourir. Ce droit serait ouvert aux malades majeurs condamnés par une affection grave et qui en ont exprimé la demande. Cette réforme est engagée depuis trois ans et ne parvient pas à son terme, en raison notamment d'un blocage total du Sénat. Le 12 mai 2026, ce dernier a rejeté le texte dans son ensemble en seconde lecture. Une commission mixte paritaire a certes été convoquée pour le 19 mai 2026, mais il semble que sa première réunion ait été repoussée au 2 juin. De toute évidence, on veut éviter les sujets qui fâchent, et le projet sur l'aide à mourir fait l'objet d'une course de lenteur. 

La loi du 26 mai 2026 apparait ainsi comme un instrument d'affirmation d'une politique de soins palliatifs, destinée finalement à cacher le refus de la loi sur l'aide à mourir. Les soins palliatifs sont considérés comme suffisants pour satisfaire la demande sociale. Un sondage IFOP publié en février 2026 indique en effet que 84 % des personnes interrogées se déclarent favorables à la proposition de loi sur l'aide à mourir. Ils estiment à 87 % que le patient doit avoir le choix entre l'aide et mourir et les soins palliatifs. 

Les soins palliatifs sont donc devenus un argument contre l'aide à mourir. Cette communication rappelle étrangement la position du Sénat sur le mariage pour tous. A l'époque, il affirmait que le Pacs était plus que suffisant pour garanti les droits des couples de même sexe, oubliant qu'il s'était vivement opposé au Pacs à l'époque de son adoption.

On doit déplorer cette forme d'instrumentalisation de la réforme des soins palliatifs. Ils méritaient mieux, car l'inégalité, notamment territoriale et sociale, à leur égard est patente. A cet égard, la loi du 26 mai ne va certainement pas résoudre ce problème rapidement. Au lieu de leur attribuer une fonction de contre-feu, il aurait été bien préférable de leur attribuer un vrai budget.

Le droit de mourir dans la dignité : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre 7 section 2 § 2 A

Quelques définitions

Le Lawfare désigne l'usage du droit comme instrument d'un combat, qu'il soit politique, diplomatique, militaire ou économique. Il ne s'agit pas seulement d'utiliser le droit, mais de le mobiliser dans un but d'affaiblissement de l'adversaire. La procédure-baîllon en est une des modalités, destinée moins à gagner un procès qu'à épuiser l'adversaire médiatiquement en le discréditant, ou financièrement en le ruinant par la multiplication des frais d'avocat.  

Les premières victimes de ces pratiques sont évidemment les lanceurs d'alerte. Depuis la loi Sapin 2 du 9 décembre 2016, profondément modifiée par la loi Waserman du 21 mars 2022, le lanceur d’alerte est défini comme une personne physique signalant ou divulguant, sans contrepartie financière directe et de bonne foi, des informations relatives notamment à un crime, un délit, une menace ou un préjudice pour l’intérêt général, ou encore une violation du droit. 

Ce droit des lanceurs d'alerte se limitait toutefois à prévoir certaines dérogations pour mettre à l'abri des poursuites les journalistes ou, comme le fait la loi du 30 juillet 2018, les lanceurs d'alerte poursuivis pour violation du secret des affaires. De même est établie une procédure de signalement de l'alerte, d'ailleurs tout-à-fait étrange car elle repose essentiellement sur un signalement auprès du supérieur hiérarchique. Autant envoyer directement le lanceur d'alerte dans le piège qui conduira à son licenciement...

Le Devin. René Goscinny et Albert Uderzo. 1972

Les limites du droit positif

Quoi qu'il en soit, ce droit positif ne protégeait pas du tout contre les procédures-bâillons. 

D'abord, il ne s'appliquait qu'aux personnes reconnues comme lanceurs d'alerte à l'issue d'un parcours juridique spécifique. Or les procédures-bâillons peuvent frapper n'importe quelle personne participant au débat public, journaliste, membre d'une ONG, auteur d'un blog, universitaire etc

Ensuite, les juges étaient largement impuissants face aux procédures baillons, qu'il s'agisse du juge pénal saisi d'une plainte pour diffamation, ou du juge civil saisi d'une demande indemnitaire considérable, surtout destinée à intimider le défendeur. Là encore, le juge ne disposait de quelques moyens que lorsque ce dernier avait la qualité de lanceur d'alerte. L'article 10-1 de la loi Sapin lui permet ainsi d'accorder une provision pour frais d'instance lorsque la procédure semble destinée à entraver une divulgation publique, voire d'infliger une amende jusqu'à 60 000 € au plaignant. Mais, là encore, ces prérogatives ne peuvent viser que les lanceurs d'alerte déjà qualifiés comme tels.

Pour venir en aides aux autres victimes de procédures bâillon, il ne restait donc que l'amende pour recours abusif. Or celle-ci est bien peu utilisée, parce qu'elle repose sur un triple pouvoir discrétionnaire du juge. D'une part, le juge définit lui-même ce qu'il estime "abusif". D'autre part, même en cas de recours qu'il reconnait comme abusif, il demeure libre de condamner, ou pas. Enfin, sa prérogative est exclusive, car une demande en recours abusif est irrecevable. 

L'amende pour recours abusif, dont le montant ne peut excéder 10 000 €, n'est guère dissuasive dans ces conditions, d'autant qu'elle n'est prononcée que rarement, dans des cas de recours loufoques, bien éloignés des procédures bâillons. L'une des occurrences les plus récentes se trouve ainsi dans un arrêt du 14 mai 2023, par lequel le Conseil d'État condamne à 3000 € d'amende une association qui exigeait la restitution de La Joconde aux héritiers de Leonardo. 

La directive anti Slapp : 

démocratie et participation au débat public

Les normes issues de la directive européenne de 2024 et du décret de transposition du 30 avril 2026 présentent un intérêt tout particulier. En effet, elles n'ont plus comme objet exclusif de protéger le lanceur d'alerte comme personne vulnérable. Elles visent à protéger une activité démocratique, c'est-à-dire la participation au débat public.

Le champ d'application de la directive s'étend aux procédures civiles ou commerciales dirigées contre des personnes physiques ou morales en raison de leur participation au débat public. Il couvre tous les domaines d'intérêt public, la santé, l'environnement, le climat, la corruption, la fraude, les activités des personnalités politiques ou la protection des processus démocratiques. On est assez proche ici du débat d'intérêt général, tel qu'il est utilisé par la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH).

La directive contient trois instruments essentiels. Le premier est le rejet précoce des demandes manifestement infondées, afin d’éviter que le procès lui-même ne devienne la sanction. Le deuxième est la protection financière du défendeur, avec la possibilité d’exiger du demandeur une sûreté ou de mettre à sa charge les coûts de la procédure. Le troisième enfin est la dissuasion du demandeur abusif, par le remboursement intégral des frais, des sanctions effectives et donc dissuasives, voire des mesures comme la publication de la décision ou l’indemnisation du dommage. 

Ce dispositif serait parfait, s'il ne souffrait d'un handicap structurel. En raison de son fondement juridique européen, il ne couvre en effet que les litiges civils et commerciaux présentant une dimension transfrontière. Ne sont pas concernés les contentieux devant le juge pénal et les litiges purement internes. Le champ d'application se révèle finalement extrêmement étroit.

Le décret du 30 avril 2026

La Commission nationale consultative des droits de l'homme (CNCDH), dans un avis de février 2025 avait déploré l'étroitesse du champ d'application de la directive européenne. Certes, cette limite était liée précisément aux compétences de l'Union dans ce domaine, mais rien n'interdisait d'opérer une transposition en droit interne avec un champ d'application plus large.

Le pouvoir réglementaire a exaucé, en partie, le voeu de la CNCDH. Les pouvoirs du juge civil sont élargis, et il peut désormais allouer aux défendeurs une provision pour le procès. Il peut aussi rejeter rapidement toute demande manifestement infondée, en prévoyant, le cas échéant, une audience prioritaire. Lorsque l'action est abusive, il peut même condamner son auteur à payer l'ensemble des frais de procédure supportée par l'autre partie, y compris l'ensemble des honoraires d'avocat. 

Intervention précoce, rejet rapide, tous ces éléments, vont dans le bon sens. Il s'agit en effet d'arrêter le processus d'intimidation, avant que le défendeur ne soit épuisé, éventuellement en faisant payer le coût du procès à celui qui instrumentalise la justice.

Mais il y a tout de même une limite importante à ce progrès dans la protection victimes de procédures-bâillons. Le décret du 30 avril 2026 modifie le code de procédure civile, et seulement lui. Il ne s'étend pas au contentieux commercial, et pas davantage au contentieux pénal. Les plaintes pour diffamation ou pour violation d'un secret protégé ne sont donc pas concernées, alors même qu'elles sont largement utilisées dans des contentieux d'intimidation.

Bon nombre d'associations de défense des lanceurs d'alerte dénoncent une réforme partielle, qui ne touche pas les usages les plus sensibles du Lawfare. Elles ont sans doute raison, mais il ne faut pas oublier que l'évolution de la législation anti Slapp conduit à changer sa nature même, et que c'est loin d'être négligeable. 

Elle n'est plus un élément de protection liée au statut du lanceur d'alerte. Elle devient une garantie de la participation de chacun au débat public et elle est donc désormais directement rattachée au principe démocratique. Le procès lui-même n'est plus seulement le lieu de résolution d'un conflit et le droit affirme clairement qu'il peut être instrumentalisé. La prise de conscience a donc commencé, mais si le chemin est encore long vers une vraie protection des victimes de procédures-bâillons. 

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COLETTE

La Vagabonde 

1910

— Sa femme ?

— Pourquoi pas ?

— Parce que je ne veux pas !

Ma réponse précipitée a devancé mon raisonnement, — la bête saute loin du piège avant de l’avoir vu…

— Ça n’a pas d’importance, d’ailleurs, dit Hamond négligemment. C’est la même chose.

— Vous croyez que c’est la même chose ? Pour vous, peut-être, et pour beaucoup d’hommes. Mais pour moi ! Souvenez-vous, Hamond, de ce que fut pour moi le mariage… Non, il ne s’agit pas des trahisons, vous vous méprenez ! Il s’agit de la domesticité conjugale, qui fait de tant d’épouses une sorte de nurse pour adulte… Être mariée, c’est… comment dire ? c’est trembler que la côtelette de Monsieur soit trop cuite, l’eau de Vittel pas assez froide, la chemise mal empesée, le faux col mou, le bain brûlant, — c’est assumer le rôle épuisant d’intermédiaire-tampon entre la mauvaise humeur de Monsieur, l’avarice de Monsieur ; la gourmandise, la paresse de Monsieur…

— Vous oubliez la luxure, Renée, interrompt doucement Hamond.

— Fichtre non, je ne l’oublie pas !… Le rôle de médiatrice, je vous dis, entre Monsieur et le reste de l’humanité. Vous ne pouvez pas savoir, Hamond, vous avez été si peu marié ! Le mariage, c’est… c’est : « Noue-moi ma cravate !… Fous la bonne à la porte !… Coupe-moi les ongles des pieds. Lève-toi pour me faire de la camomille… Prépare-moi un lavement… » C’est : « Donne-moi mon complet neuf, et remplis ma valise, pour que je file la retrouver… » Intendante, garde-malade, bonne d’enfant, — assez, assez, assez !

L'ANEF, un désastre

Mise en oeuvre en 2020, l'ANEF visait à simplifier les démarches des étrangers en France, grâce à une plateforme dématérialisée permettant de gérer l'essentiel des demandes de titres de séjour. Reposant sur le principe du guichet unique, elle devait donc fluidifier les procédures. 

Hélas, l'ANEF s'est rapidement révélée un véritable désastre. Blocages pour déposer une demande, impossibilité technique de signaler un changement de situation ou même simplement d'obtenir une attestation dématérialisée. Rien ne fonctionne convenablement, et bon nombre d'étrangers se sont ainsi retrouvés privés de travail ou de logement, ou encore en situation irrégulière, simplement parce qu'ils n'avaient pas été en mesure de mener à son terme la procédure de renouvellement d'un titre de séjour. Le Défenseur des droits s'est inquiété de cette situation dans un rapport de 2024, dénonçant "une atteinte massive aux droits des usagers".

L'administration numérique pour les étrangers trouve son fondement dans l'article R 431-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (Ceseda). Il prévoit que la plupart des demandes de titres de séjour s'effectuent par téléservice. Une série d'arrêtés, listés dans l'annexe 9 du même code, précise les titres concernés. La dématérialisation est donc la voie normale, le plus souvent exclusive, d'accès au séjour. C'est précisément cette exclusivité qui confère à la décision du 5 mai 2026 tout son intérêt. Lorsque le guichet devient écran, le dysfonctionnement informatique cesse de s'analyser comme un simple incident technique. Il devient alors porteur d'une atteinte, au moins potentielle, aux droits des usagers.

Portrait présumé authentique de Louis Rolland, 1877 - 1956

occupé à adapter ses Lois au service public numérique

Une histoire contentieuse chaotique

Le Conseil d'État avait déjà enjoint au ministre de l’Intérieur de prendre les mesures nécessaires pour respecter les délais d’enregistrement des demandes d’asile, dans l’arrêt Cimade du 31 juillet 2019,  Pour le Conseil, l'administration avait, dans ce domaine, une obligation de résultat. En effet, l'article L 741-1 du Ceseda, aujourd'hui article L 521-4, impose un délai de trois jours pour l'enregistrement du demandeur d'asile, étendu à dix jours en cas de demandes nombreuses et simultanées. En période de covid, une ordonnance de référé du 30 avril 2020 avait de la même manière, enjoint à l'administration de rétablir l'enregistrement des demandes d'asile, interrompu en mars précédent. Mais il ne s'agissait alors que de la gestion du droit d'asile, pas de celle des titres de séjour. 

Dans ce domaine, le Conseil d'État a déjà admis, dans un arrêt du 3 juin 2022 Conseil national des Barreaux et autres, qu'un téléservice peut être imposé par le pouvoir réglementaire. Il précise toutefois que cette solution technique ne peut être mise en place que si elle garantit "l'accès normal" des usagers au service public et "l'exercice effectif" de leurs droits. En l'espèce, il annulait pour illégalité le décret du 24 mars 2021 et l'arrêté du du 27 avril suivant qui ne prévoyaient aucune solution de substitution en cas de dysfonctionnement du service de dépôt de titre de séjour. Aucune procédure d'accueil ou d'accompagnement n'était prévue. 

A la suite de cet arrêt, le décret du 22 mars 2023 "créant une solution de substitution au téléservice" a été publié, annonçant des "centres de contact citoyens", des points d'accueil numérique, et des guichets d'accueil physique en cas de blocage de l'outil numérique. Mais ce bricolage n'a pas fonctionné, sorte de Village Potemkine administratif, rapidement qualifié par le Défenseur des droits de "solution de substitution fantôme". L'arrêt du 5 mai 2026 témoigne sans doute d'un certain agacement du Conseil d'État qui constate que, quatre ans après sa première décision, il ne s'est rien passé. Au premier semestre de 2025, on recensait sur l'ANEF 1546 blocages dont seulement 171 ont été résolus.

Contrairement à la présentation qui en a été faite par certains médias, l'intérêt de la décision dépasse toutefois largement le cadre des droits des étrangers. La question juridique est plus généralement celle de l'effectivité du service public numérique.

Le service public numérique, un service public

L'arrêt de 2026 comporte un considérant de principe particulièrement éclairant. Il affirme qu'il appartient au gestionnaire d'un service public "afin de satisfaire l'intérêt général en vue duquel le service a été institué, de veiller à garantir le droit d'accès, dans des conditions normales, des usages du service dans le respect du principe d'égalité, d'assurer la continuité du service et de procéder aux adaptations rendues nécessaires par l'exigence de mutabilité".

Tout le monde a reconnu les célèbres Lois de Rolland formulées par Louis Rolland dans son Précis de droit administratif de 1926. L'égalité des usagers devant le service, sa continuité, et sa mutabilité pour tenir compte de l'évolution des besoins forment le socle sur lequel s'est construit le régime juridique des services publics.  Juste un siècle après leur formulation, le Conseil d'État les impose formellement à l'administration numérique.

Afin de s'assurer de leur mise en oeuvre, le juge peut délivrer des injonctions imposant des mesures concrètes aussi bien juridiques que financières ou organisationnelles. Il ne s'agit évidemment pas, pour le Conseil d'État, d'élaborer une politique publique, mais bien davantage de s'assurer qu'une politique préalablement définie par les autorités compétentes, sera mise en oeuvre. C'est l'objet même de la décision du 5 mai 2026.

Au regard de ses conséquences, elle présente l'intérêt d'unifier la jurisprudence des tribunaux administratifs. Beaucoup d'entre eux, notamment à Montreuil, Versailles, Lyon, Melun et en Guadeloupe, avaient déjà censuré les préfectures qui n'offraient aucune alternative à la procédure dématérialisée de l'ANEF. L'intervention du Conseil donne ainsi à cette jurisprudence éclatée une formulation nationale.

Sur ce point, la décision du Conseil d'État apparaît très soigneusement motivée. Elle ne retient que les dysfonctionnements prouvés et systémiques, écartant les incidents ponctuels. L'arrêt mentionne ainsi l’impossibilité, pour un étranger, de déposer simultanément ou successivement plusieurs demandes de titres sur des fondements différents. Or aucune règle juridique ne l’interdit et le seul obstacle réside dans la programmation du logiciel. Ce blocage peut avoir de lourdes conséquences. Le titre de séjour étant refusé par le seul effet du fonctionnement de la plateforme, ce refus peut entraîner une obligation de quitter le territoire (OQTF), puis faire obstacle à une demande ultérieure, alors même que l’intéressé pouvait peut-être, à l'origine, prétendre à un autre titre de plein droit. Par ailleurs, observe le Conseil d'État, le champ "observations" ne permet pas le dépôt de pièces justificatives ce qui le rend pratiquement inutile, et l'étranger ne dispose d'aucun moyen pour faire corriger une erreur matérielle. D'une manière générale, la plateforme fige le dossier, empêchant tout ajout de pièces nouvelles et toute actualisation. Or, le droit positif exige que la décision soit prise à partir d'une appréciation actualisée.

Les droits lésés par ces carences techniques sont multiples. Le plus important est le droit d'accès au service public, que le Conseil d'État apprécie de manière concrète. A ses yeux, accéder au service public, ce n'est pas ouvrir un compte sur le site de l'ANEF, c'est pouvoir y déposer une demande pertinente, la compléter le cas échéant, obtenir un accusé-réception dans le délai légal et enfin voir sa situation réellement étudiée. Sont également touchés, les droits spécifiques des étrangers, en particulier les droits au séjour et au travail. En l'absence d'attestation de réception de sa demande, l'étranger se retrouve en effet dans une irrégularité administrative artificielle qui l'empêche d'exercer une activité professionnelle.

Le Conseil d'Etat condamne ainsi l'usage d'une plateforme qui est bien loin de répondre aux exigences légales de la procédure de demande d'asile. Au-delà de l'ANEF, le Conseil montre qu'il refuse le mythe du numérique neutre. Un téléservice n'est pas un simple mode d'organisation interne. Il est aussi et surtout la condition d'exercice des droits de l'étranger. Quand il bloque, il prive l'étranger de ses droits. Quand il se tait, il rend plus précaire sa situation. Enfin quand il ne permet pas de corriger une demande, il fabrique de l'illégalité. Certes, le Conseil d'État n'ordonne pas le retour au guichet et au papier. Mais il exige de l'administration qu'elle assume juridiquement son choix du tout-numérique. En clair, un service public n'est légal que s'il demeure un service public. Un bel hommage pour le centenaire des Lois de Rolland.

La riposte graduée

La riposte graduée a été créée par la loi du 12 juin 2009 dont le but était de lutter contre les téléchargements illégaux. La loi créait une Haute Autorité pour la diffusion et la protection des droits sur internet (HADOPI). Par la suite, la loi du 25 octobre 2021 a fusionné la HADOPI avec le Conseil Supérieur de l'Audiovisuel (CSA) pour former l'Arcom, Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique. L'évolution était logique, justifiée par le fait que la communication audiovisuelle utilise aujourd'hui les réseaux numériques.

Ces changements institutionnels n'ont toutefois pas modifié le principe de la riposte graduée, dont le dispositif est bien connu. Il s'agit d'abord d'identifier les abonnés dont la connexion est utilisée pour télécharger des oeuvres protégées. Ils reçoivent alors un premier avertissement envoyé par voie électronique. Si les téléchargements continuent, une lettre recommandée constitue un second avertissement. Enfin, troisième et dernière étape en cas de refus de s'y plier, le dossier peut être transmis au parquet pour engager d'éventuelles poursuites pénales.

Le système a sa logique, mais il présente un inconvénient majeur. Il impose en effet un traitement massif de données personnelles et leur conservation sur une longue durée. De fait, son histoire contentieuse est relativement mouvementée.

Ouvrage résumant la riposte graduée

H. Coudurier. Manuel pratique des directeurs d'usines à gaz

Dunod. 1884

Le Conseil constitutionnel

Dès son origine, la loi de 2009 a été partiellement déclarée inconstitutionnelle. Dans sa décision du 10 juin 2009, le Conseil constitutionnel censure en effet le pouvoir initialement donné à Hadopi de suspendre l'accès à internet de l'auteur des téléchargements. Une telle atteinte à la liberté de communication consacrée à l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ne saurait en effet être décidée que par le juge judiciaire.

La loi dite Hadopi 2 du 28 octobre 2009 modifie donc le dispositif en confiant la sanction au juge pénal. Un texte mal rédigé a donc été réécrit, mais d'autres difficultés sont apparues.

La CJUE

L'arrêt du 30 avril 2026 trouve son origine dans un recours introduit par La Quadrature du Net en 2019. L'association conteste le refus du Premier ministre d'abroger le décret du 5 mars 2010 organisant le traitement automatisé de gestion de la riposte graduée. Devant le Conseil d'État, elle déplace le débat vers le droit européen et invoque sa non-conformité à la directive du 12 juillet 2002 relative au traitement des données personnelles et à la protection de la vie privée. 

Elle s'appuie concrètement sur l'interprétation de ce texte par la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE). Dans ses arrêts Digital Rights Ireland du 8 avril 2014, Tele 2 Sverige du 21 décembre 2016 et surtout La Quadrature du Net du 15 janvier 2020, la Cour considère que la conservation généralisée et indifférenciée des données de connexion constitue une ingérence grave dans la vie privée. Elle ne peut donc intervenir que dans des cas très limités, comme la lutte contre le terrorisme ou la grande criminalité.

Dans le cas présent, la question posée au Conseil d'État est donc simple. La lutte contre le téléchargement illicite, infraction pénale relativement mineure,  peut-elle fonder une conservation généralisée des données d'identité associées à l'adresse IP d'un internaute ? Le juge administratif se trouvait ainsi dans une situation relativement embarrassante, car appliquer directement la jurisprudence européenne pouvait finalement remettre en cause la riposte graduée elle-même. 

Il a préféré poser une question préjudicielle à la CJUE qui s'est prononcée le 30 avril 2024. Elle a finalement adopté une position plus nuancée que celle qui était attendue. Elle considère en effet que l'accès aux adresses IP peut être autorisé pour des infractions de moindre gravité, dans la mesure où ces données ne peuvent, à elles seules, permettre d'établir un profil précis et complet de la vie privée des individus. En revanche, elle pose des conditions très strictes. Elle impose ainsi un cloisonnement étanche des données par les opérateurs, la limitation des recoupements possibles, et enfin l'intervention préalable d'un juge ou d'une autorité indépendantes lorsqu'un accès plus approfondi aux données est susceptible de révéler des éléments substantiels de la vie privée.

Adaptation ou mutation

L'arrêt rendu par le Conseil d'État le 30 avril 2026 applique précisément cette jurisprudence européenne. Contrairement à ce qui a pu être affirmé, la riposte graduée n'est pas condamnée dans son principe. En revanche, les normes actuelles ne respectent pas les conditions posées par la CJUE. D'une part, les données utilisées par l'Arcom ne sont pas suffisamment cloisonnées par les opérateurs, d'autre part le droit français autorise plus de deux recoupements de données sans contrôle préalable par un juge ou une autorité indépendante de l'Arcom. Le Conseil d'État estime donc qu'à compter du troisième recoupement, l'autorisation préalable devient indispensable. Cette précision fragilise à l'évidence la troisième étape de riposte graduée qui conduit à la transmission du dossier au parquet. De fait, le Conseil d'État enjoint au gouvernement de modifier le décret litigieux en rendant la procédure conforme au droit européen.

Si le système Hadopi n'est pas mort, il est exact que, pour le moment, la riposte graduée ne peut plus fonctionner en l'état. On peut considérer que les deux premières étapes, d'abord le courriel puis la lettre recommandée, peuvent subsister. En revanche, l'exploitation approfondie des données qui permet le passage à la phase répressive devient en pratique impossible.

Une réflexion nouvelle va certainement être développée. Le gouvernement a le choix entre deux options. Il peut d'abord rapetasser le système en imposant aux opérateurs des obligations techniques plus rigoureuses et en faisant intervenir un juge pour autoriser le recoupement de données. Mais il peut aussi imaginer un autre système avec des mécanismes moins centrés sur la réponse pénale, et davantage sur le blocage ou le déréférencement des sites de téléchargement.

En tout état de cause, la décision du 30 avril 2026 témoigne d'un certain essoufflement du modèle historique de lutte contre le piratage. Il reposait sur le peer-to-peer, c'est à dire la communication directe entre deux internautes sans passer par un serveur central, et l'identification individuelle des abonnés. Aujourd'hui, le système est fragilisé à la fois technologiquement et politiquement. Il est donc sans doute temps de penser à sa mutation.

Ce droit de tirage est considéré comme l'un des éléments importants des droits accordés à l'opposition parlementaire par la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008, initiée par Nicolas Sarkozy. Le nouvel article 51-1 de la constitution pose le principe selon lequel "le règlement de chaque assemblée détermine les droits des groupes parlementaires constitués en son sein. Il reconnaît des droits spécifiques aux groupes d'opposition de l'assemblée intéressés ainsi qu'aux groupes minoritaires". Sur ce fondement, l'article 141 du règlement de l'Assemblée nationale énonce que « chaque président de groupe d’opposition ou de groupe minoritaire obtient, de droit, une fois par session ordinaire […], la création d’une commission d’enquête. » 

Une procédure encadrée

Les groupes d'opposition peuvent donc imposer l'ouverture d'une enquête, sans passer par la contrainte du vote. Le seul contrôle est celui de la conférence des présidents qui se borne à examiner la recevabilité de la demande, à vérifier que l'objet de la commission est clairement précisé, qu'il ne porte pas sur une affaire judiciaire en cours ni sur un sujet ayant déjà suscité la création d'une commission d'enquête moins d'un an auparavant.

De fait, la création d'une commission par droit de tirage ne réside plus dans une compétence soumise à la loi de la majorité. Elle s'analyse comme un droit procédural autonome de l'opposition. On peut évidemment se réjouir que des droits soient accordés à l'opposition, car le bon fonctionnement de la démocratie repose sur une opposition parlementaire active et soucieuse de jouer son rôle. 

Mais le problème, car il y a tout de même un problème, réside dans le fait que le droit applicable garantit aux groupes minoritaires la création d'une commission d'enquête. Il ne garantit en aucun cas son efficacité, ni même son aboutissement.

Au regard de sa fonctionnement en effet, la commission d'enquête ainsi créée ne se distingue pas d'une commission ordinaire. Elle est également composée à la représentation proportionnelle, elle bénéficie des mêmes pouvoirs d'investigation très étendus, et elle doit aussi achever ses travaux dans un délai de six mois. Une fois, la commission créée, le droit commun revient donc en force, et avec lui la loi de la majorité. Pour résumer l'étrangeté de la situation, ces commissions sont créées par l'opposition mais leur composition et leur fonctionnement reflètent le poids relatif de chaque groupe, avec évidemment un avantage numérique pour la majorité.

Si l'on s'efforce de dresser un bilan de ces commissions un peu particulières, on peut faire deux constatations, d'une part une très grande politisation de leur activité, d'autre part une fragilité structurelle qui est apparue clairement lors des travaux de la commission Alloncle.

Une chance au tirage...

Publicité de la Française des Jeux, 2000

Multiplication 

Les groupes parlementaires, surtout les groupes minoritaires, ont largement fait usage de ces commissions d'enquête dispensées du vote préalable de l'Assemblée. La procédure a donc suscité un accroissement mécanique du nombre de commissions d'enquête. 

Sans les citer toutes, on observe que le développement de ces commissions par droit de tirage s'est fait par étapes. 

Dans un premier temps, de 2009 à 2017 elles étaient peu nombreuses, avec une montée en puissance lente. On peut citer la commission sur la politique de l'eau et des ressources hydrauliques en 2009, la première du genre, puis en 2011 la commission sur le financement des organisations syndicales et celle sur les concours financiers de l'État aux collectivités locales en 2015.

La période 2017-2022 marque une certaine banalisation de la procédure avec la commission sur la politique industrielle (Alstom) en 2019, celle sur la gestion du Covid partiellement créée par droit de tirage en 2020, et celle sur les obstacles à l'indépendance du pouvoir judiciaire en 2021.

Enfin la période actuelle, de 2022 à 2024, se traduit par une véritable inflation de ces commissions. Des ingérences étrangères à la protection de l'enfance, en passant par les incendies, l'eau en bouteille ou les finances publiques, on ne compte plus les sujets abordés. Cette situation est d'abord liée à l'émiettement des groupes politiques, qui sont de plus en plus nombreux à user de cette procédure. Actuellement, l'Assemblée ne compte par moins de onze groupes, dont huit d'opposition. C'est considérable si l'on compare avec les six groupes parlementaires du quinquennat Hollande et les quatre de celui de Nicolas Sarkozy.

Mais cette explication arithmétique ne suffit pas à rendre compte de la situation actuelle. Pour la seule législature actuelle, on dénombre onze commissions créées par droit de tirage depuis moins d'un an. Elles portent sur des sujets très divers, de la violence dans les établissements scolaires à la réindustrialisation de la France, en passant par les plans sociaux, le système de santé, les conséquences des essais nucléaires etc. L'inflation vient aussi, à l'évidence, de la politisation d'un outil qui se définit aussi comme un lieu d'affrontements politiques, l'aboutissement des travaux n'étant peut-être pas la finalité poursuivie.

L'aboutissement des travaux

Précisément, ces commissions se heurtent à des difficultés structurelles qui affectent leur efficacité. Rappelons en effet que la loi de majorité revient avec le début du fonctionnement de la commission. En principe, elle dispose de six moins pour rédiger son rapport. Il est arrivé toutefois, et notamment pour la commission d'enquête sur le financement des organisations syndicales, que la commission ne puisse rédiger son rapport dans le délai, en raison des divergences entre ses membres. Dans ce cas, la commission disparaît à l'issue du délai de six mois, et ses travaux et documents sont remis au Président de l'Assemblée nationale qui ne peut les diffuser avant un délai de vingt-cinq ans.

Les commissions s'efforcent toutefois de limiter l'échec total, situation qui nuit aussi bien à la majorité qu'à l'opposition. Une pratique s'est développée qui consiste à adopter le rapport sans en approuver le contenu. Il est ainsi publié, procédure indispensable à la transparence politique et au droit du citoyen à l'information. En revanche, les parlementaires de la majorité se voient plus ou moins contraints de s'abstenir, voire de voter le rapport pour le publier, alors même qu'ils n'adhèrent pas à ses conclusions. Ce fut le cas de la commission d'enquête sur l'organisation des élections en France, en mai 2025, et tout récemment de la commission sur l'audiovisuel public.

Un espace de confrontation politique

Les travaux des commissions sont transparents, souvent diffusés à la télévision, et les groupes politiques minoritaires bénéficient alors d'une audience qu'ils n'ont pas nécessairement dans l'hémicycle. L'objet est davantage l'exploitation d'un scandale et la confrontation politique et médiatique que la recherche d'une expertise. Ces commissions ne se traduisent d'ailleurs généralement pas par des avancées législatives. Une fois les travaux terminés, il ne se passe généralement pas grand-chose.

Ces commissions d'enquête par droit de tirage traduisent ainsi le développement de la conflictualité parlementaire. La commission devient l'espace d'une joute politique et les parlementaires eux-mêmes savent bien qu'ils en sont membres essentiellement pour échanger questions embarrassantes et formules assassines. Les lobbies s'y introduisent d'ailleurs largement, non pas pour éclairer les membres de la commission mais pour leur souffler questions ou réponses. La finalité de la commission d'enquête devient alors la commission d'enquête. La commission Alloncle fera-t-elle exception ? La question est posée.

Le requérant conteste le maintien automatique en détention d'un mineur de seize ans condamné à une peine ferme par la cour d'assises des mineurs, devant laquelle il avait comparu détenu, alors qu'il fait appel de sa condamnation. La QPC est déposée à l'occasion de cet appel et conteste finalement l'application aux mineurs du droit commun de la détention provisoire.

Les dispositions contestées sont les articles L 231-7 et L 531-2 du code de la justice pénale des mineurs issus de l'ordonnances du 11 septembre 2019. Elles ont pour point commun d'aligner la justice pénale des mineurs sur celle des majeurs, pour ce qui est de la cour d'assises des mineurs et de l'appel de ses arrêts.

La décision du Conseil constitutionnel se lit comme un savant mélange de prudence et d'audace.

Prudence : la détention du mineur 

La prudence tout d'abord, car le Conseil rend une décision de conformité. Il admet donc que l'arrêt de condamnation par la cour d'assises des mineurs peut valoir titre de détention en cas d'appel. Mais il accompagne décision d'une réserve d'interprétation. Il impose ainsi à la cour d'assises des mineurs de vérifier, au regard des circonstances, la situation personnelle du mineur au regard de la gravité des infractions. 

Le maintien en détention est possible, mais à la condition qu'il "n'excède pas la rigueur nécessaire". En fonction de cette évaluation de la situation personnelle du mineur, la cour peut choisir une autre mesure de sûreté, mise en liberté sous contrôle judiciaire ou assignation à résidence sous surveillance électronique (ARSE). Ces mesures sont identiques pour les majeurs et pour les mineurs de plus de seize ans, avec quelques adaptations. C'est ainsi que le contrôle judiciaire peut se traduire par une obligation de résider en centre éducatif fermé.

Figaro : "Non più andrai, Farfallone amoroso"

Les Noces de Figaro. W. A. Mozart

Figaro : Luca Pisaroni

Audace : la durée de la détention

En revanche, le Conseil constitutionnel censure le renvoi aux durées de détention fixées dans l'article 380-3-1 du code de procédure pénale. Là encore, il s'agit d'un alignement avec le droit applicable aux majeurs. Lorsque le mineur condamné est détenu, sa comparution doit intervenir dans le délai d'un an après l'appel. Si l'audience ne peut se tenir avant l'issue de ce délai, la détention provisoire peut être prolongée pour une durée de six mois ou d'un an, renouvelable une fois. 

Le Conseil constitutionnel procède à la computation de ces délais et en déduit que le maintien d'un mineur condamné en détention provisoire peut atteinte "trois ans dans certains cas". Il censure ces dispositions au motif qu'elles "ne font l'objet d'aucune adaptation par rapport à celles applicables aux majeurs". L'abrogation est toutefois reportée au 31 octobre 1927, délai jugé indispensable pour permette de changer la loi. En tout état de cause cependant, il est clair que les dispositions jugées non conformes à la constitution, ne seront plus appliquées jusqu'à la modification du code de la justice des mineurs.

Rappel d'un principe fondamental

Pour justifier sa décision, le Conseil constitutionnel fait un usage que l'on pourrait qualifier d'offensif du principe fondamental reconnu par les lois de la République (PFLR), issu de sa décision du 29 août 2002. Il y énonce le "principe de l'atténuation de la responsabilité pénale des mineurs en fonction de l'âge, comme la nécessité de rechercher le relèvement éducatif et moral des enfants délinquants par des mesures adaptées à leur âge et à leur personnalité, prononcée par une juridiction spécialisée ou selon des procédures adaptées".

Ce principe trouve son origine dans la loi du 12 avril 1906 sur la responsabilité pénale des mineurs, celle du 22 juillet 1912 sur les tribunaux pour enfants, et enfin l'ordonnance du 2 février 1945 sur l'enfance délinquante. Dès cette décision du 29 août 2002, le Conseil précise que cette spécificité de la justice des mineurs ne fait pas obstacle à ce que des privations de liberté soient prononcées. Mais leur nécessité doit être appréciée au regard de l'âge et de la personnalité du jeune délinquant. La contrainte doit demeurer exceptionnelle, individualisée et contrôlée par un magistrat ou une juridiction tenant compte de la minorité. 

C’est précisément ce point qui fait basculer la décision Sawran S. Le problème ne réside pas le fait qu'un jeune de seize ans soit placé en détention provisoire. Il réside dans le fait que la loi a opéré une transposition mécanique d'un régime pensé pour les majeurs.

Cette décision s'inscrit dans une séquence jurisprudentielle faite de QPC largement transmises par la Cour de cassation. Le 19 juin 2025, le Conseil a ainsi censuré partiellement la loi Attal visant à renforcer l'autorité de la justice à l'égard des mineurs délinquants et de leurs parents. Étaient alors sanctionnés l'allongement à un an de la détention provisoire pour des mineurs de moins de seize ans et le caractère exceptionnel de la suppression de l'excuse de minorité. Quelques jours plus tard, une QPC du 27 juin 2025 Mohamed Z. a sanctionné une disposition autorisant la détention provisoire d'un mineur, en l'absence de décision d'un juge spécialisé. 

Le rappel, à trois reprises en quelques mois, de ce PFLR consacrant la spécificité de la justice des mineurs, s'analyse comme un acte de résistance à une tendance lourde des gouvernements successifs qui cherchent à aligner la justice des mineurs sur celle des majeurs. Certes, l'ordonnance du 11 septembre 2019 la codifie, mais c'est aussi dans le but d'écarter la référence à la célèbre ordonnance de 1945 qui consacrait une vision largement éducative de cette justice. Aujourd'hui, le Conseil n'écarte pas l'idée d'une justice des mineurs plus sévère, choix qui appartient au législateur. Il protège en revanche sa spécificité, revenant ainsi à ses origines et rappelant que le délinquant est un enfant. Sur un plan plus concret, il rappelle aussi que la minorité n'est pas seulement une circonstance atténuante, mais aussi le support d'une justice désormais constitutionnalisée.

 Les PFLR : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre 3 section 2 § 2 A 

Le rapport de la commission d'enquête sur la neutralité, le fonctionnement et le financement de l'audiovisuel public vient d'être adopté par douze voix contre dix, vote particulièrement serré qui témoigne des tensions politiques développées autour de ce rapport. Rappelons que cette commission a été créée le 28 octobre 2025 sur le fondement de l'article 141 al. 2 du règlement de l'Assemblée nationale, à l'initiative du groupe Union des droites pour la République (UDR). Son rapporteur est Jean-Charles Alloncle (UDR - Hérault). 

La date du 28 octobre 2025 est importante, car une commission d'enquête doit impérativement adopter son rapport dans un délai de six mois après sa création. La mission de la commission Alloncle prend donc fin demain, le 28 avril 2026. Elle est alors juridiquement dessaisie, ne peut plus auditionner, demander des pièces, ou simplement délibérer. Le vote du 27 avril 2026 est donc un vote d'adoption, pas un vote de publication, contrairement à ce qui est largement affirmé par les commentateurs. Ceci étant, en pratique, l'adoption va entrainer la publication, sauf hypothèse de la constitution de l'Assemblée elle-même en comité secret pour s'y opposer.

Principe : la transparence est la règle, le secret l'exception

Le droit parlementaire connaît trois catégories de rapports. D'abord, les rapports législatifs sur un projet ou une proposition de loi sont publiés comme documents parlementaires, sans aucun vote spécifique sur leur publicité. Celle-ci relève de l'effet ordinaire de la procédure législative. Ensuite, les rapports d'information sont le produit des commissions permanentes, délégations, offices. Ces institutions décident de la publication, sans vote de l'Assemblée nationale. Enfin, les rapports des commissions d'enquête, et c'est le cas de la commission Alloncle, sont publiés selon une procédure plus formaliste.

Leur fondement constitutionnel repose d'abord sur l'article 24 de la constitution qui confie au Parlement le contrôle de l’action du Gouvernement et l’évaluation des politiques publiques. Les commissions d'enquête, quant à elles, sont prévues par l'article 51-2 de la constitution et l'article 6 de l'ordonnance du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires. Ce texte prévoit que les commissions d’enquête recueillent des informations sur des faits déterminés ou sur la gestion des services publics ou entreprises nationales, que leur mission prend fin par le dépôt du rapport ou, au plus tard, au bout de six mois, et que les auditions sont publiques sauf décision de secret.

L'intervention de l'Assemblée nationale

La règle de publicité du rapport d'enquête est donc formulée de manière négative : le rapport est publiable, sauf décision contraire de l'Assemblée intéressée, prise par un vote spécial après constitution en comité secret. L'article 144-2 du règlement de l'Assemblée envisage ainsi deux hypothèses. 

Dans le cas d'un rapport non déposé à l'issue du délai de six mois après la création de l'Assemblée, le président de la commission remet au président de l'Assemblée les documents en sa possession qui ne peuvent donner lieu à aucune publication ni aucun débat. C'est exactement ce qui s'est produit lors de la création de la commission sur l'affaire Benalla. Il s'agissait alors d'une initiative de la commission des lois, dotée pour l'occasion des prérogatives d'une commission d'enquête. Les travaux se sont véritablement embourbés, situation prévisible à une époque où une large majorité macronienne souhaitait qu'elle n'aboutisse pas à un rapport. 

Dans le cas, nettement plus fréquent, où la commission d'enquête adopte son rapport, celui-ci est remis au président de l'Assemblée, acte dont il est fait état au Journal Officiel. Sauf décision contraire de l’Assemblée constituée en comité secret dans les conditions prévues à l’article 51, le rapport est imprimé et distribué. Il peut donner lieu à un débat sans vote en séance publique. En tout état de cause, la demande de constitution de l'Assemblée en comité secret dans le but de ne pas autoriser la publication de tout ou partie du rapport, doit être présentée dans un délai de cinq jours francs à compter la publication du dépôt au Journal Officiel.

La procédure n'est pas très différente au Sénat, reposant sur une décision implicite d'acceptation plus ramassée dans le temps. Si aucune demande de constitution du Sénat en comité secret n’est formulée dans les vingt-quatre heures, le rapport est publié. Le cas échéant, ce délai peut être prolongé de quatre jours à la demande du président du Sénat, du président ou du rapporteur de la commission d'enquête, ou enfin d'un président de groupe. 

Mais le principe demeure, la publicité est la règle et le secret l'exception.

Les précédents de non-publication

Cette situation explique sans doute la rareté des refus de communication des rapports des commissions d'enquête, au point qu'il n'existe pas de statistiques pertinentes dans ce domaine.

A l'Assemblée nationale, seul est recensé le rapport Perruchot  sur les mécanismes de financement des organisations syndicales d’employeurs et de salariés, en 2011. Observons qu'il s'agit là d'un cas dans lequel le rapport n'a pas été adopté par la commission, l'Assemblée n'ayant donc pas eu l'occasion de se réunir en comité secret. Les documents sont archivés et ne peuvent donner lieu à aucune publication ni à aucun débat. Seuls les chercheurs pourront y accéder, vingt-cinq ans plus tard.

La situation est identique au Sénat, où le précédent le plus net est celui de la commission d’enquête sur la réalité du détournement du crédit d’impôt-recherche de son objet, en 2015. Là encore, le rapport n’a pas été adopté, et le Sénat ne s'est pas réuni en comité secret. Dans ce cas cependant, le secret n'a pas été réellement respecté. Les notes personnelles de la rapporteure ont en effet circulé de manière informelle.

Une anomalie institutionnelle

La non-publication est donc une anomalie statistiquement marginale, mais aux conséquences qui méritent d'être discutées. 

Le premier point important est que le principe de souveraineté parlementaire fait obstacle à tout recours contentieux dans ce domaine. 

Les documents parlementaires échappent aux règles de communication édictées par la loi du 17 juillet 1978, aujourd'hui codifiée dans le code des relations entre le public et l'administration. De fait, la Commission d'accès aux documents administratifs (CADA) se déclare incompétente, dans un avis du 31 mars 2022, pour se prononcer sur les documents transmis, à sa demande, à la commission d'enquête sénatoriale sur l'influences des cabinets de conseils privés sur les politiques publiques. Elle n'interdit pas, toutefois, que des documents qui étaient déjà de nature administrative avant leur transmission demeurent communicables.

Le Conseil d’État confirme cette analyse dans sa décision du 7 mars 2025, Association Coordination des associations et des particuliers pour la liberté de conscience. L’affaire portait sur des documents du ministère de l'Intérieur transmis à la commission d’enquête parlementaire sur les sectes de 1995. Le Conseil d’État juge que le rapport établi spécialement à la demande de la commission, ainsi que les pièces indissociables, ont le caractère de documents parlementaires. Leur communication ne peut donc intervenir sur le fondement du code des relations entre le public et l'administration. 

Cette non-publication, confortée par l'absence de recours possible, est certes prévue par les textes. Sur le plan politique, on peut toutefois s'interroger sur sa justification. Une commission d’enquête n’est pas une réunion privée de parlementaires. Elle agit au nom d’une assemblée comme en témoigne l'intervention de celle-ci pour refuser la publication. Elle mobilise des moyens publics, auditionne sous serment des personnes qui ont l’obligation de comparaître, et a pour finalité d'éclairer les citoyens. L’enterrement pur et simple du rapport heurte donc directement le principe de transparence démocratique.

Le débat autour du rapport Alloncle montre que la volonté de ne pas publier ne protège pas seulement des intérêts légitimes. 

Certes, les opposants affirment qu'il contient des erreurs graves et des jugements de valeur à l'emporte-pièce. Mais c'est au contraire un argument essentiel pour le publier. En effet, la solution n'est pas d'interdire aux citoyens d'en prendre connaissance pour se rendre compte par eux-mêmes de ces erreurs. Ce serait les traiter comme des enfants incapables de juger de la qualité de ce qu'ils lisent. Le vote acquis aujourd'hui montre qu'il est bien préférable d'assumer la transparence et de débattre des erreurs éventuelles contenues dans ce travail. Peut-on en effet avoir peur du débat démocratique ?

En réalité, les difficultés de ce votre ont montré que le refus d'adoption et la non-publication sont plutôt envisagés comme une arme tactique. Une majorité de circonstance au sein d'une commission d'enquête peut refuser l'adoption pour empêcher la publication d'un rapport, non parce qu'il viole un secret, mais parce qu'il dérange, parce que ses conclusions sont jugées partisanes, pas conformes à ce que l'on souhaite entendre. Dans cette hypothèse, le secret cesse d'être un instrument de protection pour devenir un instrument d'effacement.

S'il offre une réflexion discutable sur l'audiovisuel public, le rapport Alloncle peut d'abord être critiqué par les parlementaires qui ont participé à ses travaux. Mais il aura aussi permis de susciter une autre réflexion, sur débat démocratique.

Camille Sée

Discours à l'Assemblée nationale

"La femme n'est pas née 

pour vivre dans un couvent"

19 janvier 1880

(...)

« Quoi qu’il en soit, le père, quand il s’agit de son fils, intervient. Le fils est envoyé au lycée ou au collège ; et même à ce point de vue il serait puéril de ne pas reconnaître que l’influence du père tend depuis quelques années à s’effacer de plus en plus devant l’influence de la mère. L’enseignement laïque fléchit au profit de l’enseignement congréganiste.

Le père, quand il s’agit de sa fille, se désintéresse de son éducation, sous prétexte que l’éducation de la fille appartient à la mère. Non seulement il ne cherche pas à redresser les erreurs de la première éducation, mais il trouve naturel, comme on l’a dit de ce côté de la Chambre (L’orateur indique le côté droit), que sa fille soit élevée dans un couvent.

C’est ainsi que, par une condescendance coupable, se perpétue de génération en génération un état de choses contraire et à la morale et à la loi sociale. La femme, malgré ses instincts de soumission et de tendresse, vit à l’état d’adversaire dans la famille, de rébellion dans la société. (Très bien ! très bien ! à gauche.) On lui a dit que le prêtre tenait son pouvoir de Dieu, que l’homme devait tenir son pouvoir du prêtre, que le pouvoir civil devait être soumis au pouvoir spirituel, et que toute société qui ne s’inclinait pas devant cette loi était une société constituée en violation de toutes les lois et divines et humaines.

Voilà ce qu’on lui a dit et voilà ce que, habituée à croire sans avoir ni le droit ni la faculté de discuter, elle a érigé en principe infaillible.

Voilà, messieurs, ce qu’a fait de la famille et de la société le clergé et ce qu’a produit la confusion de l’école et de l’Eglise.

L’instruction, dans nos lois, a été systématiquement refusée à la femme ; le législateur a d’abord passé la femme sous silence, et quand, sous la pression de l’opinion publique, il a dû légiférer en sa faveur, il s’est borné à lui assurer l’enseignement primaire ; un enseignement qui est terminé à douze ans, laissant aux arts d’agrément et aux futilités de la mode cette riche période intellectuelle de l’adolescence où l’âme reçoit avec tant de facilité et d’avidité les grandes notions générales de l’art, de la philosophie et des lettres.

Ainsi la femme, c’est-à-dire la moitié de la France, – celle qui est appelée à exercer le plus d’influence sur l’autre –, n’est pas instruite.

Elle ne l’est pas, parce que son ignorance est la condition même du rôle que le clergé lui fait jouer, de l’action qu’il l’appelle à exercer. Il ne veut pas qu’elle soit instruite, parce qu’instruite, elle échapperait à sa direction et qu’alors il ne pourrait plus, grâce à la complicité de la femme, ni tenter d’agir sur le mari, ni disposer de l’instruction et de l’éducation des enfants. (Très bien ! très bien ! à gauche.) Ce que cet état de choses a produit, vous le voyez : il a jeté la division dans la famille, il tend à diviser de plus en plus la France en deux nations. Je dis qu’il faut unifier la France, unifier la famille, faire l’une à l’image de l’autre. C’est également ce que veulent nos adversaires, cela est vrai ; mais ils veulent une France cléricale, et nous une France libérale. Ils asservissent, nous émancipons. Ils veulent gouverner les femmes et par elles nous dominer ; nous voulons, au contraire, éclairer les femmes, les élever jusqu’à nous pour les élever jusqu’à la liberté. (Très bien ! très bien ! à gauche et sur plusieurs bancs au centre.)

La femme est une créature humaine et, comme telle, responsable de ses actes ; la femme a sa personnalité ; elle a droit, pour ces deux raisons, au développement de ses facultés.

La femme n’est pas née pour vivre dans un couvent de je ne sais quelle vie contemplative ou surnaturelle. Elle sera épouse, elle sera mère. (Marques nombreuses d’adhésion.)

Epouse, il faut qu’elle puisse vivre de la vie de son mari, s’intéresser à ses travaux, l’encourager « , traverser avec lui la bonne comme la mauvaise fortune ; vivre avec lui en parfaite communauté d’esprit et de cœur.

Mère, il faut qu’elle puisse donner à son enfant, non seulement les premières notions de toutes choses mais encore une première instruction, une première éducation, qui soient à la fois saines et fortes ; elle a droit, et comme épouse et comme mère, à une instruction solide et élevée.

La femme, à tous ces titres, a droit à l’instruction, et la société, à tous ces titres, a le devoir de la lui assurer. (Très bien ! très bien ! à gauche et au centre.)

Sur le fond, il n'est guère contestable que ce texte a un contenu discriminatoire qui pourrait parfaitement être sanctionné par la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH). A ce stade, cette dernière n'a pas encore statué sur ce texte particulier mais elle s'est déjà prononcée sur des cas à peu près semblables, notamment celui de la loi russe interdisant "la promotion de l'homosexualité" auprès des mineurs. Cette formulation s'inscrit évidemment dans un système juridique russe qui considère que toute mention de l'homosexualité dissimule la promotion d'une pratique illégale. Dans un arrêt Bayev c. Russie du 20 juin 2017, elle la sanctionne comme portant atteinte à la liberté d'expression protégée par l'article 10 de la convention européenne des droits de l'homme et au principe de non-discrimination garanti par son article 14. D'autres décisions protègent la liberté de l'orientation sexuelle.

Ce n'est donc pas le sens de la décision qui justifie l'intervention de l'Assemblée plénière de la CJUE le 21 avril 2026. On sait que cette formation est compétente pour statuer sur les affaires qui présentent un intérêt exceptionnel, susceptible d'avoir une influence très importante sur le droit de l'Union. 

Tel est le cas en l'espèce, car la décision donne une interprétation de l'article 2 du traité sur l'Union européenne (TUE) qui est utilisé comme fondement direct de la décision. Les valeurs de l'Union ne sont pas seulement un objectif à atteindre, mais constituent des principes juridiques qui fondent les décisions de la CJUE.

Madame Simone, Will Tuckett

La fille mal gardée, Royal Ballet

. Musique de Herold

L'article 2 TUE

L'article 2 TUE est ainsi rédigé :

L'Union est fondée sur les valeurs de respect de la dignité humaine, de liberté, de démocratie, d'égalité, de l'État de droit, ainsi que de respect des droits de l'homme, y compris des droits des personnes appartenant à des minorités. Ces valeurs sont communes aux États membres dans une société caractérisée par le pluralisme, la non-discrimination, la tolérance, la justice, la solidarité et l'égalité entre les femmes et les hommes.

Ces dispositions sont complétées par les articles 6 et 7 du même traité. L'un affirme que les droits figurant dans la Charte des droits fondamentaux font partie du droit de l'Union, l'autre organise la procédure politique de constatation d’un risque clair de violation grave de ces valeurs par un État membre. 

L'article 2 précise le contenu des "valeurs" en dressant une liste de principes, dignité, liberté, démocratie, égalité, auxquels il faut ajouter l"État de droit et les droits de l'homme. En clair, toutes les libertés consacrées dans la Charte européenne ont vocation à être rattachées aux "valeurs" de l'Union.

La jurisprudence de la CJUE montre qu'elle a déjà invoqué ces "valeurs". L'arrêt du 27 février 2018 Associação Sindical dos Juízes Portugueses rattache ainsi directement à l'article 2 le principe de l'indépendance judiciaire. Il en est logiquement de même des garanties statutaires dont doivent bénéficier les magistrats avec la décision Commission c. Pologne du 24 juin 2019 .

Dépasser le recours en manquement

La loi hongroise "protection de l'enfance" pouvait parfaitement être mise en cause sur le fondement de l'article 2, notamment au regard du principe d'égalité et de la protection des minorités. Bien entendu, l'arrêt de la CJUE cite également des fondements juridiques issus du droit dérivé, en particulier les textes relatifs à la circulation de l'information et Règlement général de protection des données (RGPD).

La CJUE aurait donc pu sanctionner la Hongrie sur la base d'un recours en manquement, mais elle a délibérément choisi d'aller plus loin en affirmant que ces "valeurs européennes" sont un socle commun sur lequel repose l'Union elle-même et dont les États membres ne sauraient s'affranchir. Elle entend précisément que ces "valeurs" ne relèvent pas seulement d'un engagement des États. Elles s'analysent comme des normes juridiques qui seraient sans doute appelées "principes" dans d'autres systèmes. Elles sont donc invocables dans les contentieux et, d'une certaine manière, la décision invite les requérants et les juges internes à s'y référer.

Les États membres ne s'y sont pas trompés, et seize d'entre eux sont intervenus à l'instance. On observe tout de même que, jusqu'à maintenant, les juridictions internes, au moins en France, n'utilisent pas la notion de "valeurs européennes", sans doute parce qu'elle pourrait permettre de sanctionner non pas une norme, mais une politique entière. 

Le Conseil constitutionnel comme le Conseil d'État et la Cour de cassation mobilisent plutôt la dignité, l'égalité ou le principe de non-discrimination, sans oublier évidemment la liberté d'expression. Ces notions ont fait leurs preuves comme instruments de protection des droits et libertés, et il faut bien reconnaître que les "valeurs européennes" n'apportent pas de protection supplémentaire. Comme souvent en droit de l'Union, l'importance de la décision, accentuée par la CJUE elle-même et son choix de statuer en assemblée plénière, est évaluée à l'aune de l'affirmation d'un espace juridique commun. 

Il ne fait aucun doute que l'arrêt sera critiqué comme "européisme" par certains. Le plus grave est qu'ils trouveront aussi quelques éléments de langage dans la lecture de l'arrêt. 

Les "personnes cisgenres"

C'est ainsi que la décision se réfère ainsi, à plusieurs reprises, à la discrimination des "personnes non cisgenres et non hétérosexuelles". Or la notion de personnes "cisgenres" ne se trouve pas dans la jurisprudence classique de la CJUE, si ce n'est quelquefois dans les moyens développés par les parties, ou parfois par l'avocat général. Jusqu'à aujourd'hui, la CJUE utilisait surtout les notions de sexe, d'orientation sexuelle, d'identité de genre, de changement de sexe etc. Ces notions ont un contenu juridique, spécifiquement rattaché au vocabulaire de la discrimination. La notion de "personne cisgenre" relève plutôt du vocabulaire sociologique. Il vise en effet la perception de la personne qui n'est pas transgenre et qui se reconnaît dans le sexe qui lui a été attribué à la naissance. Aujourd'hui, la référence à la "personne cisgenre" relève aussi du vocabulaire militant qui vise tout simplement à affirmer le droit à la différence ce qui, somme toute, est d'une grande banalité.

Quoi qu'il en soit, ce vocabulaire surprend un peu, venant de la CJUE. Ce petit travers risque de lui coûter cher. Ses opposants ne manqueront pas de se saisir de cet usage d'une terminologie bien peu juridique. L'amalgame devient alors très facile et certains ne manqueront pas d'affirmer que les "valeurs européennes" sont les valeurs du "wokisme". Ce n'est pas ce que dit la Cour, mais c'est ce que diront les commentateurs, évidemment. 

Le 14 avril 2026, dans le cadre d'une enquête sur l’attribution de marchés liés à des cérémonies présidentielles et notamment à des panthéonisations, des magistrats du Parquet national financier (PNF) ont ordonné une perquisition à l'Élysée. Selon les informations publiées, les juges se sont vu refuser l'accès aux services de la présidence. Pour justifier ce refus, l'Élysée invoque l'article 67 de la constitution. Le raisonnement est simple, pour ne pas dire simpliste, l'inviolabilité du Président de la République entrainerait celle des locaux de la Présidence.

L'inviolabilité, un privilège de juridiction

Les collaborateurs de la Présidence

Les précédents

Un droit de prestation

Cette décision s'inscrit dans une jurisprudence désormais relativement étayée en matière de droit à l'hébergement d'urgence. Son fondement se trouve dans le code de l'action sociale et des familles (CASF), dont l'article L 345-2-2  qui énonce que "toute personne sans abri en situation de détresse médicale, psychique ou sociale a accès, à tout moment, à un dispositif d’hébergement d’urgence". L’article L. 345-2-3 ajoute que la personne accueillie dans un lieu d'hébergement d'urgence doit pouvoir y demeurer jusqu’à ce qu’une orientation adaptée lui soit proposée, soit vers une structure d'hébergement stable, soit vers un logement adapté à sa situation.

Ces dispositions montrent qu'il ne s'agit pas seulement d'affirmer une politique publique, mais aussi de créer une véritable obligation d'accueil sous la responsabilité du département. Elle est confirmée par le Conseil d'État qui, depuis une ordonnance du 10 février 2012 ministre de l'Intérieur c. Fofana, estime que le droit à l'hébergement d'urgence compte au nombre des libertés fondamentales susceptibles de donner lieu à un référé-liberté. A partir de cette décision, un droit social, longtemps considéré comme déclaratoire, devient opposable en quarante-huit heures, par un recours devant le juge des référés. 

L'ordonnance du 31 mars 2026 n'est pas la première intervenue dans ce domaine. Le 16 janvier 2023, le même juge des référés du Conseil d'État avait déjà estimé que l'absence d'hébergement d'urgence pouvait constituer "une carence caractérisée de la mission confiée à l'État". Il s'agissait alors d'une famille laissée dans la rue, en pleine période hivernale, avec un enfant de cinq mois.

Même reconnu comme une liberté fondamentale, le droit à l'hébergement d'urgence n'implique cependant pas l'automaticité de l'injonction. Le juge examine en effet la situation concrète de la famille, notamment l’intérêt supérieur des enfants, la continuité de leur scolarisation et, comme c'est le cas en l'espèce, leur état de santé.

L'absence de fondement constitutionnel

Le droit à l'hébergement d'urgence, en tant que tel, n'a pas de fondement constitutionnel. Certes, le Conseil constitutionnel affirme, dans une décision du 19 janvier 1995, que la "possibilité de toute personne de disposer d'un logement décent est un objectif de valeur constitutionnelle". A l'appui, il cite le Préambule de 1946 qui affirme que "la Nation assure à l'individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement" et qui consacre en même temps le principe de dignité de la personne humaine. La formulation est donc claire et le Conseil ne consacre pas un droit, encore moins un droit opposable. L'objectif constitutionnel qu'il énonce se borne à contraindre les pouvoirs publics à mettre en oeuvre une politique d'aide au logement, sans imposer une obligation de résultat. Encore faut-il préciser que cette décision de 1995 est demeurée isolée, sans doute parce qu'elle a fait l'objet de critiques. Le Conseil ne donne en effet aucune précision sur les critères transformant un logement pas décent en logement décent. Les commentateurs se sont interrogés sur le nombre de mètres carrés nécessaires par habitant du logement et le confort susceptible d'être exigé.

Certes, on pourrait peut-être faire reposer ce droit sur le principe de dignité de la personne humaine, qui a été consacré comme ayant valeur constitutionnelle depuis la décision du 27 juillet 1994 sur la première loi bioéthique. Mais le Conseil ne s'y est jamais formellement référé pour consacrer un droit à l'hébergement d'urgence.

La CEDH, la dignité et la vie privée

La Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) ne consacre pas non plus expressément de droit à l'hébergement d'urgence. En revanche, l'article 3 protégeant le principe de dignité de la personne et l'article 8 garantissant un droit à la vie privée et familiale sont régulièrement invoqués pour sanctionner la précarité des conditions de vie de certaines personnes défavorisées. 

Dans l'arrêt M. S. S. c. Belgique et Grèce du 21 janvier 2011, la Grande Chambre de la CEDH estime ainsi que les conditions d'extrême précarité dans lesquelles vit un demandeur d'asile s'analysent comme un traitement inhumain ou dégradant au sens de l'article 3 de la convention européenne des droits de l'homme. La décision du 9 avril 2026, M. V. et autres c. Belgique applique cette jurisprudence à des demandeurs d'asile qui ont vécu dans la rue pendant plusieurs mois.

Même si elle ne consacre pas formellement un droit à l'hébergement d'urgence, la CEDH, comme le juge français, s'efforce d'appréhender la situation dans son contexte. Elle aussi, notamment dans son arrêt Tarakhel c. Suisse du 4 novembre 2014 ,insiste sur les obligations positives de l'État pour garantir la protection des personnes les plus vulnérables, la présence d'enfants lui imposant une attention particulière.

L'ordonnance rendue par le Conseil d'État le 31 mars 2026 semble ainsi reposer sur une apparente contradiction. On constate d'abord que les fondements constitutionnels et conventionnels du droit à l'hébergement d'urgence demeurent fragiles et qu'il n'a pas donné lieu à une consécration spécifique. Même le droit français le considère certes comme une liberté fondamentale, mais dans le seul cas où est déposé un référé-liberté. En revanche et malgré ces incertitudes de fond, la lecture de l'ordonnance témoigne, sur le plan de la mise en oeuvre de ce droit, d'une certaine maturité contentieuse. Les juges européens et internes en exigent le respect en se fondant sur les nécessités de la protection des personnes les plus vulnérables, en quelque sorte au cas par cas.

Les raisons de cette timidité doivent être recherchées dans les difficultés de mise en oeuvre. Nul n'ignore, et surtout pas les juges, que la précarité et la grande pauvreté sont désormais une réalité quotidienne et qu'il est malheureusement impossible d'offrir un hébergement à toutes les personnes qui  en sont victimes et qui vivent dans la rue. De fait, le droit à l'hébergement d'urgence ne concerne finalement que les plus précaires, en particulier les familles accompagnées d'enfants. In fine, on peut penser que le droit positif, dans sa grande sagesse, a préféré ne pas consacrer formellement un droit qu'il ne peut faire respecter qu'au seul profit d'un tout petit nombre de bénéficiaires.

Deuxième partie, Livre IV, Chaptre VI 

Quelle espèce de despotisme les nations démocratiques ont à craindre

Pléiade, t. II, p. 836

La "procédure de jugement des crimes reconnus" (PJCR) a pour finalité, largement avouée, de lutter contre l'encombrement des juridictions criminelles et l'allongement des délais de jugement. Il ne s'agit donc pas de rendre une meilleure justice mais plus simplement de rendre une justice plus rapide.

Une extension de la CRPC au champ criminel

La comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (CRPC), aussi qualifiée de plaider-coupable, a été a été instituée par la loi Perben 2 du 9 mars 2004. Elle substitue à l'audience correctionnelle classique une procédure par laquelle le prévenu, nécessairement assisté par un avocat, reconnaît sa culpabilité et accepte une proposition de peine formulée par le procureur de la République. La juridiction de jugement se bornera ensuite à homologuer cet accord. A sa création, la CRPC a été présentée comme un instrument destiné à faire en sorte que la sanction soit aussi rapprochée que possible de l'infraction, pour que l'auteur puisse prendre conscience de son acte et en subisse les conséquences rapidement. Mais il s'agissait surtout de gérer une petite délinquance de plus en plus nombreuse, en réduisant la durée des procédures.

La PJCR élargit cette procédure au champ criminel. Le plaider-coupable devient possible lorsque plusieurs conditions cumulatives sont réunies. L'accusé doit avoir reconnu les faits, accepté leur qualification pénale et être assisté d'un avocat à tous les stades de la procédure. La partie civile ne doit pas s'opposer à la PJCR. Celle-ci enfin ne s'applique pas aux crimes contre l'humanité, crimes de guerre, crimes liés au terrorisme jugés par une cour d'assises spéciales, ni enfin aux mineurs.Restent tous les autres crimes et le projet prévoit que la peine maximale proposée sera réduite aux deux tiers de la peine encourue, ou à trente ans si la peine encourue est la perpétuité. Les conditions de sursis et de suivi socio-judiciaire sont celles du droit commun. A l'issue de la procédure, comme pour la CRPC, une cour d'assises devra homologuer l'accord ainsi obtenu entre l'accusé et le ministère public.

La culture du Deal, importée des États-Unis, devrait ainsi être introduite en matière criminelle. L'apparente simplicité de la procédure se heurte toutefois à des difficultés bien réelles. 

D'une part, on peut se demander quel intérêt aurait les victimes de crimes à accepter la PJCR. Nul n'ignore que les atteintes sexuelles et les viols constituent aujourd'hui une part non négligeable de l'activité des cours criminelles. Imagine-t-on qu'une victime accepte que son violeur soit condamné aux deux-tiers de la peine encourue ? Imagine-t-on aussi qu'elle accepte volontiers un procès pénal d'une extrême brièveté, limité à l'homologation de la peine, alors même que la perception actuelle du droit pénal conduit à considérer le procès comme le moment où la plaignante est reconnue et entendue comme victime ? 

D'autre part, se pose la question de la cohérence globale de la procédure pénale. Un accusé pourrait ainsi être jugé soit par une cour d'assises, soit par une cour criminelle, soit enfin par une procédure de justice négociée.

I'm sorry. Brenda Lee. 1960

Constitutionnalité et conventionnalité de la PJCR

Dans l'avis qu'il a rendu sur le projet de loi, le Conseil d'État estime que la PJCR, telle qu'elle est organisée, ne présente pas de risque sérieux d'inconstitutionnalité. Dans sa décision du 2 mars 2004 sous la loi Perben 2, le Conseil constitutionnel a déjà admis la conformité de la procédure de CRPC aux principes d'égalité devant la justice et de publicité des débats. Ensuite, dans sa décision du 8 décembre 2011, i il a estimé que cette procédure ne portait pas davantage atteinte ni au principe de séparation des autorités. 

Sans doute, mais la lecture de cette jurisprudence montre que le Conseil n'exerçait  pas alors un réel contrôle de proportionnalité sur ces dispositions. Rien ne lui interdirait aujourd'hui de considérer que le quantum de la peine proposée, soit les deux-tiers de celle prévue par le code pénal, comme un élément de son appréciation de la conformité de la PJCR à la constitution. Rien ne lui interdirait de procéder à ce contrôle lorsqu'il sera saisi de la future loi.

La situation n'est pas réellement différente dans la jurisprudence de la CEDH. Dans sa décision du 29 avril 2014 Natsvlishvili et Togonidze c. Géorgie, elle juge que la procédure de reconnaissance préalable de culpabilité, en tant que telle, ne porte pas atteinte au droit au procès équitable garanti par l'article 6 § 1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme. Mais là encore, l'affaire portait sur une délinquance financière finalement relativement proche de celle qui, en droit français, peut justifier une Convention judiciaire d'interêt public (CJIP). La CEDH pourrait se prononcer différemment à propos d'une justice négociée portant cette fois sur des atteintes aux personnes particulièrement graves.

Avantages et inconvénients de la procédure

A ce stade, les voix sont nombreuses pour vanter les avantages attendus. On espère une gestion plus efficace, en évitant les audiences longues pour des affaires relativement simples, afin de libérer du temps judiciaire pour les affaires complexes. Certes, mais qui apprécie la complexité de l'affaire ? Sans doute pas les parties civiles. De même, l'idée d'une réponse pénale plus rapide serait conforme aux attentes des victimes. Mais seront-elles aussi satisfaites lorsqu'elles apprendront que l'auteur des faits sera puni d'une peine inférieure d'un tiers à celle figurant dans le code pénal ?

Ces avantages très relatifs s'accompagnent d'inconvénients bien réels. 

Au regard des droits de l'accusé, certains éléments suscitent la méfiance. La présomption d'innocence se trouve nécessairement bousculée par un environnement pénal favorable à l'aveu. La détention provisoire ou la perspective d'une peine plus lourde risquent d'affecter la liberté du consentement de l'accusé. 

De la même manière, des pressions risquent de s'exercer sur les parties civiles pour qu'elles acceptent la PJCR. Auront-elles le courage de passer outre, et de choisir la voie du procès ? Peut-être pas, surtout si l'on considère que le jury populaire n'existe plus devant les cours criminelles.

Les choix de politique pénale

Les critiques à l'égard de la PJCR dépassent cependant largement la simple conformité aux jurisprudences, et même le simple respect du droit au juste procès. Cette procédure repose en effet sur des choix de politique pénale qui ne sont pas nécessairement contraires au droit positif mais qui affectent directement l'acte de rendre la justice.

D'abord, la PJCR introduit, qu'on le veuille ou non, une justice à deux vitesses. D'un côté, les accusés qui reconnaissent les faits et leur qualification pénale et qui sont condamnés plus légèrement. De l'autre côté, ceux qui contestent ces éléments, qui doivent subir des délais plus longs et des aléas importants au regard du quantum de la peine.

Ensuite, la PJCR réintroduit dans le droit pénal une culture de l'aveu qui avait plus ou moins disparu. Or l'histoire est riche d'erreurs judiciaires provoquées par des aveux obtenus sous contrainte psychologique ou tout simplement liés à la fatigue. Sur ce point, les enjeux en matière criminelle sont évidemment considérables.

Enfin, et c'est peut-être le plus grave, cette procédure renforce le rôle du ministère public dans la détermination de la peine. Certes, celle-ci est homologuée par les juges du siège,  mais peuvent-il vraiment refaire le procès, comme le droit les y autorise, alors que le débat contradictoire est réduit à sa plus simple expression ? On peut se demander si l'on n'assiste pas à une sorte de "déjudiciarisation" larvée du procès pénal.

A toutes ces menaces s'en ajoute une autre, qui n'a rien de juridique. La création de la PJCR ne trouve pas son origine dans une volonté d'approfondir les droits de l'accusé ni d'ailleurs ceux des victimes. Elle trouve son fondement, parfaitement assumé, dans la volonté d'augmenter la rapidité du traitement des affaires. Il s'agit concrètement de faire pénétrer le taylorisme dans le procès criminel. On aurait sans doute pu envisager de recruter davantage de magistrats, mais on préfère rendre la justice en mode dégradé. C'est moins coûteux.

Le 2 avril 2026, Rima Hassan, députée au parlement européen, élue en France, et membre de La France Insoumise (LFI), a été placée en garde à vue pour des faits d'apologie du terrorisme. Elle est ressortie libre en fin de journée et elle a été informée de la décision du parquet de la renvoyer devant le tribunal correctionnel le 7 juillet prochain.

L'immunité parlementaire

Garde à vue et liberté d'expression

Dans un arrêt du 12 mars 2026 Canal 8, la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) juge que la France n'a pas porté une atteinte excessive à la liberté d'expression en sanctionnant la chaîne de télévision C8, alors même que la sanction infligée par l'Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (Arcom) atteignait 3 500 000 €. Bien entendu, la décision provoque les commentaires habituels, selon lesquels l'Arcom serait devenue un instrument politique ciblant le groupe Bolloré. Mais l'arrêt de la CEDH dépasse largement cette vision polémique pour s'intéresser à l'étendue du contrôle exercé par sur ce pouvoir de sanction. Elle affirme en particulier, et c'est l'apport essentiel de la décision, que la répétition des manquements commis par une chaîne constitue un élément d'appréciation de la proportionnalité de la sanction.

La loi du 30 septembre 1986

Le pouvoir de sanction de l'Arcom trouve son fondement dans la loi du 30 septembre 1986. Certes, l'autorité de contrôle a changé au fil des ans, d'abord la Commission nationale de la communication et des libertés (CNCL) de 1986 à 1988, puis le Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA) de 1989 à 2022. Ce dernier s'est ensuite réuni à la Haute Autorité pour la diffusion des oeuvres et la protection des droits sur internet (Hadopi). Cette évolution était logique si l'on considère que le secteur audiovisuel n'est plu séparable aujourd'hui du réseau mondial. Quels que soient leur nom et leur durée, ces autorités indépendantes témoignent surtout d'une réelle continuité, au point que pour créer l'Arcom, on a simplement ajouté les membres du CSA et ceux de l'ancienne Hadopi.

Les sanctions susceptibles d'être infligées aux opérateurs n'ont guère changé depuis l'origine. Une gradation bien connue va de la mise en demeure au retrait d'autorisation, en passant par la suspension de programme et la sanction pécuniaire. 

TPMP, pourvoyeur de sanctions

C8 se plaint devant la CEDH d'avoir été condamné à de multiples reprises à de lourdes sanctions pécuniaires. Deux sont essentiellement visées dans la requête. D'abord, la sanction de 500 000 € infligée par l'Arcom pour avoir laissé, sans apporter la moindre réserve,  un invité de Touche pas à mon poste émettre des propos complotistes affirmant que des personnalités du spectacle consommaient une drogue fabriquée avec le sang d'enfants kidnappés et sacrifiés. Ensuite, la seconde sanction de 3 500 000 € faisait suite à l'altercation, dans la même émission entre Louis Boyard et Cyril Hanouna. Le député LFI ayant accusé Vincent Bolloré d'avoir "déforesté le Cameroun", le présentateur l'a immédiatement traité d’« abruti », de « tocard », de « merde » et de « naze ». Louis Boyard finit par quitter le plateau sous les huées du public, les injures ayant ensuite continué à pleuvoir, en son absence, là encore sans aucun contrôle de l'antenne.

C8 a évidemment contesté ces sanctions devant le Conseil d'État qui les a déclarées légales dans deux arrêts rendus le même jour, le 10 juillet 2024.

Le précédent de 2023

A priori, la décision rendue par la CEDH le 12 mars 2026 était prévisible. Dans un arrêt du 9 février 2023 C8, la Cour s'était déja prononcée sur deux sanctions infligées par l'ancien CSA, toutes deux confirmées par le Conseil d'État le 18 juin 2018. A l'époque, il s'agissait d'attouchements sexuels et d'un canular de très mauvais goût également intervenus dans la même émission. La CEDH avait alors validé les deux sanctions, l'une prononçant la suspension de ressources publicitaires pendant quinze jours, l'autre infligeant une amende de 3 millions d'euros. La CEDH avait alors apprécié la proportionnalité de ces mesures, observant qu'une amende de ce montant était égale à seulement 2 % du chiffre d'affaires de l'entreprise.

La décision de 2026 est-elle pour autant la simple mise en oeuvre d'une jurisprudence désormais classique et largement nourrie par Cyril Hanouna ? 

Une pratique éditoriale globale

Pas tout-à-fait. L'arrêt ne se distingue pas par l'identification de nouvelles sanctions, mais bien davantage par la manière dont il qualifie leur enchaînement. La CEDH ne voit plus une série d'incidents isolés. Elle observe un comportement éditorial structurel, justifiant une réponse répressive graduée. La Cour dépersonnalise le contentieux et la répétition des manquements devient un élément central du contrôle de proportionnalité.

La Cour se livre ainsi à une approche contextuelle et cumulative du comportement de la chaine. L'historique des manquements commis constitue un élément important d'appréciation. Sur ce point, la Cour européenne rejoint la jurisprudence du Conseil d'État qui avait déjà engagé une évolution dans ce sens. Elle était toutefois intervenue, non pas en matière de sanction proprement dite, mais dans le contentieux des refus d'autorisation de fréquence par voie hertzienne (TNT) mesure qui n'est pas éloignée d'une sanction. Dans sa décision N. R. J. du 19 février 2025, le juge administratif admet en effet la légalité d'un refus opposé par l'Arcom. Et il envisage alors l'ensemble des éléments pertinents, d'abord sur le plan de l'entreprise, baisse des marchés publicitaires, déficit structurel etc. Le Conseil d'État tient compte également de la qualité des programmes et du respect des engagements conventionnels liés à l'attribution d'une fréquence. On observe que cette décision n'est pas intervenue à propos du groupe Bolloré, raison pour laquelle elle n'a pas bénéficié de la même médiatisation.

Pas de "droit spécial Bolloré"

La décision rendue par la CEDH le 12 mars 2026 ne doit pourtant pas être enfermée dans l'approche victimaire que diffuse largement le groupe Bolloré. La jurisprudence ne consacre nullement un « droit spécial Bolloré » Elle tient compte d'une situation actuelle qui envisage l'audiovisuel à travers une pluralité d'opérateurs, chaînes publiques et privées, radios, plateformes internet. La régulation elle-même s'élargit au contrôle d'un secteur, avec notamment le respect du pluralisme, la protection des mineurs, la sanction des propos discriminatoires.

Certes, il est tentant d'écarter toute régulation, au nom d'une liberté d'expression absolue, accompagnée d'un libéralisme économique tout aussi absolu. Dans ce cas, il faut se résigner à voir se multiplier les chaînes d'opinion au détriment des chaînes d'information, le spectateur étant condamné à l'expression unilatérale de points de vue militants. Ceux qui plaident pour ce système nous affirment évidemment que tous les courants d'opinion peuvent créer "leur" chaîne. Certes, mais nul n'ignore que la concentration financière profite toujours aux groupes les plus puissants et que les opinions minoritaires en sont les premières victimes. Y-a-t-il finalement une bonne solution ? Dans un cas, il faut accepter un pouvoir de sanction, un contrôle sur l'expression. Dans l'autre, il faut accepter que la liberté d'expression tue la liberté d'expressions...

Le pouvoir de sanction de l'Arcom: Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre  9  section 2 § 2 B 

Dans ce but, il impose une nouvelle rédaction de l'article 26 de la loi du 10 juillet 1965 sur la copropriété. Le syndicat des copropriétaires peut désormais interdire, à une majorité des deux-tiers, la location de meublés de tourisme dans les résidences secondaires, Cette facultés n'est toutefois ouverte qu'à la condition que le règlement de copropriété dispose d'une "clause d'habitation bourgeoise", les appartements étant donc uniquement destinés à l'habitat, sauf les lots spécifiquement dédiés à une activité commerciale, par exemple les commerces du rez-de-chaussée. La procédure mise en oeuvre par la loi Le Meur vise ainsi à assurer la vie harmonieuse d'une copropriété, partagée entre l'intérêt financier immédiat de certains propriétaires loueurs, et la volonté d'autres qui désirent seulement vivre bourgeoisement et tranquillement dans l'immeuble.

A peine la décision rendue par le Conseil constitutionnel, certains groupements, représentant notamment les entreprises actives dans ce secteur, ont estimé que le droit de propriété se trouvait "attaqué", "fragilisé", voire "vidé de sa substance" par le Conseil constitutionnel.

Les bornes du droit de propriété définies par la loi

Ce discours est une posture bien connue, mais sans rapport avec la réalité du droit de propriété qui n'a jamais été un droit absolu, loin de là. Certes, il est mentionné à deux reprises dans la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, d'abord dans l'article 2 comme un droit "naturel et imprescriptible", ensuite dans l'article 17 comme un droit "inviolable et sacré". L'article 544 du code civil ajoute ensuite que "la propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu'on n'en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements". S'est alors développée la trilogie traditionnelle, selon laquelle l'exercice du droit de propriété implique l'usus, ou droit de jouir du bien, le fructus, ou droit d'en percevoir les fruits, et enfin l'abusus, ou droit d'en disposer.

Certes, mais précisément, comme l'article 544 l'y autorise, le législateur est venu, au fil des ans, poser des bornes à l'exercice du droit de propriété, au nom de l'intérêt général. Invoquer aujourd'hui l’article 17 de la Déclaration de 1789 comme un bouclier contre toute régulation des usages d’un bien relève d’une lecture archaïque ces dispositions, qui ignore la possibilité de restrictions définies par la loi. Depuis sa célèbre décision du 16 janvier 1982 relative aux nationalisations, le Conseil constitutionnel distingue clairement entre la privation de propriété, strictement encadrée, protégée par la voie de fait, et soumise à l'exigence d'une juste et préalable indemnité, et la simple limitation de ses conditions d’exercice. Aujourd'hui, la loi Le Meur ne prive en aucun cas le propriétaire de son bien. Elle ne concerne que l'exercice du droit de propriété, affirmant que l'on ne peut transformer un bien immobilier en activité quasi-hôtelière, sans que la collectivité des copropriétaires ait son mot à dire.

Un contrôle de proportionnalité sans complaisance

La jurisprudence du Conseil constitutionnel estime que l'ingérence dans le droit de propriété est soumise à deux conditions. D'une part, elle ne doit pas conduire à une privation complète de ce droit, et, en l'espèce, le propriétaire d'un bien à louer pour une courte durée demeure pleinement propriétaire. On observe que le mécanisme validé par le Conseil repose sur le vote des copropriétaires eux-mêmes, et non pas sur une mesure administrative décidée par l'État. D'autre part, l'ingérence dans le droit de propriété doit être "justifiée par un motif d'intérêt général et proportionnée à l'objectif poursuivi", formule figurant dans la décision QPC du 12 novembre 2010.

Ce motif d'intérêt général n'a rien de nouveau. Immédiatement après le code civil, la loi du 16 septembre 1807 imposait déjà aux propriétaires des marais d'en assurer le dessèchement, celle du 8 mars 1810 autorisait l'expropriation pour des motifs d'utilité publique. L'urbanisation suscitait, à la même époque, la multiplication considérable des servitudes pesant sur la propriété foncière, pour assurer la distribution d'eau ou de gaz, les travaux publics ou les communications. Aujourd'hui, la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) laisse aux États une large marge d'appréciation, dans la définition de cet intérêt général. Dans l'arrêt James et a. c. Royaume-Uni du 21 février 1986, la Cour admet ainsi une réforme de l'emphytéose britannique, qui imposait à la famille du duc de Westminster la  cession obligatoire de biens immobiliers situés à Belgravia sur lesquels les 2000 locataires  n'avaient, jusqu'à là, aucun droit d'acquisition. L'intérêt général réside ici dans une remise en cause d'un système quasi-féodal assurant le retour des biens immobiliers à la famille ducale, à l'issue de la location.

Le Conseil constitutionnel ne raisonne pas autrement et définit assez largement l'intérêt général susceptible de justifier une ingérence dans le droit de propriété. Dans une QPC Groupement forestier forêt de Teillay et a. du 18 octobre 2024, il affirme ainsi qu'une loi peut interdire l'"engrillagement" des chasses privées, dans un but de protection des espaces naturels. Ces dispositions ne portent pas une atteinte excessive au droit de propriété. En effet, les propriétaires ne sont pas privés de leurs biens, et les clôtures peuvent être maintenues, à la seule condition d'aménager des passages pour circulation des animaux.

Une nécessité, pas une dérive

La décision rendue par le Conseil le 19 mars 2026 ne modifie guère la situation du propriétaire du bien. Il peut toujours choisir de l'occuper, le vendre, ou le louer à long terme et donc en tirer un revenu. Seule lui est refusée une forme particulière d'optimisation économique, certes très rentable, mais aussi très perturbatrice de l'équilibre du marché immobilier local. Autrement dit, ce qui est atteint, ce n’est pas le droit de propriété, c’est une stratégie de maximisation. Dès lors, il devient naturel de constater que le Conseil constitutionnel n'a jamais eu pour mission de garantir les rendements locatifs.

Déclin du caractère souverain du droit de propriété : Chapitre 6, section 1 § 2 B  du manuel de Libertés publiques sur internet

Ce règlement intérieur est ainsi rédigé : "La tenue vestimentaire des conseillers municipaux en séance doit rester neutre et s'apparenter à une tenue de ville. Elle ne saurait être prétexte à l'expression d'une quelconque opinion : est ainsi prohibé le port de tout signe religieux ostensible, d'un uniforme, de logos, de messages commerciaux ou de slogans de nature politique". Une femme membre du conseil municipal et désireuse d'y porter le voile ainsi que le chef de file  de l'opposition municipale ont donc saisi en référé le tribunal administratif, dénonçant cette mesure comme une atteinte à la liberté de conscience.

Le rejet de la requête a suscité de vives réactions, en particulier celle de Nicolas Cadène, ancien secrétaire général du défunt Observatoire de la laïcité, disparu en 2021. Toujours bien accueilli par Le Monde, il y a publié, le 21 mars 2026, une tribune intitulée : "Jamais la laïcité n'a supposé la neutralité des élus". 

La loi du 22 décembre 2025

A ce propos aussi péremptoire qu'aventuré, on pourrait évidemment opposer un texte législatif dont Nicolas Cadène n'a peut être pas connaissance. En effet la loi du 22 décembre 2025 portant création d'un statut de l'élu local énonce désormais que "dans l'exercice de son mandat, l'élu local s'engage à respecter les principes de liberté, d'égalité, de fraternité et de laïcité ainsi que les lois et les symboles de la République". Ces dispositions sont codifiées dans l'article L 1111-13 du code général des collectivités locales. Le juge des référés a d'ailleurs tiré les conclusions qui s'imposent de ce texte en affirmant que "la liberté de conscience d'un membre élu d'un conseil municipal doit être conciliée avec le principe de laïcité qu'il est tenu de respecter". 

Le juge administratif aurait pu se borner à rappeler les termes de la loi et même ceux de l'article premier de la Constitution qui affirme que notre république est laïque. Mais il va plus loin en rappelant deux points essentiels. D'une part, un membre du conseil municipal n'est pas un usager mais un élu. D'autre part, la neutralité n'est pas une option, mais un acte lié à l'exercice de la puissance publique.

La confusion entre usager et élu

L’argument le plus fragile, et pourtant le plus répété par les commentateurs favorables au port de signes religieux, consiste à assimiler les élus à de simples usagers du service public. Ils bénéficieraient donc d’une liberté d’expression quasi absolue, jusqu'au sein du conseil municipal. On retrouve ici les promoteurs d'une laïcité accompagnée d'un adjectif, laïcité ouverte, inclusive etc. Certes, mais cette affirmation relève de la rhétorique, pas de l'analyse juridique. 

D'une part, elle méconnaît la distinction entre participation au service public et usage du service public. L’usager reçoit une prestation, l'élu participe à la prise de décision. Assimiler l’un à l’autre revient à effacer la frontière entre gouvernés et gouvernants, au prix d’une véritable dénaturation des catégories juridiques. 

D’autre part, cette assimilation aurait une conséquence juridique pour le moins étrange. Mise en oeuvre, elle conférerait aux élus un régime plus libéral que celui applicable aux agents publics, alors même que leur rôle institutionnel est plus décisif. Autrement dit, le fonctionnaire qui applique la norme serait tenu à la neutralité, alors que l'élu qui la crée pourrait s’en affranchir. Une telle asymétrie ne saurait trouver un fondement juridique sérieux. 

Le juge des référés du tribunal administratif de Dijon rappelle que l'élu du conseil municipal n'est pas un usager, mais un élément de la personne publique dotée du pouvoir de prendre des actes administratifs, et donc exerçant la puissance publique. On revient alors aux fondements même du droit administratif exprimés par Maurice Hauriou. L'exercice de la puissance publique justifie les exigences particulières qui pèsent sur les élus.

Le Conseil constitutionnel affirme, de la même manière, que la laïcité impose à l'État de garantir la neutralité des services publics, par exemple dans sa décision QPC du 21 février 2013 Association pour la la promotion et l’expansion de la laïcité. Cette neutralité ne saurait être cantonnée aux seuls agents : elle concerne l’ensemble des organes de la puissance publique.

Il convient de rappeler, à ce propos, que l'origine du principe de neutralité se trouve dans l'égalité des citoyens. Celle-ci serait évidemment affectée si les organes délibérants des collectivités territoriales pouvaient devenir des lieux d’affichage religieux. L’usager du service public est en droit d’attendre que la norme qui lui est appliquée soit élaborée dans un cadre neutre, dégagé de toute influence religieuse apparente.

La Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) ne s'est pas prononcée sur le port des signes religieux au sein d'un conseil municipal. Mais lorsqu'elle admet qu'une telle interdiction soit imposée aux agents publics dans son arrêt Ebrahimian c. France du 26 novembre 2015, elle raisonne au regard des fonctions qu'ils exercent. Dans la mesure où ils prennent des décisions normatives de puissance publique, l'institution qu'ils incarnent doit avoir l'apparence de la neutralité, et donc de l'impartialité.

Le juge des référés reprend finalement ce raisonnement. Il ajoute que l'exigence ainsi imposée aux élus n'emporte pas d'ingérence dans leur liberté de conscience, dès lors qu'elle est limitée aux séances du conseil municipal et qu'ils peuvent affirmer leurs convictions librement en dehors de l'exercice de leurs fonctions.

La neutralité n'est pas une option

Certains commentateurs, comme Nicolas Cadène, s'emploient à contester la décision du juge administratif en développant une conception extensive de la liberté des élus. L'idée générale, réaffirmée à tout propos, est que l'élu, parce qu’il est titulaire d’un mandat, devrait bénéficier d’une liberté d’expression renforcée, incluant la manifestation visible de ses convictions religieuses.

Cette thèse, en apparence très simple, repose sur une confusion entre liberté politique et liberté fonctionnelle. Certes, l'élu a le droit d'exprimer des opinions, y compris religieuses, dans le débat public, et par exemple durant une campagne électorale. Mais, dans l'exercice de sa fonction délibérative, l'affichage de ses convictions reviendrait, en quelque sorte, à privatiser l'exercice d'une fonction publique, à transformer l'organe délibérant en une simple juxtaposition d'opinions individuelles et de convictions personnelles. Or, il est avant tout, et c'est sa nature juridique, un organe collégial de production normative.

La preuve du pudding est dans le pudding, disent les Anglais. Ici, la preuve de la présence de cette thèse est tout simplement dans les commentaires publiés. Ils ne font généralement pas la moindre allusion aux actes délibérés en conseil municipal, comme si la délibération n'était qu'un support d'expression et non pas une norme obligatoire.

A une autorité neutre serait substituée une sorte de forum où s'affronteraient les opinions concurrentes, voire communautaires

Surtout, elle conduit à une conséquence difficilement défendable : faire de l’élu le seul acteur de la sphère publique affranchi de toute exigence de neutralité. L’agent serait contraint, le collaborateur encadré, mais le décideur — celui qui engage la collectivité — pourrait s’en exonérer. Une telle asymétrie ne repose sur aucun fondement juridique sérieux.

L’ordonnance du tribunal administratif de Dijon a le mérite de rappeler une évidence trop souvent oubliée. L’élu local n’est pas seulement un représentant politique, il est aussi un acteur de la puissance publique. À ce titre, il ne peut s’affranchir des exigences fondamentales qui gouvernent l’action administrative. Refuser cette évidence, c’est prendre le risque de transformer les institutions locales en espaces de fragmentation identitaire. L’accepter, c’est au contraire réaffirmer que la République, dans toutes ses composantes, demeure un espace de neutralité au service de tous.

La laïcité, principe d'organisation de l'État : Chapitre 10, section 1  du manuel de Libertés publiques sur internet

L'abrogation de ces dispositions prend effet immédiatement, et un certain nombre de commentateurs ont immédiatement considéré que le pouvoir des juges avait encore frappé. David Lisnard affirmait ainsi, sur X, que "le droit du trafiquant prime donc sur l'intérêt de la société qui doit permettre de frapper les narcotrafiquants au portefeuille". Natacha Polony, sur le même réseau social, stigmatisait une "dérive antidémocratique" du Conseil. "Cette fois-ci, il réduit les capacités de la société à se défendre contre le danger gravissime du narcotrafic (...)". On pourrait multiplier les citations, toutes plus ou moins identiques.

Mais ces propos indignés relèvent, soit d'une incompréhension de la décision, soit de son exploitation à des fins politiques. En effet, le Conseil ne censure pas ces dispositions au fond. Au contraire, il fait observer aux juges du fond que l'article 131-21 leur permet de prononcer exactement la même peine complémentaire de confiscation des biens qui sont l'objet ou le produit de l'infraction. Cette disposition, très générale, est susceptible de s'appliquer à tous les crimes et délits punis d'une peine d'emprisonnement d'une durée supérieure à un an, ce qui est évidemment le cas dans le narcotrafic. L'existence même de cette disposition justifie d'ailleurs que le Conseil prononce l'abrogation immédiate de l'article 222-49, dès lors que les juges disposent d'une alternative, utilisable jusqu'à ce que le législateur modifie les dispositions abrogées. Pour les narcotrafiquants, rien ne change vraiment, car la confiscation de leurs biens reste une menace effective, quel que soit son fondement légal.

Mais quelle est la différence entre la confiscation de l'article 222-49 et celle de l'article 222-49 ? Elle réside précisément dans ce qui justifie la censure du Conseil. L'une des peines est obligatoire, l'autre laisse au juge son pouvoir d'individualisation de la peine.

Peine obligatoire, peine automatique

Dans les manuels de droit pénal, on distingue classiquement une distinction bien connue. La peine obligatoire est celle que le juge doit prononcer, mais il peut en en moduler les modalités, par exemple prononcer le sursis ou même la dispense de peine. La peine automatique en revanche s'applique sans intervention réelle du juge. Il est tenu de la prononcer sans modification.

Dans la QPC du 13 mars 2026, le Conseil constate que le juge "doit prononcer la confiscation", sans pouvoir y déroger. Il s'agit donc clairement d'une peine obligatoire. Ceci, on peut la considérer comme fonctionnellement automatique, dès lors que le juge ne dispose d'aucun pouvoir d'individualisation. Le Conseil constitutionnel ne s'attarde finalement pas sur cette qualification. A ses yeux, la qualification de la peine complémentaire, obligatoire ou automatique, n'a pas réellement d'importance. Ce qui compte, c'est l'absence de marge d'appréciation du juge pénal.

L'individualisation de la peine

Le fondement de la décision du Conseil réside ainsi dans la violation du principe d'individualisation des peines, dont le fondement se trouve dans l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 qui énonce que "la loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires". Ce principe a été énoncé, en matière pénale, dans la décision du 22 juillet 2005 qui affirme que la peine strictement nécessaire est celle que le juge peut moduler en fonction de la personnalité de l'auteur de l'infraction.

Observons que le Conseil fait preuve d'une certaine tolérance à l'égard des peines-planchers, c'est-à-dire celles dont le code pénal prévoit qu'elles ne sauraient être inférieures à un certain seuil. Même si la loi Taubira du 15 août 2014, énonce que "toute peine prononcée par une juridiction doit être individualisée", le Conseil les a admises en matière douanière dans sa décision QPC du 14 septembre 2018 Juliet I. Il reconnaît ainsi une certaine spécificité de la répression en matière douanière. Mais précisément, la décision du 13 mars 2026 ne concerne pas le droit douanier, mais le droit pénal général. 

De cette jurisprudence, on peut déduire que le Conseil constitutionnel n'empêche pas le législateur d'assortir certaines infractions de peines particulièrement sévères, dont la confiscation des biens de leur auteur. En revanche, il ne peut supprimer le principe d'individualisation.

La Cour européenne des droits de l'homme (CEDH), quant à elle, protège également l'individualisation de la peine dont le fondement se trouve alors dans les règles du procès équitable garanties par l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme. Mais elle laisse aussi aux États une certaine marge d'autonomie. Ils peuvent donc recourir à la peine de confiscation des biens liés à une infraction et peuvent même en faire une peine obligatoire. Mais dans son arrêt Welch c. Royaume-Uni du 9 février 1996, elle exige que la proportionnalité d'une peine de confiscation des biens soit appréciée par les juges au regard de l'intérêt de la lutte contre le trafic de stupéfiants. La CEDH insiste ainsi sur la nécessité d'un contrôle juridictionnel permettant d'apprécier toutes les circonstances de l'affaire.

Les deux jurisprudences de la CEDH et du Conseil constitutionnel se rejoignent donc. En effet, pour le Conseil, il est clair que l'absence de possibilité de moduler la peine la rend potentiellement disproportionnée.

La décision Mostafa B. était donc parfaitement prévisible au regard de la jurisprudence antérieure. Elle ne bouleverse par le droit, mais le Conseil vient néanmoins rappeler au législateur que le durcissement de la répression pénale ne peut intervenir au prix de l'effacement du juge. Ce qui est prohibé, contrairement à ce qu'ont affirmé certains commentateurs, ce n'est pas la rigueur de la loi, mais l'absence de liberté du juge.

Le principe d'individualisation de la peine : Chapitre 4 section 1 § 1 A 2° du manuel de Libertés publiques sur internet

L'arrêt rendu par la chambre criminelle de la Cour de cassation le 17 mars 2026 élargit le secret des sources des journalistes, au-delà des espaces habituellement protégés. Une évolution se fait donc sentir vers une protection fonctionnelle de ce secret.

En décembre 2024, un journaliste d'investigation rencontre, dans un restaurant, la stagiaire d'un cabinet d'avocats. Il s'informe sur les pratiques de ce cabinet. Mais précisément, une enquête pénale est ouverte pour violations du secret de l'enquête et de l'instruction, et l'on cherche l'origine des fuites. Le journaliste est localisé dans le restaurant, et la police s'y rend immédiatement. Il est interpellé, son téléphone est saisi, ainsi que son ordinateur et ses notes manuscrites. Le juge de liberté et de la détention (JLD) autorise les policiers à perquisitionner ces documents. L'intéressé conteste cette procédure jusque devant la chambre criminelle. A ses yeux, ces atteintes au secret des sources sont disproportionnées par rapport à "l'impératif prépondérant d'intérêt public" poursuivi.

Mais ses avocats n'avaient pas vu, ou pas voulu voir, la difficulté principale de cette procédure, soulevée d'office par la Cour de cassation.

L'applicabilité de l'article 56-2 

L'article 56-2 du code de procédure pénale (cpp) définit des modalités particulières de perquisition, dans le cas où la presse est visée par les investigations. Une motivation très précise est exigée ainsi que la présence d'un magistrat. Mais en l'espèce la difficulté n'est pas là. Elle réside exclusivement dans l'applicabilité de l'article 56-2. Il énonce en effet que ces perquisitions se déroulent "dans les locaux d'une entreprise de presse ou de communication (...), dans le véhicule professionnel ou au domicile du journaliste". Dans l'affaire jugée le 17 mars, les documents ont été saisis dans un restaurant, c'est-à-dire en dehors des lieux protégés par le code de procédure pénale.

Le droit de la protection des sources s'est pourtant construit autour de la reconnaissance de lieux protégés des investigations par des procédures spécifiques.

La loi du 4 janvier 1993, premier texte en la matière, introduit dans le code de procédure pénale un article 109 qui énonce que "tout journaliste, entendu comme témoin sur des informations recueillies dans l'exercice de son activité, est libre de ne pas en révéler l'origine". Certes, mais ces dispositions figurent dans le titre III du code, consacré à l'instruction. Le secret des sources ne peut alors être invoqué que dans le cabinet du juge d'instruction, mais la loi n'interdit pas à ce dernier d'obtenir des informations par d'autres moyens. Cette possibilité a toutefois été sanctionnée par la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) dans deux arrêts successifs Martin c. France du 12 avril 2012 et Ressiot c. France du 28 juin 2013.

La loi du 4 janvier 2010 intervient ensuite pour définir les lieux concernés, ceux-là mêmes qui figurent dans l'article 56-2 du code de procédure pénale. Elle affirme en même temps que le secret des sources est garanti et qu'il n'est possible d'y déroger que pour répondre à un "impératif prépondérant d'intérêt public", à la condition que les investigations soient "strictement nécessaires et proportionnées au but poursuivi". La formulation est exactement reprise par la CEDH dans son arrêt Jecker c. Suisse du 6 octobre 2020. C'est précisément cette nécessité que conteste le journaliste requérant.

Spotlight. Tom Mac Carthy. 2015

Vers une protection fonctionnelle du journaliste

La décision du 17 mars 2026 déplace le secret des sources d'un champ d'application en quelque sorte territorial vers quelque chose qui ressemble à une protection fonctionnelle du journaliste. Il n'est plus attaché à certains lieux mais à la fonction assumée par la presse.

La jurisprudence de la CEDH incite à une telle évolution, et l'on sait qu'elle considère que la liberté d'expression, et notamment la liberté de presse, constitue l'un des fondements essentiels de la démocratie. La protection des sources journalistiques est elle-même présentée comme "la pierre angulaire" de la liberté de presse depuis le célèbre arrêt Goodwin c. Royaume-Uni du 27 mars 1996. La CEDH en déduit donc que la protection des sources doit être entourée de garanties procédurales définies par la loi de l'Etat. Ce principe protecteur a été posé par l'arrêt de Grande Chambre du 14 septembre 2010 Sanoma Uitgevers B. V. c. Pays-Bas.

Au nombre de ces garanties procédurales figure la possibilité de susciter un contrôle préventif par un juge compétent pour vérifier que la remise des pièces saisies répond à un "impératif prépondérant d'intérêt public". La chambre criminelle constate qu'en l'espèce le JLD est effectivement compétent, mais qu'il est saisi par le procureur pour obtenir la communication des pièces. Le journaliste, quant à lui, n'a pas la possibilité de s'opposer à cette communication de manière préventive, et il ne peut que contester a posteriori l'autorisation donnée par le JLD. Aux yeux de la cour de cassation, cette procédure n'est pas conforme à la Convention européenne des droits de l'homme, surtout dans la mesure où la CEDH, notamment dans l'arrêt du 30 août 2022 Sergei Sorokin c. Russie, exige un contrôle préalable à toute communication de données électroniques appartenant à un journaliste.

On assiste ainsi à une évolution du droit qui repose désormais largement sur la volonté de faire prévaloir le principe selon lequel la presse est le "chien de garde de la démocratie", formule chère à la CEDH. L'abandon de la protection spécifique du lieu, l'importance donnée à la source elle-même, le renforcement du contrôle juridictionnel, tous ces éléments vont dans le sens d'un renforcement du secret des sources.

Malgré cette évolution substantielle, le droit de la protection des sources apparaît largement inachevé. La notion "d'impératif prépondérant d'intérêt public" demeure relativement floue, laissant la porte ouverte à un contrôle formaliste du JLD. Sans doute serait-il nécessaire de réfléchir à un nouveau cadre légal stabilisé, qui permettrait au juge de développer une jurisprudence plus précise.

Un nouveau texte ne doit cependant pas être rédigé par des lobbies. On se souvient que, le 10 novembre 2016, le Conseil constitutionnel a censuré une disposition législative qui supprimait la notion "d'impératif prépondérant d'intérêt public" pour la remplacer par une énumération des infractions susceptibles de justifier une atteinte au secret des sources. Sur ce point, le lobby de la presse s'était manifesté de manière quelque peu excessive et il était ainsi affirmé qu'en matière correctionnelle on ne pouvait porter atteinte au secret que pour prévenir une infraction, et pas pour réprimer un délit. Il devenait ainsi impossible de se livrer à des investigations concernant des faits constitutifs d'une association de malfaiteurs en vue d'actes de terrorisme. Pour le Conseil constitutionnel, le législateur n'avait pas assuré "une conciliation équilibrée entre la liberté d'expression et la sauvegarde des intérêts fondamentaux de la Nation, la recherche des auteurs d'infractions et la prévention des atteintes à l'ordre public (...)". Il convient donc de tirer les leçons de l'expérience et de confier la rédaction de la loi... au législateur.

M. B. A. conteste une délibération du 11 octobre 2021 par laquelle le conseil municipal de Vannes décide d'inscrire au budget de la commune une autorisation de programme de 2 millions d'euros pour étendre le dispositif de vidéoprotection. Il s'agissait alors de mettre en oeuvre des systèmes automatiques d'intelligence artificielle, de l'exploitation du comportement des passants à la lecture automatisée des plaques d'immatriculation (Lapi) et d'intelligence artificielle. Le tribunal administratif de Rennes, dans un jugement du 11 avril 2024 a rejeté le recours de M. B. A. et il se tourne donc vers la CAA.

Vidéoprotection et surveillance algorithmiques

La CAA examine d'abord légalité externe de la délibération du conseil municipal. Elle constate l'intérêt à agir de M. B. A., en sa qualité de contribuable de la collectivité territoriale. Depuis le célèbre arrêt Casanova du 29 mars1901, il est acquis qu'un contribuable à intérêt à demander l'annulation d'une délibération du conseil municipal lorsqu'elle affecte les finances de la commune. Tel est le cas en l'espèce puisque l'élargissement du système de vidéoprotection entraine une dépense de 2 millions d'euros répartis sur trois exercices.

Conformément à la jurisprudence classique, la CAA juge que l'extension du système de vidéoprotection poursuit un objectif légitime de prévention des atteintes à l’ordre public. Ce principe figurait déjà dans l'arrêt commune d'Ostricourt de 1997, l'une des toutes premières décisions relatives à la légalité d'un dispositif de surveillance des voies publiques, trois soirées par semaine. Aujourd'hui, l'article L. 251-2 et  du code de la sécurité intérieure autorise l’installation de dispositifs de vidéoprotection pour des motifs précisément énumérés, notamment, dans l'alinéa 5, la sécurité des personnes et des biens.

D'une manière générale, le juge affirme que des circonstances locales particulières doivent justifier la mise en oeuvre de ces techniques, ce qui le conduit à exercer un contrôle de proportionnalité. Dans l'arrêt Commune de Saint-Denis du 26 octobre 2011, le Conseil d'État confirme la légalité de l'installation de caméras sur la voie publique, à la condition que cette mesure poursuive un objectif de protection de l'ordre public, respecte les garanties prévues par le code de la sécurité intérieure et enfin ne constitue pas une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée.

Cette jurisprudence, certes intéressante, ne concerne toutefois que les dispositifs traditionnels de vidéoprotection, avec des caméras permettant de surveiller l'espace public en temps réel. Dans l'affaire du 6 mars 2026, le contentieux porte sur l'extension d'un système de surveillance par vidéo avec l'ajout d'une analyse de ces données par l'intelligence artificielle. L'idée serait de classer les personnes à partir de leur dangerosité , déduite de l'analyse de leur comportement, de leurs vêtements etc.

Une indispensable habilitation législative

En l'espèce, et c'est tout l'apport de la décision de la CAA de Nantes, le juge confirme l'émergence d'un principe selon lequel la surveillance algorithmique de l'espace publique n'est pas illicite en tant que telle, mais nécessite une habilitation législative explicite.

Dans son arrêt Commune de Nice du 30 janvier 2026, le Conseil d’État a jugé que les dispositions du code de la sécurité intérieure autorisant la vidéoprotection ne peuvent être interprétées, dans leur silence, comme autorisant l'usage d’algorithmes analysant automatiquement les images de la voie publique. Faute de base légale spécifique, un tel traitement ne peut donc pas être légalement mis en œuvre. Le silence de la loi ne peut donc être interprété comme une habilitation implicite permettant l'usage de ces outils de surveillance.

De son côté, le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 17 mai 2023 relative à la loi sur les Jeux olympiques de Paris 2024, a admis la possibilité d’une expérimentation de vidéoprotection algorithmique. Il souligne toutefois que ces dispositifs doivent être strictement encadrés par la loi en raison de leurs implications pour la vie privée et la liberté d’aller et venir. Une telle décision n'a rien de surprenant si l'on considère que les atteintes aux libertés publiques relèvent du domaine de la loi. Le Conseil constitutionnel rappelait ce principe dans sa décision du 18 janvier 1995, à propos des dispositifs de vidéosurveillance, à l'époque encore très sommaires.

La CEDH et la vie privée

La Cour européenne des droits de l'homme raisonne à peine différemment. Elle apprécie la conformité de ces dispositifs de surveillance au regard de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, relatif au droit au respect de la vie privée. Dans l'affaire Peck c. Royaume-Uni du 28 janvier 2003, elle juge que l'utilisation d'images issues de la vidéosurveillance peuvent constituer une ingérence dans la vie privée, dès lors que l'identification des personnes concernées est possible. De fait, la CEDH estime qu'une telle pratique n'est possible que si elle répond à "un besoin social impérieux".

De manière plus générale, l'arrêt du 25 mai 2021, Big Brother Watch et a. c. Royaume-Uni rappelle que ces dispositifs de surveillance reposant sur des traitements automatisés doivent être entourés de garanties légales précises. Si tel n'est pas le cas, le risque d'atteinte à la vie privée devient disproportionné.

La jurisprudence de la CEDH n'est pas très différente de celle issue en France du Conseil d'État. Sans doute insiste-t-elle davantage sur la prévisibilité de la loi, mais l'exigence d'un encadrement précis et législatif de ces technologies demeure identique.

Les interrogations liées à l'AI Act

Cette jurisprudence construit ainsi un droit public de la surveillance par intelligence artificielle, qui pourtant devrait bientôt apparaître comme transitoire. L'AI Act, règlement adopté par le parlement européen le 13 mars 2024 puis par le Conseil le 21 mai 2024, est censé être en vigueur depuis août 2024, mais la plupart des dispositions relatives aux systèmes à haut risque pour les libertés ne seront applicables qu'en août 2026. 

Ces dispositions européennes reposent sur une autre logique. Elles ne s'appuient plus sur un contrôle juridictionnel a posteriori, mais sur une régulation qui crée une catégorie de systèmes "à haut risque" énumérés dans l'AI Act. Ils seront soumis à  des obligations renforcées de documentation, d’évaluation des risques, de transparence et de supervision humaine. Certains usages, en particulier la reconnaissance biométrique en temps réel dans l’espace public à des fins répressives, feront l’objet d’interdictions de principe assorties d’exceptions strictement encadrées.

De fait, le juge administratif n'aura plus seulement pour mission d'apprécier la proportionnalité du dispositif de surveillance au regard des impératifs d'ordre public et de respect de la vie privée. Il devra surtout évaluer la conformité technique et l'efficacité du système d'intelligence artificielle, dans un cadre beaucoup plus contraignant imposé par l'AI Act. Ce dispositif sera-t-il plus efficace ? On attend de voir, mais les sujets d'inquiétudes sont nombreux, à commencer par la tentation d'opter pour un régime déclaratoire qu'affectionne déjà le droit de l'Union, sous l'influence du lobby des entreprises du secteur. Pour résumer, les industriels de l'IA et les acheteurs des systèmes déclarent être en conformité avec la réglementation européenne... et dès lors qu'ils le disent, on se borne à présumer qu'ils le sont. 

Le dialogue des juges institutionnalisé

Observons d'emblée qu'il s'agit d'un avis, et non pas d'un arrêt. Il s'inscrit en effet dans une procédure initiée par le Protocole n° 16 à la Convention européenne des droits de l'homme, entré en vigueur en 2018. Ce dispositif permet aux juridictions suprêmes des États parties de demander à la CEDH un avis sur des questions de principe relatives à l'interprétation des dispositions du traité.

La procédure initiée par le Protocole n°16 ressemble fort à une question préjudicielle, comme il en existe une devant la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) sur le fondement de l'article 167 du Traité sur le fonction de l'UE (TFUE). Mais ce n'est juridiquement pas une question préjudicielle, car l'avis de la CEDH n'est théoriquement pas contraignant. La nuance est subtile cependant, car la Cour donne une interprétation de la Convention que les États ne peuvent ignorer sans risquer une condamnation ultérieure.

Le Protocole n° 16 repose sur une logique différente. Il s'agit de prévenir les violations de la Convention pour ne pas avoir à les sanctionner a posteriori. Le dispositif met ainsi en place un dialogue entre les juges suprêmes, et seulement eux, et la CEDH. Les demandes d'avis ne peuvent porter que sur des questions de principe touchant à l'interprétation de la Convention. 

Il resterait à s'interroger sur l'efficacité de la procédure. La présente demande d'avis est seulement la huitième depuis l'entrée en vigueur du Protocole n° 16, ce qui fait une moyenne de une par an. On doit donc en déduire que les cours suprêmes des États ne sont pas nécessairement très enthousiastes à l'idée de se faire dicter par la Cour l'interprétation qu'il convient de donner à une convention qu'elles peuvent également interpréter.

L'avis du 5 mars 2026 ne va pas à l'encontre de cette analyse, car il faut bien reconnaître que la question posée n'a pas pour effet de bouleverser le droit européen. 

La religieuse. Georges Brassens

Définition fonctionnelle du domicile 

Le domicile est l'abri de la vie privée, et il est donc protégé par l'article 8 de la Convention européenne. Certes, la Cour rappelle que la définition du domicile, au sens de l'article 8, ne dépend pas des qualifications données par le droit des États mais de la réalité du lien qui existe entre la personne et le lieu.

La définition est donc purement fonctionnelle et indépendante de la notion de propriété. Un appartement est le domicile du locataire qui l'habite et non du propriétaire qui le loue. 

Cette définition est également indépendante de l'affectation des lieux. La Cour juge ainsi, dans la décision Niemietz c. Allemagne du 16 décembre 1992, qu'un cabinet d'avocat peut être considéré comme un domicile, dans la mesure où la vie privée s'exerce aussi dans un local professionnel. Il en est de même, en particulier dans l'affaire Société Colas Est et a. c. France du 16 avril 2022, des locaux d'une société commerciale.

Cette définition est tout aussi indépendante du caractère permanent ou non de l'habitation. Dans son arrêt Buckley c. Royaume-Uni du 25 septembre 1996, la Cour admet ainsi que la caravane des gens du voyage constitue leur domicile dès lors qu'elle est le centre de leur vie privée et et familiale. La même logique domine dans l'affaire Winterstein et a. c. France du 28 avril 2016, dans lequel la Cour considère que les terrains occupés de longue date par des familles de gens du voyage constituent leur domicile, même en l’absence de titre juridique. 

On peut déduire de cette jurisprudence qu'est considéré comme domicile ce qui fait fonction de domicile, à la condition toutefois que l'occupation ne soit pas illégale. Dans un arrêt du 10 décembre 2022, Stefan Caldaras et Vasile Lupu c. France, la Cour déclare ainsi irrecevable une requête contestant l'évacuation d'un camp rom illégal. Elle refuse d'y voir une violation du domicile, les autorités ayant proposé de reloger les requérants.

Les "liens suffisants et continus"

L'avis du 5 mars 2025 se situe dans la ligne de cette définition fonctionnelle du domicile. Il se réfère directement à l'arrêt Gillow c. Royaume-Uni du 14 décembre 1987, qui affirmait que le domicile correspond au lieu avec lequel une personne entretient des "liens suffisants et continus". La Cour va donc se concentrer non pas sur la qualification juridique du logement en cause, mais sur la situation concrète de son occupante. 

La Cour se réfère ainsi aux critères dégagés dans la décision Gillow. Le premier critère est celui de la permanence de l'occupation. En l'espèce, F. est une religieuse entrée au couvent en 2004 et qui a prononcé ses voeux monastiques peu après. En 2017, à la suite d'un conflit avec la congrégation, le diocèse a décidé de supprimer l'ordre auquel elle appartenait et de vider le couvent pour l'affecter à une autre congrégation. Mais certaines religieuses, dont F., ont décidé de demeurer dans les lieux. De fait, et quelle que soit la nature du conflit en cause, F. est donc bel et bien domiciliée au couvent, dès lors qu'elle y réside de fait depuis 2004.

Le second critère réside dans le rôle du lieu dans la vie personnelle de F. et de l'intensité du lien qu'elle entretient avec lui. Dans le cas présent, il est certain que F. n'a pas d'autre vie personnelle que celle qui se déroule au coeur du monastère et le fait qu'elle ait refusé de le quitter témoigne de l'intensité du lien qu'elle entretient avec cette communauté monastique.

Il est donc évident que le domicile de F. se situe au monastère, du moins au moment du contentieux intervenu en Ukraine. Dans le cas présent, la CEDH précise que la question du domicile ne peut être dissociée du principe d'autonomie des organisations religieuses, que la Cour protège de longue date.

La seule question sérieuse posée par l'avis est finalement celle de l'origine de la demande d'avis. Pourquoi la Cour suprême ukrainienne a-t-elle utilisé cette procédure inhabituelle du Protocole n° 16 pour poser une question dont la réponse coulait de source ? On peut penser que les juges ukrainiens ont souhaité s'abriter sous le vaste parapluie de la CEDH pour se mettre en l'abri de l'ire des autorités religieuses, désireuses de se débarrasser des religieuses récalcitrantes. Mais ce n'est évidemment qu'une hypothèse.

Le domicile  : Chapitre 8, section 3 du manuel de Libertés publiques sur internet

La Cour de justice de l'Union européenne (CJUE), a rendu une décision Daraa c. Allemagne du 5 mars 2026 sur question préjudicielle. Elle s'inscrit dans un contexte de fortes tensions au sein de l'Union européenne sur la mise en oeuvre du système Dublin de gestion des demandeurs d'asile. Celui-ci repose sur une idée simple, qui est d'éviter qu'un demandeur d'asile débouté dans un État membre de ne fasse des demandes successives dans d'autres États membres. Un État, et un seul, est chargé d’instruire la demande d’asile, soit qu’il ait déjà attribué un titre de séjour provisoire au demandeur, soit que sa famille y soit déjà installée, soit plus simplement que l’intéressé ait pénétré dans l'Union européenne sur son territoire, même irrégulièrement. 

Si cette organisation assure une gestion commune de l’asile, elle provoque un accroissement considérable des demandes dans les pays frontaliers de l’Union, et notamment l'Italie. Or Georgia Meloni, Première ministre italienne, a décidé, à la fin de l'année 2022, de suspendre l'acception des transferts Dublin. Monsieur Daraa, ressortissant syrien passé en Allemagne et demandeur d'asile, aurait dû, conformément à Dublin III, être renvoyé en Italie, pays compétent pour gérer sa demande d'asile. Mais les choses se sont passées différemment et l'Italie a refusé la requête allemande aux fins de prise en charge de M. Daraa.

L'arrêt rendu le 5 mars 2026 affirme qu'un État membre ne peut se décharger, par une simple annonce unilatérales, des obligations qui lui incombent sur le fondement du règlement Dublin III du 26 juin 2013 Si toutefois il refuse de prendre en charge la personne concernée, l'absence de transfert dans un délai de six mois conduit nécessairement à renvoyer la gestion de la demande d'asile à l'État requérant.

L'affaire s'inscrit ainsi dans un contexte de grande tension liée au système Dublin. Certes, la solution de la CJUE, qui introduit une sorte de responsabilité subsidiaire de l'État requérant, est marquée par un certain pragmatisme. Mais elle témoigne aussi des limites structurelles du système Dublin.

Responsabilité subsidiaire et pragmatisme

Conçu comme un mécanisme de répartition des responsabilités entre États membres, le système Dublin se transforme ainsi en un système de responsabilité subsidiaire sur le territoire duquel le demandeur d'asile est finalement parvenu. En schématisant un peu, on pourrait affirmer que la CJUE laisse cette responsabilité au premier État qui accepte d'instruire la demande alors même que les conditions posées par Dublin III ne sont pas respectées. 

En l'espèce, la difficulté tient à une situation particulière, car l'État normalement responsable, l'Italie, refuse d'exécuter son obligation. Il lui suffit pour cela de refuser d'accepter le transfert du ressortissant sur son territoire.

Face à cette situation, la CJUE fait preuve de pragmatisme. Elle interprète le règlement Dublin III d'une manière purement fonctionnelle et finaliste. Il s'agit pour elle de s'assurer qu'une demande d'asile ne sera pas laissée sans examen, tout simplement parce qu'un État fait obstacle à la procédure. L'État responsable devient alors celui sur le territoire duquel le demandeur se trouve.

Cette solution pourrait trouver un fondement juridique dans la clause de souveraineté de l'article 17 qui énonce que, par dérogation, "chaque État membre peut décider d'examiner une demande de protection internationale qui lui est présentée... (...) même si cet examen ne lui incombe pas en vertu des critères fixés par le présent règlement". L'analyse n'est guère satisfaisante cependant, car, en l'espèce, l'Allemagne ne décide pas d'examiner la demande. Elle y est contrainte, à l'issue du délai de six mois laissé à l'Italie pour accepter le retour du demandeur sur son territoire.

La jurisprudence de la CJUE offre, elle aussi, des précédents dans lesquels elle juge qu'un transfert Dublin peut ne pas être réalisé si le système ne fonctionne pas. Dans l'arrêt N. S. c. Secretary of State for the Home Department jugée en Grande Chambre le 21 décembre 2011, elle estime ainsi qu'un transfert est impossible, lorsqu'il existe des défaillances systémiques dans la procédure d'asile de l'État responsable. En l'espèce, un Afghan, un Iranien et un Algérien étaient entrés sur le territoire de l'Union par la Grèce avant de se rendre en Irlande. La Cour estime qu'il n'est pas possible de renvoyer ces personnes en Grèce, compte tenu des conditions de détention considérées comme inhumaines et dégradantes. La Cour européenne des droits de l'homme avait précédé la CJUE dans cette voie. Par une décision de Grande Chambre du 21 janvier 2011 M. S. S. c. Belgique et Grèce, elle condamne la Belgique pour avoir transféré un demandeur d'asile vers la Grèce, malgré des conditions d'accueil dégradantes.

Ces décisions aboutissent certes à bouleverser le système Dublin III de renvoi vers le pays d'entrée, mais elles reposent sur l'interdiction des traitements inhumains et dégradants, garantis par l'article 5 de la Charte des droits fondamentaux et l'article 3 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme.

Les limites du système Dublin

Dans l'affaire Daraa, la question est celle d'un refus délibéré d'un État d'appliquer le système Dublin III, situation bien différente de celle d'un Etat dont le système d'accueil est défaillant. Elle témoigne d'une crise de la solidarité entre les États membres, alors même que cette solidarité constitue le ciment de Dublin III.

On sait que, depuis bien des années, les États situés aux frontières extérieures de l'UE, certes l'Italie mais aussi la Grèce et l'Espagne, dénoncent l'asymétrie d'un système qui les conduit à assumer l'essentiel de la charge administrative et matérielle de l'accueil des demandeurs d'asile. On sait aussi que le nombre de demandeurs d'asile a considérablement augmenté depuis 2013, avec l'afflux de migrants qui, confrontés à de graves difficultés économiques, tentent leur chance en arrivant sur le territoire de l'UE comme demandeurs d'asile pour ensuite y demeurer de manière irrégulière. Confrontés à cet afflux, l'Italie, la Grèce et l'Espagne n'ont pas réellement reçu d'aide des autres États membres et de l'UE elle-même. La suspension des transferts par l'Italie est une réponse, illicite au regard des traités, mais parfaitement prévisible.

Dans la décision Daraa, la CJUE rappelle le droit positif. Le refus d'exécuter un règlement peut en effet donner lieu à un recours en manquement. L'Italie s'expose évidemment à une telle procédure.

Henri Pena-Ruiz

Dictionnaire amoureux de la laïcité

Article : "Communautarisme"

2014

« De « commun » à « communauté », il y a une belle transition. De fait, les êtres humains ont beaucoup de choses en commun, qu’il leur faut défendre. La liberté de conscience, par exemple, est un bien commun à l’athée et au croyant. Défendre un tel principe est donc de portée universelle. En revanche, la croyance religieuse et la conviction athée ne sont pas communes à tous. Il en va de même des particularismes dits culturels, ou coutumiers. Un double danger apparaît alors. D’une part, les communautés qui se forment sur de telles bases risquent de s’affronter si leurs repères diffèrent ou s’opposent. Les guerres de Religion en sont un exemple. D’autre part, les individus dont les communautés sont formées risquent de perdre leur liberté si l’obligation leur est faite de se conformer aux particularismes religieux ou coutumiers de leur « communauté ». La liberté de les adopter (ou non) ne saurait en faire un passage obligé pour la construction de l’identité personnelle. Ce qui inclut risque d’exclure, surtout si l’identité individuelle est régie par l’identité collective que fonde le particularisme.

« On appelle « communautarisme » la conjonction de ces deux faits : la formation de communautés dotées de règles particulières et l’assujettissement de tous les membres desdites communautés aux normes identitaires érigées en références. On comprend par là que ce n’est pas l’idée de communauté comme telle qui pose problème, mais la nature de ce qui la fonde et le statut identitaire qui lui est conféré.

Le fait de tenir une communauté particulière pour la référence absolue de tout comportement individuel est de grande conséquence lorsque ce qui unit cette communauté est un facteur en lui-même exclusif. Se trouver uni autour d’une coutume, d’une religion érigée en loi politique et en conformisme éthique, c’est d’emblée rejeter toute autre norme de référence, a fortiori tout principe universel. Une communauté de ce type déploie sa propre normativité jusqu’à la négation de l’autonomie individuelle et des valeurs qui pourraient la fonder. D’où un risque sérieux de conflit pour des sociétés qui doivent faire vivre ensemble des personnes issues de plusieurs communautés. Un dilemme surgit. Faudra-t-il s’en tenir aux droits universels reconnus à chaque individu, indépendamment de ses appartenances ? Ou bien faudra-t-il reconnaître des droits aux groupes comme tels ? Dans ce « dernier cas, le droit à la différence risquera de consacrer la différence des droits.

  L’idéal laïque est directement concerné par cette difficulté. La construction d’une « identité communautaire » (voire d’une « identité collective ») privilégie souvent une religion comme marqueur sélectif, mais on peut trouver d’autres » « marqueurs tout aussi exclusifs s’ils s’opposent aux exigences communes à tous, comme l’origine ethnique, la langue, un ensemble spécifique de coutumes, des signes divers d’appartenance ou d’allégeance. Représentations collectives et pratiques traditionnelles sont alors habitées par une sorte d’obsession identitaire qui polarise le comportement, excluant toute distance critique et tendant à gommer toute singularité individuelle dans le mimétisme à l’égard du groupe et de son identité fantasmée.

Pour beaucoup, le souvenir de l’ethnocentrisme qui a servi d’idéologie à la domination coloniale dramatise le souci d’une sorte de reconnaissance des communautés comme telles. Il devient la matrice d’une contestation sourde ou avouée de tout universalisme, assimilé un peu vite à une oppression des particularismes alors que ceux-ci peuvent s’exprimer librement tant qu’ils ne contreviennent pas à la loi commune à tous.

En tant que principe d’enfermement, voire d’hostilité à l’égard d’autres façons d’être que celles qu’il impose en son sein, le communautarisme est aux antipodes de l’idéal laïque et républicain. Ses idéologues ne cessent d’ailleurs de stigmatiser ce qu’ils estiment être l’« universalisme abstrait » d’un tel idéal et de refuser la distance à soi de la conscience humaine, condition pourtant essentielle de la lucidité intérieure comme du respect de l’autre en tant qu’autre. En réalité, la véritable alternative ne se situe pas entre négation pure et simple ou affirmation sans retenue des particularismes, mais entre deux types d’affirmation de ceux-ci. La contradiction interne de l’idéologie communautariste est que, si elle s’appliquait à elle-même le traitement qu’elle inflige à ceux qu’elle exclut par un marquage identitaire négatif, elle ne pourrait pas vivre. Son principe n’est donc pas généralisable, et l’hypothèse du multiculturalisme reste à cet égard très problématique.

 Si en effet deux « communautés » A et B ont à coexister, selon quelles normes le feront-elles ? Le choix des normes de A sera vécu comme une violence par les tenants de la communauté B. Et réciproquement. Seule la norme C, de portée universelle si elle se fonde sur le droit, et indépendante de A ou de B, pourra offrir une référence commune, délivrée de toute allégeance et fondée sur des droits humains émancipateurs. On retrouve alors l’idée laïque de principes qui transcendent les particularismes et pour cela visent le bien commun à tous.

L’universalisme n’est pas une option arbitraire et répressive à l’égard des particularismes, mais bien plutôt ce qui leur permet de coexister pacifiquement en leur fournissant le seul régime d’affirmation qui n’engendre ni la guerre ni l’enfermement dans la différence. Pour cela, la préservation d’une sphère publique qui leur est soustraite est décisive. Il faut remarquer d’ailleurs que les  tenants des communautarismes exploitent à fond les possibilités de la démocratie pour conquérir tout ce qui peut l’être en matière d’affirmation identitaire et les suppriment là où ils prennent le pouvoir, comme on l’a vu en Afghanistan. 

« L’« affirmation identitaire », si souvent invoquée comme un droit à part entière, ne va pas donc pas sans une lourde ambiguïté. Vaut-elle pour les individus, ou pour les groupes humains ? Si l’identité personnelle est une construction relevant du libre arbitre, elle ne peut se résorber dans la simple allégeance à une communauté particulière. En l’occurrence, le droit de l’individu prime sur celui que l’on serait tenté de reconnaître à la « communauté » à laquelle il est dit « appartenir ». Ce dernier terme, à la réflexion, se révèle très contestable. Nul être humain n’« appartient », au sens strict, à un groupe, sauf à fonder le principe d’une allégeance non consentie qui peut aller loin dans l’aliénation.

La jeune femme qui refuse de porter le voile doit-elle y être contrainte au nom du prétendu droit de sa communauté ? La femme malienne qui s’insurge contre la mutilation traditionnelle du clitoris sera-t-elle considérée comme trahissant sa culture ? La contestation d’une telle pratique prend d’ailleurs une réelle ampleur dans les pays concernés, notamment au Sénégal. Quant à la femme qui refuse la notion traditionnelle de chef de famille, inscrite dans les religions juive et chrétienne, sera-t-elle accusée de trahir sa culture, amalgamée en l’occurrence à une religion ?

A un moment ou à un autre, tout rapport de soumission labellisé « culturel » pour se soustraire à la contestation tend à être remis en question par ceux qui en sont victimes et en souffrent. C’est ce processus qui est universel. L’universel n’existe pas quelque part : il advient par la dynamique de contestation de toute norme particulière qui aliène et opprime. Universel de droit contre particularisme de fait ? Si l’on veut. Encore faudrait-il préciser que ce n’est pas le particularisme comme tel qui pose problème, mais le fait qu’il puisse assujettir à une norme oppressive.

Il n’y a donc pas à choisir entre particulier et universel, mais à faire advenir une modalité du particulier libre et affranchie. La femme chrétienne qui refuse de réduire la sexualité à la procréation sera-t-elle stigmatisée pour trahison de sa particularité culturelle ? On dira plutôt qu’elle entend affranchir sa démarche spirituelle de toute sanctification d’une conception historique relative indûment confondue avec elle. Celle d’un patriarcat d’un autre âge, mais qui résiste sous des formes nouvelles, souvent insaisissables sauf pour celles qui en sont victimes.

Ces exemples soulignent le danger que comporte l’attribution d’une quelconque préséance en matière d’affirmation identitaire aux groupes comme tels, voire à leurs représentants. Octroyer des droits à des « communautés » peut donc faire courir le risque de leur aliéner les individus qui ne se reconnaissent en elles que de façon mesurée et distanciée, c’est-à-dire libre. C’est du même coup se risquer à consacrer une mise en tutelle.

Tel est le point aveugle du communautarisme auquel, étourdiment, on croit devoir consentir par tolérance alors qu’on risque ainsi de consacrer la mise en tutelle des individus, et peut-être aussi la guerre des dieux. Ici se pose la difficile question du statut des références culturelles communautaires, considérées comme éléments de construction de l’identité personnelle, mais non comme facteurs obligés d’allégeance.

 Une culture qui prétend s’imposer n’est plus une culture, mais une politique. Elle relève donc d’un traitement politique, avec droit de regard sur le sort qu’elle réserve aux libertés. Dès lors, tout individu doit pouvoir disposer librement de ses références culturelles, et non être contraint par elles. Dans une telle perspective, la laïcité définit le cadre le plus adéquat pour accueillir les différences culturelles sans concéder quoi que ce soit aux pouvoirs de domination ni aux allégeances qui prétendent s’en autoriser. Liberté de conscience, égalité stricte des croyants et des non-croyants, autonomie de jugement cultivée en chacun grâce à une école laïque dépositaire de la culture universelle constituent en effet les valeurs majeures de la laïcité.

La séparation des Eglises et de l’Etat n’a pas pour fin de lutter contre les religions, mais de mettre en avant ce qui unit ou peut unir tous les hommes, croyants de religions diverses ou croyants et non-croyants. Plus se développe la diversité des populations qui se mêlent dans les Etats modernes, plus évidente apparaît la nécessité de refonder ceux-ci sur des principes universels, affranchis de tout particularisme, et conçus comme «  patrie de droits ».

Le particularisme érigé en principe d’union n’inclut qu’en excluant. C’est pourquoi l’Europe en construction ne saurait privilégier la religion chrétienne dans ses références, ni même aucune religion, sans produire aussitôt une discrimination à l’égard de ceux qui n’ont pas cette religion ou « n’ont pas de religion du tout. L’idéal laïque est aussi universel que les principes qu’il promeut. Il montre la voie d’un monde véritablement commun. Nul besoin pour cela que les hommes renoncent à leurs références culturelles : il leur suffit d’identifier les principes qui fondent le « vivre ensemble » sans léser aucun d’entre eux.

 Le croyant peut fort bien comprendre qu’un marquage confessionnel de la puissance publique blesse le non-croyant. Et celui-ci, réciproquement, peut fort bien admettre qu’un Etat qui professerait un athéisme militant serait mal accepté par le croyant. La laïcité de la puissance publique, c’est l’affirmation de ce qui est commun aux hommes ; la neutralité confessionnelle n’est donc que la conséquence du principe positif de pleine égalité.

Ceux qui, au nom d’une religion ou d’une idéologie, entendent disposer d’emprises publiques, usurpent en fait le bien commun, comme le fait le cléricalisme, captation du pouvoir temporel à des fins religieuses ou politiques. C’est la diversité même, si souvent soulignée, qui exige que le cadre commun d’accueil et d’organisation s’universalise. Et cela doit se faire « par le haut », c’est-à-dire en prenant pour fondements des principes de droit, émancipateurs pour tous. »

Un acte exécutoire

L'article L 212-1 du code de la sécurité intérieure 

La reconstitution de ligue dissoute

Le 5 février 2026, le député Antoine Léaument et les membres du groupe parlementaire LFI ont déposé une proposition de résolution visant à la création d'une commission d'enquête "sur les implications en France de l'affaire Epstein".On ignore encore ce qu'il adviendra de cette initiative. Peut-être ne sera-t-elle pas suivie d'effet, mais elle donne l'occasion de s'interroger sur le cadre constitutionnel des commissions d'enquête et sur leur champ d'intervention lorsque l'objet de l'enquête touche à des affaires judiciaires en cours.

Le cadre constitutionnel 

Depuis la révision du 23 juillet 2008, les commissions d'enquêtes figurent formellement dans l'article 51-2 de la Constitution. Elles sont rattachées à la mission de contrôle et d'évaluation exercée par le parlement, affirmée dans l'article 24 et "peuvent être créées au sein de chaque assemblée pour recueillir, dans les conditions prévues par la loi, des éléments d'information".

Ces "conditions prévues par la loi" figurent dans l'article 6 de l'ordonnance du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires. Il y est précisé que les commissions d'enquêtes peuvent recueillir des éléments d'information "soit sur des faits déterminés, soit sur la gestion des services publics ou des entreprises nationales". Ce champ relativement large est toutefois restreint par le paragraphe suivant qui précise qu'il ne peut être créé de commission d'enquête "sur des faits ayant donné lieu à des poursuites judiciaires et aussi longtemps que ces poursuites sont en cours. Si la commission a déjà été créée, sa mission prend fin dès l'ouverture d''une information judiciaire (...)".

Sur la base de ce texte, la présidente de l'Assemblée nationale, Yaël Braun-Pivet, s'est déclarée opposée à la création d'une commission sur le volet français de l'affaire Epstein, qui entrainerait, selon elle, "une confusion des pouvoirs". A ses yeux, "le parlement ne doit pas être en concurrence avec la justice".

La jurisprudence du Conseil constitutionnel est pourtant très imprécise sur ce sujet. Certes, la décision du 25 juillet 2001 affirme que l'exercice de sa fonction de contrôle par le parlement doit respecter la séparation des pouvoirs garantie par l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789. De même, la décision du 25 juin 2009, rendue à propos d'une modification du règlement de l'Assemblée nationale, précise que les organes parlementaires ne sauraient exercer de fonction juridictionnelle.

Le Parrain II - Francis Ford Coppola. 1974

Audition de Michael Corleone devant le Sénat

Le  verrou de l'article 6

La jurisprudence du Conseil constitutionnel est pourtant très imprécise sur ce sujet. Certes, la décision du 25 juillet 2001 affirme que l'exercice de sa fonction de contrôle par le parlement doit respecter la séparation des pouvoirs garantie par l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789. De même, la décision du 25 juin 2009, rendue à propos d'une modification du règlement de l'Assemblée nationale, précise que les organes parlementaires ne sauraient exercer de fonction juridictionnelle.

Toutefois, cette jurisprudence ne porte pas directement sur les commissions d'enquête. Et le propos de Yaël Braun-Pivet doit être nuancé, à la lumière de l'article 6 de l'ordonnance du 17 novembre 1958. En effet, elle précise que la mission d'une commission prend fin "dès l'ouverture d'une information judiciaire". Or, à ce stade, trois enquêtes sont ouvertes, l'une du PNF sur les agissements de Caroline Lang et de son père,  et les deux autres sont des enquêtes cadres ouvertes par la procureure de Paris sur le volet financier et sur les infractions sexuelles. Mais il s'agit, à chaque fois, d'enquêtes menées sous l'autorité d'un procureur. Aucune information judiciaire n'a encore été ouverte. On doit donc en déduire que c'est seulement à ce moment que l'article 6 garantit la primauté de l''autorité judiciaire.

Cette analyse est celle de la commission des lois du Sénat qui affirme qu'une "enquête de police judiciaire, c'est-à-dire une enquête préliminaire diligentée par le procureur de la République (...) ne saurait être assimilée à une poursuite judiciaire, car, au sens propre du terme, il ne peut y avoir de poursuite judiciaire qu'à partir du moment où les faits sont portés devant une juridiction (....)".

En principe, la résolution décidant la création d'une commission d'enquête est transmise au Garde des Sceaux, mais celui ne formule jamais de réel veto car ce serait une ingérence de l'Exécutif dans le fonctionnement du parlement. Il se borne à attirer l'attention de l'assemblée concernée sur l'existence ou non de procédures judiciaires en cours.

Dans le cas présent, les députés à l'origine de la résolution de création d'une commission d'enquête ont bien pris garde de ne pas mentionner les affaires judiciaires. Ils entendent ainsi "mettre en lumière la nature des réseaux Epstein", "identifier les ressortissants français ayant participé à ces réseaux" afin de permettre à la Justice d'engager ensuite des poursuites, "identifier les soutiens logistiques et politiques éventuels dont a pu bénéficier Jeffrey Epstein en France", "faire émerger la parole des victimes" et enfin "évaluer les éventuelles défaillances des services de renseignement et d'enquête".

Le texte de résolution témoigne donc d'une volonté d'évaluer d'éventuelles défaillances passées des services publics, ce qui entre dans les compétences d'une commission d'enquête. C'est d'ailleurs le sens de l'article 137 du règlement de l'Assemblée nationale, qui énonce qu'une telle résolution "doit déterminer avec précision soit les faits qui donnent lieu à enquête, soit les services ou entreprises publics dont la commission doit examiner la gestion".

Les précédents

Parmi les nombreuses commissions d'enquête par l'Assemblée nationale, certaines témoignent d'une interprétation très bienveillante du verrou de l'article 6.

On pourrait évidemment penser à la commission d'enquête sur l'affaire d'Outreau. Mais la situation était très différente car elle était postérieure aux faits et cherchait donc à évaluer les dysfonctionnements judiciaires sans s'intéresser directement aux personnes qui avaient été victimes d'une erreur judiciaire. La commission sur l'affaire Benalla avait un champ d'application moins net, dès lors que des poursuites judiciaires ont rapidement été engagées. Mais le Sénat a revendiqué un contrôle des dysfonctionnements administratif, notamment au regard de la chaine hiérarchique au sein des services de sécurité de l'Elysée. Le juge pénal, quant lui, instruisait une affaire pénale et le Sénat ne s'est pas prononcé sur d'éventuelles responsabilités pénales. Dans ce cas, le partage des compétences est garanti par les auditions elles-mêmes et l'autocensure des membres de la commission qui s'interdisent toute intervention dans le domaine pénal.

Mais la commission d'enquête la plus proche de celle actuellement envisagée pour l'affaire Epstein demeure celle relative aux violences à Notre-Dame de Bétharram. Certes, elle portait sur des faits susceptibles de constituer des infractions pénales, mais elle s'est focalisée sur les défaillances institutionnelles des mécanismes de contrôle de la protection des enfants, sur l'absence totale de vigilance administrative alors que les violences pratiquées à Bétharram étaient largement connues et dénoncées.

L'affaire Epstein, mutatis mutandis, n'est pas éloignée de la situation de Bétharram. Il s'agit en effet d'examiner des faits susceptibles d'infractions pénales, mais au seul regard de l'identification du réseau Epstein et des défaillances de certaines institutions de contrôle.

La pratique des commissions d'enquête ne repose donc pas sur une logique qui interdirait la moindre connexité avec une ou plusieurs affaires judiciaires. D'une manière générale, il ne s'agit pas de s'ingérer dans des poursuites pénales individuelles, mais plutôt d'évaluer l'environnement qui a permis la commission des infractions, approche contextuelle qui est loin d'être inutile. Une commission d'enquête pourrait ainsi contribuer à lever le voile sur une affaire particulièrement opaque. Sans doute devrait-elle reposer sur l'initiative de la représentation nationale dans son ensemble et pas sur celle d'un seul groupe parlementaire.

Le maire de Roanne, estimant que l'animal présentait un danger grave et immédiat, a ordonné à l'association de procéder à son euthanasie dans un délai de huit jours. Pour faire suspendre cette décision, la SPA a saisi le juge des référés du Tribunal administratif de Lyon qui a rejeté sa demande le 31 décembre 2025.Heureusement pour elle, Tokyo a été mieux traitée par le juge des référés du Conseil d'État qui lui sauve la vie en suspendant la décision du maire.

Le droit de propriété

L'apport essentiel de la décision tient dans le fondement du référé-liberté, telle qu'il figure dans l'article L 521-2 du code de justice administrative.

De façon très traditionnelle, le juge commence par affirmer une grave atteinte au droit de propriété et, en l'espèce, la SPA est propriétaire de la chienne.Cette approche patrimoniale de l'animal de compagnie est ancienne et n'a pas disparu aujourd'hui. L'article 528 du code civil mentionne ainsi que "sont meubles par leur nature les animaux et les corps qui peuvent se transporter d'un lieu à un autre". 

Cette qualification de l'animal domestique comme un bien dont le maître est propriétaire a été confirmée très récemment par la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE). Dans une décision Felicisima c. Iberia du 16 octobre 2025, elle juge en effet qu'un animal transporté par avion peut être qualifié juridiquement de bagage au sens de la Convention de Montréal sur le transport aérien.

Le droit au respect de la vie privée

Dans son ordonnance du 19 février 2026, le juge des référés du Conseil d'État reconnaît certes que la décision d'euthanasier une chienne porte atteinte au droit de propriété, mais il ajoute une autre atteinte, cette fois au droit au respect de sa vie privée. Et il précise que l'atteinte à ce droit résulte "du lien affectif particulier établi" avec l'animal.

Cette analyse n'a plus rien à avoir avec le droit de propriété, mais avec le statut civil de l'animal défini par l'article 515-14 du code civil, issu de la loi du 16 février 2015. Elle énonce que "les animaux sont des êtres vivants doués de sensibilité", tout en demeurant soumis au régime des biens.

Quant au code pénal, il ne se prononce pas sur la nature juridique de l'animal mais consacre un titre spécifique aux infractions dont il peut être victime. Elles ne figurent donc ni parmi les atteintes aux personnes, ni parmi les atteintes aux biens. Les sévices graves infligés aux animaux sont réprimés par l'article 521-1 de deux d'emprisonnement et 30 000 € d'amende. Ce texte permet de sanctionner certains pratiques particulièrement choquantes. C'est ainsi qu'une personne a été condamnée à un an de prison de ferme Le 20 juin 2025 par le tribunal correctionnel de Mulhouse et à une interdiction définitive de détenir un animal pour avoir trainé son chien derrière sa voiture. L'animal, un berge belge, avait dû être amputé d'une patte après ces graves sévices.

L'état actuel du droit se caractérise ainsi par un double mouvement. D'une part, la logique patrimoniale est maintenue et l'animal est protégé en quelque sorte par ricochet à travers les obligations qui pèsent sur son propriétaire. D'autre part, on voit s'introduire une autre logique de reconnaissance de la sensibilité propre de l'animal qui justifie que le juge de l'urgence exerce un contrôle approfondi sur les mesures prises à son encontre.

Un contrôle approfondi

Aujourd'hui, la situation est bien différente, et le juge des référés examine en particulier l'évaluation vétérinaire de Tokyo. Il fait observer que la chienne pouvait certes être tentée de mordre dans certaines situations, sans doute en raison d'un ancien dressage. Mais il relève une capacité de contrôle et trouve la chienne calme, sociable et dépourvue d'agressivité. En conclusion, il considère que ce type d'évènement ne devrait plus se produire si la chienne était muselée et tenue en laisse durant les sorties, gardée en logement et jardin clos. L'euthanasie n'est donc pas utile si ses propriétaires la gardent à l'abri des stimulations fâcheuses.

Le juge des référés en déduit que la mesure d'euthanasie est excessive au regard du danger que représente la chienne, et disproportionnée au regard de l'attachement de l'attachement que lui porte le personnel de la SPA. 

L'ordonnance du 19 février 2026 sauve donc une vie et va dans le sens d'un renforcement de la protection des animaux. Elle témoigne cependant d'un droit en transition. L'animal n'est plus tout à fait une simple chose, mais il n'est pas non plus un véritable sujet de droit. Son statut juridique est en évolution et sa protection est devenue une véritable préoccupation, même si certains problèmes tels que le maintien des corridas et de la chasse à courre ne sont pas sérieusement évoqués. Il n'en demeure pas moins que Tokyo a contribué, à sa manière, à faire évoluer le droit. On lui souhaite longue vie avec croquettes et caresses en abondance, et on lui conseille d'éviter à l'avenir les policiers municipaux.

Les choses ont bien changé.  Cette conception démocratique de la justice disparaît peu à peu, et avec elle le jury populaire. 

Cette disparition prend la forme d'un effacement progressif, une réduction du champ d'intervention du jury populaire. Il n'est pas directement supprimé, et l'article 296 du code pénal demeure inchangé, prévoyant les modalités de sa constitution par tirage au sort. Les articles suivants définissent leur participation au délibéré, aux décisions sur la culpabilité et la peine. Mais cette construction devient résiduelle et on multiplie désormais les juridictions criminelles composées de magistrats professionnels.

Les premières exceptions

Les premières atteintes au jury populaire sont créées officiellement pour ne pas exposer ses membres à des menaces des milieux criminels. En matière terroriste, la loi du 9 septembre 1986, figurant aujourd'hui dans les articles 706-16 et suivants du code de procédure pénale, crée une cour d’assises spéciale composée exclusivement de magistrats professionnels. Par la suite, la criminalité organisée et le trafic de stupéfiants ont connu la même évolution dans une succession de lois, dont la plus importante est sans doute la loi Perben du 9 mars 2004 portant adaptation de la Justice aux évolutions de la criminalité.

Dans les deux cas, les justifications apportées sont identiques. On invoque le risque de pression sur les jurés, rendant préférable l'intervention de magistrats professionnels, mais aussi le secret des enquêtes, la technicité des dossiers. Ce recours à des cours d'assises spéciales a été déclaré conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel le 3 septembre 1986, à propos des dispositions anti-terroristes.

Les bonnes causes. Christian-Jaque. 1963

Bourvil, Marina Vlady et Pierre Brasseur

Dialogues de Henri Jeanson

La réduction du rôle du jury dans les cours d'assises

En même temps, un certain nombre de réformes visaient à renforcer le rôle des magistrats professionnels au sein même des cours d'assises ordinaires. On peut évidemment évoquer la réforme du 25 novembre 1941, maintenue après la Libération, qui impose la participation des magistrats au délibéré et fait passer le nombre de jurés populaires aux assises de 12 à 9, mais l'impact de cette dernière évolution demeure sans doute limité.

En revanche, même s'il s'agit d'une réforme favorable aux droits de la défense, l'obligation de motiver les décisions des cours d'assises renforce certainement le poids des magistrats professionnels, et notamment du président de la cour. Cette motivation est présentée par la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) comme un élément du procès équitable. Dans l'arrêt Taxquet c. Belgique du 16 novembre 2010, la Cour, réunie en Grande Chambre, justifie cette motivation par le fait que l'accusé doit pouvoir comprendre les raisons de sa condamnation. Par la suite, la France a été directement mise en cause par la décision Agnelet du 10 janvier 2013. Heureusement, elle n'avait pas attendu sa condamnation pour voter la loi du 10 août 2011 qui impose la motivation des cours d'assises. On peut penser que l'obligation de remplir une "feuille de motivation" renforce le rôle du président de la cour d'assises au détriment de celui du jury populaire.

L'abandon du jury populaire : les cours criminelles

Démocratie v. Efficacité

Elle intervient très précisément au moment où les actuels détenteurs de ces "figures féminines aux bras croisés" ont voulu les vendre, et ont demandé un certificat d'exportation. Ces oeuvres avaient en effet été oubliées, conservées dans la même famille depuis 1792, date à laquelle un ancêtre les avait achetées comme biens nationaux. Cette décision de vendre le bien entraine aujourd'hui la perte de ces oeuvres, car l'administration refuse le certificat au motif que les bustes relèvent de la domanialité publique. Leur légitime et unique propriétaire est donc l'État.

Après avoir vainement contesté ce refus devant le tribunal administratif de Paris le 17 février 2023, puis devant la cour administrative d'appel de paris le 5 juillet 2024, le recours en cassation des descendants de l'acheteur de biens nationaux est aujourd'hui écarté.

La consolidation du principe d'inaliénabilité

L'arrêt s'inscrit dans la continuité du principe fondamental d'inaliénabilité du domaine public. Figurent ainsi dans les visas de la décision du 13 février 2026 le décret du 2 novembre 1789 ainsi que les deux décrets des 22 novembre et 1er décembre 1790. Le premier prévoit "que tous les biens ecclésiastiques sont à la disposition de la nation, à la charge de pourvoir d'une manière convenable aux frais du culte, à l'entretien de ses ministres et au soulagement des pauvres (...). Les deux suivants décident l'inaliénabilité du domaine national, sauf autorisation législative et leur ensemble constituent l'amorce d'un véritable code de la domanialité publique. Aujourd'hui, l'article L 3111-1 du code de la propriété des personnes publiques consacre l'inaliénabilité et l'imprescriptibilité des biens qui relèvent du domaine public

Alors même que les deux sculptures relèvent de la nationalisation révolutionnaire, le Conseil d'État rappelle qu'elles demeurent une propriété publique tant qu'un déclassement ou une autorisation d'aliénation n'est pas établi.

Ces principes s'appliquent tant au domaine public immobilier et mobilier, et les biens culturels font l'objet d'une protection particulièrement attentive.

Une présomption d'appartenance au domaine public

L'arrêt du 13 février 2026 admet que l'administration se fonde sur des présomptions graves et concordantes pour suspendre l'instruction d'une demande d'exportation. En l'espèce, elle avait en effet demandé aux actuels possesseurs des deux sculptures de démontrer la licéité de leur provenance, par exemple en fournissant la preuve de leur déclassement.

Cette mesure s'inscrit dans un droit positif qui se veut très protecteur du patrimoine. C'est ainsi que les articles L 111-1 et suivants du code du patrimoine prévoient un régime relativement restrictif de la circulation des biens culturels, avec notamment le régime des trésors nationaux et celui du certificat d'exportation en cause dans le présent arrêt. Selon l'article L 111-3-1 de ce même code, l'instruction de la demande de ce certificat d'exportation peut "être suspendue s'il existe des présomptions graves et concordantes que le bien appartient au domaine public". 

La charge de la preuve est donc renversée et l'on peut ainsi affirmer que le doute profite au domaine public. Les possesseurs de s "figures féminines aux bras croisés" n'ont pas pu démontrer leur aliénabilité et elles relèvent donc de la domanialité publique.

L'intérêt patrimonial supérieur aux intérêts individuels

Cette présomption favorable à la domanialité renforce ainsi la sécurité juridique du patrimoine. Sur ce point, le Conseil d'État se situe dans la ligne de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme. Dans l'arrêt Beyeler c. Italie du 5 janvier 2000, la Grande Chambre reconnaît ainsi que l'existence d'un droit de préemption d'une oeuvre d'art par l'État ne porte pas une atteinte excessive au droit de propriété, à la condition toutefois que l'administration ne fasse pas trainer la procédure plus de cinq années, comme c'était le cas pour le tableau de Van Gogh du requérant. De la même manière, la CEDH estime dans sa décision Kozacioglu c. Turquie du 19 février 2009 que "la protection du patrimoine culturel d'un pays constitue un but légitime propre à justifier l'expression par l'État d'un immeuble classé bien culturel". L'intérêt patrimonial justifie ainsi des mesures d'ingérence dans la propriété privée et les États bénéficient d'une large autonomie dans ce domaine.

Le Conseil constitutionnel n'a pas réellement consacré cet intérêt patrimonial comme un principe constitutionnel. Mais il le protège néanmoins au nom de l'intérêt général. Dans une décision du 29 décembre 2009, il décide ainsi que le législateur peut instaurer des dispositifs fiscaux pour préserver le patrimoine public, au nom de l'intérêt général. Le Conseil peut alors apprécier la proportionnalité de l'ingérence dans la propriété privée que représente la mesure prise pour protéger le patrimoine. 

La QPC du 14 novembre 2014, M. Alain L. censure toutefois le droit de retenir une oeuvre d'art proposée à l'exportation, tel qu'il résultait d'une loi du 23 juin 1941. Ce dispositif permettait à l'État de refuser l'exportation d'une oeuvre puis, en cas de refus du propriétaire de vendre à l'État, d'imposer son acquisition forcée par une personne publique. Le Conseil estime que l'atteinte à la propriété est disproportionnée car les dispositions protégeant le patrimoine permettent déjà de refuser l'exportation. L'obligation d'achat était donc superflue. Depuis lors, ces dispositions ont été remplacées par le mécanisme très proche de celui de des trésors nationaux. Il prévoit qu'une fois refusé le certificat d'exportation, l'État dispose d'un délai de trente mois pour acquérir le bien. Sa renonciation à l'issue du délai emporte octroi du certificat d'exportation.

Dans l'arrêt du 13 février 2026, la situation est évidemment différente, dès lors que les biens sont considérés comme ayant toujours appartenu à l'État.

La possession privée ne modifie pas la nature du bien

La possession privée ne modifie donc pas la nature publique du bien. Ce principe relève d'une conception objective du domaine public. Elle est notamment rappelée dans l'arrêt Commune de Douai du 21 décembre 2012, dans lequel l'Assemblée du Conseil d'État précise que tous les ouvrages et bien nécessaires au fonctionnement du service public et établis sur la propriété d'une personne publique relèvent de la domanialité publique. Le critère essentiel est donc celui de l'affectation, de l'usage du bien au profit de la personne publique. 

L'arrêt du 13 février renforce encore cette définition objective du domaine public en affirmant que la propriété publique est aussi attachée à l'histoire du bien. En l'espèce, les deux sculptures ont fait l'objet d'une nationalisation par le décret du 2 novembre 1789. Elles appartiennent au domaine public et leur vente comme biens nationaux s'analyse comme une soustraction illégale. 

Ce régime d'exportation des oeuvres d'art, illustré par l'arrêt du 13 février, peut être finalement considéré comme une police administrative spéciale. Toute une série de mesures visent désormais à empêcher la sortie irrégulière du territoire de biens appartenant au patrimoine national. Cette police se caractérise par un fort caractère dérogatoire, renversement de la charge preuve, privation totale du bien qui conduit à déroger à la règle selon laquelle "en fait de meuble possession vaut titre". Certes, le droit de propriété est victime de cette législation, mais la protection du patrimoine est largement bénéficiaire. Et les descendants des acheteurs de biens nationaux, révolutionnaires retirés après fortune faite, peuvent-ils sérieusement se plaindre d'une récupération de biens qui avaient été acquis de manière illicite ?

La propriété mobilière  : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre  6 section 1 § 2 

L'affaire Medmoune est bien connue car elle a déjà donné lieu à une QPC jugée par le Conseil constitutionnel le 10 novembre 2022. Elle est renvoyée par le juge des référés du Conseil d'État, saisi par la famille d'un homme de soixante-quatre ans victime d'un grave accident de la route, qui l'a plongé dans un coma profond, en absence totale d'activité cérébrale. Conformément à la loi Léonetti-Claeys du 22 avril 2005 modifiée en 2016, l'équipe médicale s'est prononcée en faveur d'un arrêt des soins, estimant qu'ils apparaissent "inutiles, disproportionnés ou n'ayant d'autre effet que le maintien artificiel de la vie".

Il est apparu toutefois que le patient avait rédigé des directives anticipées. Contrairement à la plupart des personnes qui demandent que, dans ce cas, les soins soient interrompus, M. Medmoune a, au contraire, demandé que tout soit mis en oeuvre pour le maintenir en vie, quel que soit son état. Autrement dit, il réclamait l'"obstination déraisonnable". Les médecins, eux, ont décidé d'interrompre les soins sur le fondement de la loi Léonetti-Claeys, les considérant comme "manifestement inappropriés ou non conformes à la situation médicale".

A la suite de la QPC du 10 novembre 2022, le juge des référés du Conseil d'État a donc refusé de suspendre la décision d'interruption des soins le 29 novembre. Le lendemain, la CEDH a écarté une demande de mesure conservatoire. La procédure d'arrêt des soins a donc été engagée le 26 décembre, conduisant au décès de M. Medmoune le jour même. Devant la CEDH, par une requête au fond, la famille du défunt affirme que la procédure qui a été appliquée viole le droit à la vie. 

Le droit à la vie : des règles de procédure

La jurisprudence de la CEDH n'a guère évolué depuis le célèbre arrêt Pretty c. Royaume-Uni du 24 avril 2002. Elle refuse de consacrer un véritable "droit à mourir" et affirme que l'article 2 de la Convention européenne protège la vie sans imposer aux États un modèle thérapeutique déterminé. Dans l'arrêt Lambert et autres c. France du 5 juin 2015, la Grande Chambre applique ce principe et admet que l'arrêt des traitements d'une personne placée dans un coma irréversible ne porte pas atteinte à l'article 2. Cette règle ne s'applique toutefois que si un cadre légal est clairement défini et que des procédures adéquates sont prévues, prévoyant notamment la consultation de la famille.

De ces principes, on peut déduire que l'obligation positive de protection de la vie n'impose pas une obligation d'acharnement thérapeutique.

La jurisprudence plus récente tend ainsi à se cristalliser sur le respect des garanties procédures. L'arrêt Gard et autres c. Royaume-Uni du 27 juin 2017 déclare ainsi conforme à la Convention une décision d'arrêt des traitements d'un jeune enfant atteint d'une maladie génétique mortelle, malgré le refus de ses parents qui voulaient espérer l'arrivée d'un traitement expérimental. Le droit britannique repose en effet sur une procédure rigoureuse impliquant une décision médicale collégiale, la consultation des parents et l'intervention obligatoire d'un juge.

Il en est de même du droit français, dont la Cour reconnait la conformité à l'article 2 de la Convention avec la décision Afiri et Biddarri c. France du 23 janvier 2018. Comme pour le cas britannique, la CEDH est saisie de la décision de mettre fin aux soins dispensés à une jeune fille de quatorze ans atteinte d'une maladie dégénérative sans espoir de guérison ni d'amélioration. La Cour insiste sur le respect de la collégialité de la décision médicale, le recueil de l'avis des parents et enfin la possibilité de recours contentieux.

Addio, del passato... La Traviata, acte III. Verdi

Maria Callas. 1953.

La marge d'autonomie des États

L'arrêt Medmoune montre ainsi que, contrairement à ce qui est parfois affirmé, la CEDH ne se livre pas à des intrusions intempestives dans le droit des États, en particulier lorsque sont en cause des questions éthiques. Elle se livre en fait à une appréciation de la "qualité" de la loi, qualité qui peut s'accommoder de dispositions extrêmement diverses selon les États. La Cour ne manque pas d'observer d'ailleurs, comme elle l'a fait dans l'affaire Lambert, l'absence de consensus des Etats sur ces sujets sensibles.

Ce contrôle de la CEDH, initié notamment dans la célèbre décision Sunday Times c. Royaume-Uni du 8 novembre 1980, consiste surtout à exiger que la norme juridique soit à la fois accessible et prévisible. Rien n'interdit donc au législateur interne de prévoir une possibilité de passer outre des directives anticipées demandant le maintien en vie à tout prix, dès lors que la loi et les procédures qu'elle prévoit sont également précises. 

L'arrêt Medmoune apparaît comme une sorte de validation européenne du modèle de la loi Léonetti-Claeys. Celle-ci remplit en effet toutes les conditions de procédure exigées par la Cour, un cadre légal clair, une procédure collégiale et un contrôle contentieux indépendant.

La loi sur l'aide à mourir

L'actuelle proposition de loi relative à la fin de vie semble ainsi conforme aux exigences posées par l'arrêt Medmoune. Certes, la CEDH n'impose pas la légalisation de l'aide à mourir, d'autant qu'il n'existe pas davantage de consensus des États sur ce point. Mais la Cour ne leur interdit pas davantage d'ouvrir cette possibilité. Ce choix doit toutefois s'accompagner de garanties strictes. 

Les débats parlementaires portent précisément sur ces garanties, qu'il s'agisse du stade de la maladie auquel un patient peut demander l'aide à mourir, du caractère collégial de la décision, ou du processus d'accompagnement. Le législateur est donc clairement informé sur les protections et garanties à prévoir pour s'assurer de la conformité de cette loi à la Convention. 

Pour le moment, l'opposition parlementaire, particulièrement active au Sénat qui a rejeté la proposition dans son ensemble, ne semble guère reposer sur des questions de qualité de la loi, au sens où l'entend la CEDH. Mais comme on le sait, le dernier mot appartient à l'Assemblée qui se penche actuellement sur le texte. Il reste à se demander si l'influence des convictions religieuses dans le débat n'est pas plus grande que celle du droit européen...

Le droit de mourir dans la dignité  : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre  7  section 2 § 2 A

La loi du 24 août 2021 confortant le respect des principes de la République permet la fermeture temporaire, pour une durée maximum de deux mois, d'un lieu de culte, lorsque "dans ce lieu" tenus des propos ou développé des comportements qui "provoquant à la haine ou à la violence" ou qui "tendent à justifier ou encourager" de telles actions. Ces dispositions, qui figurent dans l'article 36-3 de la loi du 9 décembre 1905 de séparation des églises et de l'Étatsont déclarées conformes à la Constitution par ladécision rendue sur QPC le 6 février 2026 par le Conseil constitutionnel.

A l'origine de la QPC se trouve la fermeture préfectorale de la mosquée des Bleuets à Marseille, le 6 octobre 2025, précisément sur le fondement de l'article 36-3 de la loi de 1905. La mesure repose sur les propos radicaux qui y sont tenus, l'imam ayant d'ailleurs été condamné pour apologie du terrorisme. Le 11 octobre, le juge des référés du tribunal administratif de Marseille suspend l'exécution de l'arrêté préfectoral en estimant que la préfecture ne démontrait pas l'existence d'une menace actuelle et suffisamment établie pour l'ordre public, justifiant la fermeture administrative. Le ministre de l'Intérieur saisit évidemment le Conseil d'État et c'est durant cette procédure que l'association des Bleuets a obtenu qu'une QPC sur la conformité à la Constitution de l'article 36-1 soit renvoyée au Conseil constitutionnel.

A l'appui de la QPC sont invoquées la liberté de conscience garantie par l'article 10 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, le principe de laïcité figurant dans l'article 1er de la Constitution ainsi que la liberté d'association qui a valeur constitutionnelle.

Mosquée à Tunis. Paul Klee. 1914

Dans ce lieu, et autour

Le Conseil constitutionnel refuse de se laisser enfermer dans une définition étroite du champ d'application de l'article 36-3 que l'association requérante voudrait lui imposer. A ses yeux, ces dispositions  ne permettent la fermeture de la mosquée que si, "dans ce lieu", ont été tenus des propos provoquant à la haine ou à la discrimination. Or, le préfet ne s'est pas seulement fondé sur les prêches de l'imam tenus dans la mosquée, mais aussi sur des propos tenus à l'extérieur, déclarations de responsables, réseaux sociaux etc.

Le Conseil précise qu'"aucune interprétation jurisprudentielle constante ne confère, en l'état, aux dispositions contestées une portée qui préciserait les éléments au regard desquels l'autorité administrative doit caractériser le rattachement au lieu de culte". Et il ajoute qu'aucune exigence constitutionnelle ne fait obstacle à ce que le préfet puisse prendre en considération l'ensemble de l'activité liée au lieu de culte, qu'elle s'exerce dedans ou dehors.

Sur ce point, il convient sans doute de rappeler la jurisprudence issue de la loi du 30 octobre 2017 qui permettait déjà la fermeture de lieux de culte dans le but de prévenir la commission d'actes de terrorisme, en particulier quand les propos tenus incitent à la haine ou à la violence. Déjà, dans sa QPC du 29 mars 2018 M. Rouchdi B. et autres, le Conseil constitutionnel estimait que la fermeture d'un lieu de culte pouvait reposer sur "les idées ou théories qui y sont diffusées". Le lieu de culte n'était pas seulement un espace géographiquement localisé, mais encore une organisation qui diffusait à l'extérieur des propos provoquant à la commission d'actes terroristes.

Le Conseil d'État applique exactement cette jurisprudence. Dans son ordonnance de référé du 25 novembre 2020, Fédération musulmane de Pantin, il justifie la fermeture de la mosquée de Pantin de manière très précise. Il invoque, non seulement la violence des prêches de l'imam et sa polygamie religieuse, mais aussi, et c'est l'essentiel de la décision, l'absence de réaction des responsables de la mosquée qui ont laissé diffuser sur son compte Facebook le nom et les coordonnées de Samuel Paty, ainsi que des messages violents le visant directement.

L'appréciation du lien suffisant

Dans l'affaire de la mosquée des Bleuets, le Conseil constitutionnel refuse donc d'entériner une interprétation étroite qui n'est pas celle du juge du fond. Des éléments extérieurs au lieu de culte peuvent donc être pris en compte pour décide de sa fermeture, à la condition qu'ils aient un "lien suffisant" avec ce lieu.

L'appréciation de ce "lien suffisant" conduit à l'exercice d'un contrôle de proportionnalité, dans lequel les juges sont invités à apprécier la nécessité de cette fermeture au regard de la menace concrète qui pèse sur l'ordre public. Il peut ainsi apprécier l'usage des réseaux sociaux, l'entourage de l'association, ses prises de position, l'intensité des encouragements à la haine ou à la violence etc.

Cette analyse est sensiblement celle développée par la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) dans des affaires comparables. Elle y est incitée par la Convention européenne qui, tant pour la garantie de la liberté religieuse par l'article 9 que pour celle de la liberté d'association par l'article 11, n'autorise des ingérences de l'État que si elles sont prévues par la loi, si elles ont un but légitime et sont nécessaires dans une société démocratique. 

Ce triptyque désormais très solidement ancré dans la jurisprudence de la CEDH. Elle autorise non seulement la suspension d'un groupement mais aussi sa dissolution, à la condition que ces mesures soient strictement nécessaires dans une société démocratique. Il en est ainsi de l'interdiction d'une association oeuvrant à l'instauration d'un Etat fondé sur la Charia, par exemple dans l'arrêt Refah Partisi et autres c. Turquie du 13 février 2003; ou d'un groupement ayant des liens avec une organisation terroriste comme dans l'arrêt Herri Batasuna et Batasuna c. Espagne du 30 juin 2009.

La jurisprudence est identique en matière de restrictions à la liberté religieuse garantie par l'article 9. La Cour rappelle, dans l'arrêt Centre biblique de la république de Tchouvachie c. Russie du 12 juin 2014 que la dissolution d'une organisation religieuse peut se révéler nécessaire, mais elle doit être exceptionnelle et très sérieusement motivée. En l'espèce toutefois, elle sanctionne la décision des autorités russes de dissoudre une association évangéliste à laquelle il était reproché d'avoir ouvert une école du dimanche. 

Le standard français du lien suffisant se trouve en adéquation avec la jurisprudence de la CEDH. Dans sa décision du 6 février 2026, le Conseil constitutionnel donne ainsi aux juges du fond une grille d'analyse permettant d'apprécier les motifs d'une fermeture temporaire d'un lieu de culte. En même temps, il leur laisse une large autonomie pour développer une jurisprudence actuellement à peine amorcée. Sur ce point, la rareté de la jurisprudence témoigne surtout de la rareté des décisions de fermeture. Se pose alors la question de l’effectivité de la loi de 2021 visant à conforter les principes de la République, mais c’est un autre sujet.

La fermeture des lieux de culte  : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre  10  section 2 § 2 A

Fidèle à ses habitudes, la commune de Nice n'avait pas respecté la procédure imposant l'avis préalable de la CNIL pour la mise en oeuvre d'un traitement de vidéoprotection impliquant la captation et la conservation de données personnelles. A la suite d'un contrôle intervenu en avril 2023, la présidente de l'autorité indépendante a mis en demeure la commune de Nice de produire une étude d'impact conformément à l'article 90 de la loi du 6 janvier 1978, et de saisir la Commission pour avis. La délibération du 15 mai 2025 déférée au jugement administratifrend un avis négatif sur la conformité du système à la loi.

La vidéoprotection "augmentée" 

n'est pas la vidéoprotection ordinaire

Le traitement mis en place à Nice n'est pas, à proprement parler, biométrique. Il ne repose pas sur la reconnaissance faciale, mais sur celle des véhicules irrégulièrement stationnés à proximité des écoles. Automatiquement repérés par les caméras intelligentes, ils suscitent, de manière tout aussi automatique, l'intervention de la police municipale. Ce caractère automatisé et systématique de la captation distingue le système d'une vidéoprotection ordinaire, qui capte des données consultées ensuite par des agents publics.

La délibération de la CNIL s'inscrit dans un mouvement constant de méfiance à l'égard des dispositifs de vidéo "augmentée". En juillet 2022, elle publiait ainsi une position sur "les caméras intelligentes ou augmentées dans les espaces publics". Le texte résonnait comme une mise en garde contre le passage du risque de captation généralisée à un risque de surveillance généralisée puis à un risque d'analyse généralisée. Elle réclamait une loi permettant d'encadrer ces dispositifs.

Le Conseil d'État

La position du Conseil d'État n'est pas différente de celle de la CNIL Sa jurisprudence s'inscrit dans le respect du Règlement général de protection des données (RGPD) qui interdit de traiter " des données génétiques, des données biométriques aux fins d'identifier une personne physique de manière unique (...). Il reste néanmoins possible de déroger à cette règle, à la condition que le traitement soit autorisé par décret en conseil d’État après avis motivé et publié de la CNIL. Il est sans doute utile de préciser que l'initiative niçoise ignorait ces dispositions.

Le juge administratif exige ainsi un cadre normatif clair. Après certaines hésitations concernant leur usage pour le maintien ou le rétablissement de l'ordre public, la loi du 24 janvier 2022 et le décret du 19 avril 2023 autorisent finalement l'usage des drones lors des manifestations. Mais les textes établissent un encadrement strict interdisant l'embarquement de dispositifs de captation du son ou de reconnaissance faciale. Quant aux images, elles ne sont conservées que le temps strictement nécessaire à la surveillance du rassemblement. Validé par le Conseil constitutionnel le 20 janvier 2022, et par le Conseil d'État le 30 décembre 2024, ce dispositif donne lieu à une jurisprudence très attentive de la juridiction administrative. 

Dans l'affaire niçoise, le Conseil d'État déplore l'absence de texte. Il n'est pas contestable que l'image des personnes dans leurs véhicules et les éléments d'identification obtenus grâce à l'immatriculation constituent des données personnelles relevant du dispositif dérogatoire à la règle de l'interdiction. Mais le régime juridique d'une telle pratique n'est pas précisé.

Il est vrai que le code de la sécurité intérieure, dans son article L 251-2, autorise la mise en oeuvre de systèmes de vidéosurveillance de la voie publique. Mais ces dispositions sont muettes sur l'utilisation éventuelle des algorithmes permettant une analyse systématique et automatisée des données collectées dans les espaces publics. Le Conseil d'État refuse d'élargir ces dispositions à un domaine qui, en tant que tel, porte atteinte aux libertés de la personne, ne serait-ce que son droit à l'image. Dans ces conditions, le dispositif mis en place par la commune de Nice est dépourvu de base légale.

La CEDH

Cette interprétation stricte s'inscrit dans la ligne de la jurisprudence européenne. Dans un arrêt Antovic et Mirkovic c. Montenegro du 28 novembre 2017, la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) a jugé ainsi que la vidéosurveillance dans les amphithéâtres universitaire peut relever de la vie privée et capter des données personnelles. Elle estime donc qu'une telle surveillance exige un cadre légal et des garanties effectives, notamment sur la finalité du traitement et les personnes habilitées à y accéder. 

Dans le cas des données biométriques, les exigences de la CEDH sont encore plus lourdes. Elle estime ainsi, dans un arrêt S. et Harper c. Royaume-Uni rendu en Grande Chambre le 4 décembre 2008, que le fait de conserver indéfiniment les empreintes digitales et l'ADN de personnes qui n'ont finalement pas été poursuivies devant un juge pénal constitue une ingérence disproportionnée dans la vie privée des intéressés.

On imagine facilement que, du côté de Nice, la décision du Conseil d'État va être critiquée comme illustrant parfaitement un pouvoir des juges considéré, une fois pour toutes, comme excessif. En réalité, on observe que ni le juge européenne ni le juge français ne sont hostiles d'emblée à la captation et à la conservation de ce type de données. Ils exigent simplement que le législateur définisse un cadre juridique garantissant le droit des personnes. Dans le cas présent, le fautif n'est donc pas le juge qui se borne à attendre qu'il y ait une loi, mais le législateur qui s'abstient d'intervenir dans un sujet sensible. C'est beaucoup plus facile de ne rien faire et de faire peser sur les juges la responsabilité de cette inertie.

Il ne s'agit pas ici de procéder à l'analyse juridique de ces propos, mais plutôt d'envisager, in abstracto, qu' que la procédure disciplinaire conduise à une sanction. 

La procédure disciplinaire

La procédure disciplinaire au Conseil d'État fait intervenir une Commission supérieure consultative prévue par l'article L 132-1 du code de la justice administrative (CJA). Sans surprise, sa composition se caractérise par une écrasante domination des membres du Conseil d'État. Y participent en effet le vice président du Conseil d'État qui la préside, les 7 présidents de section, et 8 membres du Conseil élus pour trois ans, soit 16 membres internes. S'ajoutent à cela trois personnalités extérieures qualifiées désignées par le Président de la République, le Président de l'Assemblée nationale et celui du Sénat, actuellement Jacques Petit, professeur de droit, Jean-Yves Grall, médecin et Emmanuel Piwnica, avocat aux conseils. Avec 16 conseillers d'État pour 19 membres, il n'est pas exagéré d'affirmer que le pouvoir disciplinaire au Conseil d'État est exercé par le Conseil d'État lui-même.

Sur ce point, la comparaison avec les magistrats de l'ordre judiciaire est éclairante. Alors que la procédure administrative relève de l'entre-soi, exercée par l'institution elle-même, la procédure judiciaire est organisée par un organe externe, le Conseil supérieur de la magistrature (CSM). Surtout, la pondération entre les membres est très différente. Lorsqu'il intervient en matière disciplinaire, que la procédure vise un magistrat du siège ou du parquet, le CSM est composé de 6 magistrats et de 8 personnalités extérieures, dont évidemment... un conseiller d'État.

La Commission supérieure du Conseil d'État comme le CSM exercent des fonctions consultatives en matière disciplinaire, ce qui conduit à se demander quelle est l'autorité qui, à l'issue, prend la sanction. En matière judiciaire, la sanction est prononcée par le CSM directement pour les magistrats du siège. En revanche, pour les magistrats du parquet, l'avis consultatif est transmis au ministre qui prononce la sanction, ou pas. Pour les membres du Conseil d'État, la procédure ne sort pas du Palais Royal, et la sanction est prononcée par le vice-président. L'entre-soi domine donc l'ensemble de la procédure.

En respectant cette procédure, Arno Klarsfeld pourrait donc se voir infliger une sanction administrative. Sur ce point, l'échelle des sanctions au Conseil d'État est identique à celle qui existe dans la fonction publique, allant de l'avertissement à la révocation. 

Le recours devant le Conseil d'État

S'il fait l'objet d'une sanction, Arno Klarsfeld ne bénéficiera pas d'un recours hiérarchique. La sanction disciplinaire peut seulement faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir. Le juge exerce un contrôle maximum, incluant la régularité de la procédure et notamment des droits de la défense, la qualification juridique des faits, et enfin la proportionnalité de la sanction. On retrouve ici les principes posés dans l'arrêt du 13 novembre 2013 qui précisément élargit le contrôle des sanctions à la proportionnalité.

Certes, mais enfin l'approfondissement du contrôle n'apporte aucune solution au problème essentiel : sanctionné par le Conseil d'État, le magistrat n'a pas d'autre voie de recours que celle ouverte devant le Conseil d'État. Cette étrange situation n'a jamais été sérieusement contestée, ni par le législateur ni par le Conseil constitutionnel. Le fait que le magistrat sanctionné puisse saisir la CEDH apparaît ainsi comme une sorte de soupape, destinée à rendre la procédure acceptable.

Position de la Cour européenne des droits de l'homme

La procédure française n'est pas, en tant que telle, considérée comme portant atteinte au droit à juste procès garanti par l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme. Dans l'arrêt Kleyn et autres c. Pays-Bas du 6 mai 2003, la Cour admet qu'une même institution peut exercer à la fois des fonctions administratives et contentieuses, à la condition que les membres concernés ne siègent pas successivement dans la même affaire.

En revanche, la CEDH vérifie le mode de désignation, la durée du mandat et les garanties qui mettent les membres de l'institution à l'abri des pressions extérieures. Dans sa décision Sacilor-Lormines c. France du 9 novembre 2006, la Cour précise que ce cumul de fonctions peut être admis, car l'essentiel réside dans l'existence de garanties concrètes, notamment les règles de déport et plus généralement l'existence d'un réel cloisonnement. Dans l'affaire Sacilor-Lormines, la Cour estime ainsi que la nomination d'un membre de la formation de jugement à un poste ministériel peu après la délibération pouvait faire douter de son impartialité, comme d'ailleurs la présence du commissaire du gouvernement au délibéré. 

L'impartialité objective

Ce n'est donc pas tant la dualité des fonctions qui pose problème que l'apparence d'impartialité qui peut être atteinte par cette situation. Dans une formule désormais classique, et rappelée dans la décision Sacilor-Lormines, la CEDH affirme qu'une instance contentieuse ou disciplinaire doit être "objectivement impartiale, c'est-à-dire offrir des garanties suffisantes pour exclure à cet égard tout doute légitime. Dans le cadre de la démarche objective, il s'agit de se demander si, indépendamment de la conduite personnelle des juges, certains faits vérifiables autorisent à suspecter l'impartialité de ces derniers. En la matière, même les apparences peuvent revêtir de l'importance. Il y va de la confiance que les tribunaux d'une société démocratique se doivent d'inspirer aux justiciables, à commencer par les parties à la procédure".

Certes, mais le problème réside dans le fait que l'arrêt Sacilor-Lormines relève du contentieux économique. Il se trouve que l'impartialité objective devant le Conseil d'Etat ne fait l'objet d'aucun contrôle contentieux. Le Conseil d'État n'envisage que l'impartialité subjective, c'est-à-dire le cas où un juge va témoigner d'une hostilité ouverte et publique vis-à-vis de la personne poursuivie. Dans l'arrêt du 13 novembre 2013, il refusait ainsi de se prononcer sur l'impartialité objective d'une procédure disciplinaire dans laquelle la même autorité hiérarchique avait suspendu l'intéressé de ses fonctions, nommé son successeurs, engagé une enquête disciplinaire, rédigé le rapport, saisi et présidé le conseil de discipline. 

Mais en matière disciplinaire, le contrôle de la CEDH n'est pas plus efficace que celui du juge interne. Le requérant de l'arrêt de 2013 a certes saisi la Cour qui a consenti à se prononcer neuf ans plus tard, le 3 novembre 2022. Elle a alors jugé que la sanction du défaut d'impartialité était, dans ce cas, de la compétence des juges  internes. Ce principe conduit ainsi à un véritable déni de justice, au sens premier du terme. En effet, aucun juge, ni interne ni européen, ne s'est prononcé sur l'impartialité objective du conseil de discipline.

La procédure disciplinaire visant Arno Klarsfeld pourrait-elle être considérée comme impartiale, dans la définition objective de l'impartialité ? Si l'on considère la jurisprudence de la CEDH, on ne peut exclure un doute légitime. Il faut reconnaître que la procédure se déroulerait devant une commission dans laquelle les membres du Conseil d'État sont, de très loin, les plus nombreux, et que la sanction serait prononcée par le vice président... Imagine-t-on un instant que le Conseil d'État, siégeant en formation contentieuse, annulerait ensuite une telle décision ? le doute légitime est permis.

L'impartialité objective : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre  4 section 1 § 1 D 2

L'anonymisation des décisions de justice prend parfois des allures étranges. Tel est le cas avec l'arrêt rendu par la chambre criminelle de la Cour de cassation le 14 janvier 2026. On y apprend que la statue de M. G. érigée devant la façade de l'Assemblée nationale a été taguée avec une bombe de peinture rouge, et les mots "Négrophobie d'Etat",  inscrits sur le socle. On comprend alors que M. G. est le malheureux Colbert, victime d'une agression par un militant réduisant le colbertisme au seul Code noir. Heureusement pour la statue, les dommages sont légers, et réparés par un simple nettoyage.

Quant à M. O., le militant auteur du tag, il a été condamné par le tribunal correctionnel le 21 juin 2021 à sur le fondement de l'article 322-1 du code pénal, qui sanctionne la "destruction, dégradation ou détérioration d'un bien appartenant à autrui". Il prévoit une peine de 30 000 € d'amende, réduite à 3750 €, lorsqu'il n'est "résulté qu'un dommage léger". En l'espèce, M. O. n'a été condamné qu'à 500 € d'amende, avec sursis, et l'Assemblée nationale, partie civile, a obtenu des dommages et intérêts destinés à couvrir le coût du nettoyage. La condamnation a été confirmée par la cour d'appel de Paris le 5 mai 2025. 

La Cour de cassation casse la décision avec renvoi. On ne doit pas en déduire cependant qu'elle légitime les actions militantes de ceux qui taguent les statues ou repeignent les tableaux de maître avec du potage. Elle se prononce simplement sur le contrôle que doivent exercer les juges du fond, la balance qu'ils doivent opérer entre la liberté d'expression, y compris l'expression symbolique, et la dégradation du bien d'autrui, souvent qualifiée de vandalisme. Et dans l'arrêt du 14 janvier 2026, la Cour précise les critères dont ils doivent faire usage.

La jurisprudence européenne

Les juges considèrent depuis longtemps que la liberté d'expression peut s'exercer selon des modes très variés et sur des supports parfois inattendus. La Cour européenne des droits de l'homme (CEDH), dans un arrêt Murat Vural c. Turquie du 21 octobre 2014, s'est prononcée sur un cas de peinture de statues. Le requérant a été, en l'espèce, condamné à treize ans d'emprisonnement pour avoir déversé de la peinture sur une statue d'Atatürk. Ayant reconnu que le mobile de son acte était son "manque d'affection" pour Atatürk, il a donc été reconnu coupable d'"insulte à la mémoire d'Atatürk". 

Saisie de cette condamnation, la CEDH reconnaît que la condamnation s'analyse comme une ingérence dans la liberté d'expression. Elle condamne les autorités turques pour une violation de l'article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme qui garantit la liberté d'expression. Pour la Cour, il ne s'agit pas de sanctionner l'existence même d'une infraction, mais plutôt l'extrême sévérité d'une peine totalement disproportionnée par rapport à la gravité des faits.

Dans l'analyse de l'expression symbolique, la CEDH raisonne très concrètement en examinant la nature du lieu, la finalité de l'action, l'étendue du dommage, les alternatives éventuelles à l'expression symbolique et la sévérité de la peine. Dans la décision Sinkova c. Ukraine du 27 février 2018, la CEDH juge ainsi que la sanction d'une expression symbolique est licite au regard de l'article 10. 

Un collectif d'"artistes" connus pour leurs actions particulièrement provocatrices ont été punis d'une peine de trois ans de prison dont deux avec sursis pour avoir profané la tombe du soldat inconnu. Ils avaient allègrement marché dessus pour faire cuire des oeufs au plat sur la flamme du souvenir. A leurs yeux, il s'agissait de protester contre la politique de l'État relative à l'utilisation du gaz naturel. Dans ce cas, la CEDH a jugé que, contrairement à Murat Vural, les autorités avaient fait preuve, "vu les circonstances de la cause" d'une certaine mansuétude. La condamnation n'était donc pas disproportionnée, si l'on considère que les intéressés entendaient faire valoir des revendication, et donc exercer leur liberté d'expression symbolique.

La décision de la chambre criminelle du 14 janvier 2026 donne aux juges du fond une grille d'analyse de cette jurisprudence européenne.

Les éléments d'analyse

Les juges du fond doivent d'abord se demander si le comportement du requérant relève ou non de l'expression symbolique. En l'espèce, ils ont répondu positivement, en suivant la jurisprudence de la Cour du cassation du 1er juin 2022. A propos d'un militant anti-publicité qui avait tagué des panneaux publicitaires de la société J. C. Decaux, la Cour déclarait que cette action relève de la liberté d'expression. Et elle sanctionne les juges du fond, non pas en raison de la gravité de la sanction qui se limite à une amende de 900 €, mais parce qu'ils n'ont pas exercé leur contrôle de la proportionnalité de la sanction au regard de la liberté d'expression.

Les juges se sont ensuite interrogés sur l'éventuel débat d'intérêt général que peut susciter l'action symbolique contestée. C'est ce que la Cour de cassation avait fait le 18 mai 2022 dans l'affaire des "décrocheurs", groupe de joyeux militants qui avaient investi une mairie et étaient partis en emportant le portrait du Président de la République. Le vide ainsi laissé était censé symboliser l'absence de politique relative au changement climatique. Dans l'affaire des tags, il est n'est pas contesté que la traite négrière et l'esclavage sont des questions qui relèvent de l'intérêt général. Le Code noir de Colbert se rattache donc à ce débat.

Jusque là, la Cour de cassation adhère à l'appréciation des juges du fond. Mais précisément, ces derniers n'ont pas convenablement apprécié la nécessité de la condamnation pénale dans le cas d'espèce. Au contraire, ils ont renversé la charge de la preuve en exigeant du requérant qu'il démontre le caractère nécessaire de son action par rapport à d'autres expressions symboliques. Et ils ont même fait observer que des manifestations en vue d'obtenir le déboulonnage de Colbert étaient restées sans résultat.

Cette fois, les juges ont commis une erreur de droit. En effet l'effet prêté à une action revendicative est sans effet sur l'analyse du caractère disproportionné ou non d'une ingérence dans la liberté d'expression sur un sujet d'intérêt général. La cassation est donc prononcée, et l'affaire renvoyée devant la cour d'appel autrement composée.

Sur le fond, l'arrêt du 14 juin 2026 semble logique, conforme à la jurisprudence européenne. Il fait preuve d'un certain réalisme en définissant des critères précis pour juger de ce type d'affaires. Sans doute, mais on doit reconnaître que l'appréciation de la nécessité de la condamnation est plus ou moins réalisée au doigt mouillé. 

La protection des oeuvres d'art mérite certainement davantage d'attention qu'une jurisprudence pénale qui se montre très bienveillante lorsque les dommages sont demeurés modestes. Observons d'ailleurs qu'en tout état de cause la responsabilité civile peut être mise en jeu, et que ces actions risquent de se révéler onéreuses pour leurs auteurs. Il n'empêche que cette ette tolérance en matière pénale envoie un message un peu fâcheux aux militants de toutes sortes tentés par ce type d'action. Cette mansuétude ne risque-t-elle pas de les inciter à s'engager dans des actions plus radicales, et donc plus dangereuses pour les oeuvres d'art ? La seule solution serait sans doute que le législateur se préoccupe de ces actions symboliques en prévoyant une échelle des peines un peu plus lisible. Quant à Colbert, il souhaiterait sans doute enfermer ses agresseurs dans la forteresse de Pignerol, comme Fouquet...

Le débat d'intérêt général : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre  8  section 4 § 1 C

Données bancaires, données personnelles

Dans sa décision G.S.B. c. Suisse du 22 décembre 2015, la Cour admet que les documents bancaires concernant un individus sont des données à caractère personnel, qu'elles présentent ou non un caractère sensible. Ce principe s'applique quelles que soient les données, y compris celles qui portent sur l'activité professionnelle, comme l'affaire M. N. et a. c. Saint-Marin du 7 juillet 2015. D'une manière générale, la consultation du compte bancaire d'une personne constitue toujours une ingérence dans sa vie privée, principe rappelé dans l'arrêt  Brito Ferrinho Bexiga Villa-Nova c. Portugal du 1er décembre 2015.

Dans l'affaire Ferrieri et Bonnassisa, il n'est donc pas contesté que le fisc italien entend se faire communiquer des données personnelles. Conformément aux principes posés par l'article 10, une telle ingérence n'est pas nécessairement illicite si elle prévue par loi, poursuit un but légitime et est nécessaire dans une société démocratique.

La Cour passe rapidement sur les deux premières conditions. Le contrôle fiscal est évidemment prévu par la loi italienne et la lutte contre la fraude est un but légitime. Le problème posé à la CEDH est donc celui des garanties liées à une telle procédure très inquisitoire. Il s'agit concrètement de vérifier si le droit italien encadre suffisamment le pouvoir d'investigation du fisc et protège donc suffisamment le contribuable contrôlé.

La procédure de contrôle

La CEDH fait généralement preuve d'un certain respect de la volonté des États de développer un contrôle fiscal efficace. Dans l'arrêt G.S.B. c. Suisse, elle affirmait déjà que la notification préalable à la personne concernée du contrôle de son compte en banque pouvait nuire à l'efficacité de l'enquête. Mais si la CEDH admet que cette notification ne peut pas être exigée, des garanties en quelque sorte compensatoires doivent être mises en oeuvre. L'essentiel de ces garantie réside dans la possibilité d'un contrôle indépendant ou juridictionnel de la légalité de la mesure. Ces exigences ont déjà été formulées, notamment dans la décision Ivashchenko c Russie du 13 février 2018.

Or la Cour observe que le contrôle est largement insuffisant, dans l'état actuel du droit italien. Il est en effet repoussé à l'issue de la procédure de redressement. C'est évidemment un problème car, de fait, le contrôle ne peut peut être mis en oeuvre que s'il y a eu redressement. Dans le cas contraire, l'ingérence dans les données personnelles n'a fait l'objet d'aucun contrôle. Autrement, le contribuable fraudeur a les moyens juridiques de contester la procédure, alors que le contribuable honnête est prié d'accepter l'intrusion dans son compte en banque sans protester.

Dans de telles conditions, l'ingérence n'est pas conforme à la Convention européenne. La Cour estime que cette défaillance est d'ordre structurel, c'est-à-dire susceptible de générer un contentieux répétitif. Elle impose donc aux autorités italiennes trois obligations bien précises. D'abord, la norme juridique doit définir clairement les conditions d'accès aux données bancaires. Ensuite, la demande d'accès doit être soigneusement motivée. Enfin, un contrôle effectif doit être possible portant sur cet accès, sans attendre la fin de la procédure de contrôle fiscal.

Pour résumer le propos, le fisc ne bénéficie pas d'un "open bar" aux données bancaires, et le contrôle ne doit pas intervenir en bout de chaîne. Le seul problème est que ces deux éléments résument assez bien le droit français.

Le droit français

Le Livre des procédures fiscales (LPF) confère au fisc un droit de communication très large, exercé "sur place ou par correspondance", et permettant de prendre copie des documents. Il s'exerce, non seulement auprès du contribuable, mais aussi auprès des établissements bancaires et, dans ce cas, le secret bancaire n'est pas opposable. Il est vrai que l'administration fiscale est invitée à éviter les "recherches d'ensemble", mais cette formule ne s'accompagne d'aucune sanction. 

Certes, l'arrêt Ferrieri et Bonassisa ne déclare pas un tel modèle illicite. Il est en effet  important que le fisc puisse lutter efficacement contre la fraude, ce qui implique un pouvoir d'investigation étendu. En revanche, les garanties exigées par la Cour sont bien loin d'être respectées par la procédure fiscale française. 

Les conditions d'encadrement juridique et de motivation sont ignorées. Aucun cadre interne ne définit les critères permettant de décider ces investigations. Quant à l'exigence de motivation, il faut bien reconnaître que le droit de communication se résume à un pouvoir d'obtention des informations sans qu'aucun acte motivé opposable au contribuable puisse être identifié. Sur ce plan, la jurisprudence européenne incite à une formalisation de la procédure avec des décisions traçables, des critères explicites et une justification du volume d'information réclamé.

Le recours autonome, c'est-à-dire indépendant du redressement, n'existe pas davantage. Le contribuable ne peut contester que la proposition de redressement, à l'issue de la procédure. Cette exigence d'un contrôle en amont devrait inciter le droit français à repenser le rôle du juge de l'impôt, peut être en créant une instance proche de celle du Juge des libertés et de la détention (JLD). Il aurait pour fonction d'apprécier la demande d'accès non pas dans le seul intérêt du fisc, mais en s'interrogeant sur sa proportionnalité au regard de la vie privée du contribuable. 

De son côté, le Conseil constitutionnel semble avoir préparé cette évolution. Dans sa QPC du 14 juin 2019, il affirme en effet que l'accès aux données bancaires des assurés sociaux qui peut être exercé par les organismes de sécurité sociale poursuit un objectif légitime de lutte contre la fraude. En revanche, elle s' accompagne d'une ingérence dans la vie privée qui, en l'espèce, est proportionnée au regard de l'objectif poursuivi.

Si on l'examine au regard du droit français, l'arrêt Ferrieri et Bonnassisa ne désarme pas le fisc, mais se borne à élever le niveau d'exigence en matière de procédure. Il est évident que le droit français devrait rapidement entreprendre de se mettre en conformité avec cette jurisprudence qui ne vise pas à réduire l'efficacité du contrôle fiscal, mais s'efforce plutôt de lui assurer une plus grande légitimité.  Une telle évolution pourrait inspirer au contribuable le sentiment de pouvoir mieux se défendre face à une administration dotée de pouvoirs exorbitants du droit commun, contre laquelle il se souvent parfaitement démuni. 

Il reste à se demander si le droit évoluera avant que les contribuables, ou plutôt leurs avocats, découvrent les possibilités de cette jurisprudence. Dans l'immédiat, il est probable que leurs conseils leur diront de refuser de donner spontanément les documents bancaires demandés pour obliger le fisc à s'adresser directement à leur banque, sans critères et sans motivation. Un beau cas d'inconventionnalité à soulever par la suite, pour faire annuler le redressement.

Protection des données personnelles : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre  8 section 5

Le 16 janvier 2026, l'Assemblée plénière de la Cour de cassation a rendu une décision Bonfanti très attendue sur la prescription du crime de meurtre. Rappelant que seul un obstacle insurmontable peut suspendre le délai de prescription, elle juge que la dissimulation du corps ne constitue pas un obstacle insurmontable, sauf si elle survient dans un contexte qui rend impossible de soupçonner qu'une infraction a été commise.

La prescription de l'action publique est définie simplement par l'article 7 du code de procédure pénale : "La loi fixe une durée au cours de laquelle il est possible d'engager des poursuites pénales contre une personne à qui l'on reproche une infraction". Lors que ce délai est écoulé, on considère que "l'action publique est éteinte", ce qui signifie que la justice ne peut plus ni mettre en examen ni juger. En matière de meurtre, la prescription court à compter du jour du crime. Avant la loi Tourret du 27 février 2017, ce délai était de dix ans. Depuis cette loi, le délai a été allongé à vingt ans. Ce texte ne s'applique cependant pas aux crimes prescrits avant 2017.

Une femme disparaît

Le 22 mai 1986, madame Bonfanti disparaît. Son véhicule est retrouvé stationné près d'un immeuble où elle devait effectuer une livraison. L'enquête commence le jour même et une information judiciaire est bientôt ouverte, pour enlèvement et séquestration. La nature criminelle des faits est renforcée par des témoignages qui font état de cris entendus dans l'immeuble. Son propriétaire est placé en garde à vue, mais bientôt libéré, faute d'élément matériel permettant de l'impliquer.

Plus de trente ans plus tard, les démarches de la famille Bonfanti permettent l'ouverture d'une nouvelle information judiciaire. Le propriétaire de l'immeuble, de nouveau placé en garde à vue, avoue cette fois le meurtre, qui a eu lieu le jour même de la disparition de madame Bonfanti. Il se serait produit durant une altercation. L'intéressé indique le lieu où il a abandonné le corps, et des restes humains sont effectivement découverts, l'ADN permettant de les identifier comme étant ceux de madame Bonfanti.

L'opposition entre les juges du fond et la Cour de cassation

Pour l'auteur du meurtre, les faits sont prescrits, plus de dix ans s'étant écoulés depuis les faits. A l'époque, c'est donc la prescription décennale qui s'appliquait. La procédure a été marquée par une opposition entre les juges du fond et la Cour de cassation. 

Une première décision de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Grenoble, le 24 janvier 2023, considérait que la dissimulation du corps ainsi que l'absence d'indices matériels ont constitué un obstacle de fait à l'action publique. La décision considérait en conséquence que la prescription commençait à courir à la date de la découverte du corps, en mai 2022, date à laquelle l'homicide était établi. Une première décision de la chambre criminelle, le 28 novembre 2023, a refusé cette analyse, estimant que ces éléments ne constituaient pas un obstacle insurmontable à l'exercice de l'action publique, une enquête pour enlèvement et séquestration ayant d'ailleurs été diligentée. Mais les juges du fond ont persévéré,  et la cour d'appel de renvoi, celle de Lyon, a jugé exactement dans le même sens que celle de Grenoble, suscitant l'intervention de l'Assemblée plénière par l'arrêt du 16 janvier 2026.

La Cour de cassation impose ainsi aux juges du fond une interprétation stricte des règles de la prescription.

Elle commence par lever l'incertitude liée à la date du décès de la victime. Pour les juges de la chambre de l'instruction, l'incertitude sur la date du décès entraine une incertitude du point de départ de la prescription, ce qui entraîne la nécessité de le reporter au jour de la découverte des ossements. Mais l'Assemblée plénière écarte cette analyse et reproche aux juges de ne pas avoir tenu compte des expertises qui affirmaient que Madame Bonfanti était décédée, au plus tard, en 2001. De fait, les juges auraient dû conclure que la prescription était acquise, au plus tard, en 2011.

La suspension du délai de prescription

L'essentiel du débat porte cependant sur la suspension du délai de prescription.  La Cour de cassation affirme clairement que la disparition d'une personne, l'absence de scène de crime, l'absence de mobile lié à la personnalité de la victime et la dissimulation du corps ne constituent pas un obstacle insurmontable à l'exercice de poursuites pour meurtre, de nature à interrompre la prescription. A l'appui de cette analyse, le déroulement même de l'affaire Bonfanti montre qu'une information avait été ouverte, le jour même de la disparition, pour des faits criminels, l'enlèvement et la séquestration. De nombreux actes d'enquête ont été diligentés, et rien n'interdisait d'envisager le meurtre. On sait en effet que pour ouvrir une enquête, il n'est pas indispensable que la nature précise de l'infraction soit établie.

L'Assemblée plénière s'appuie sur les termes de l'article 9-3 du code de procédure pénale qui énonce que la suspension de la prescription ne peut être constituée que par un "obstacle insurmontable assimilable à la force majeure, qui rend impossible la mise en mouvement ou l'exercice de l'action publique".

Même antérieurement à la loi de 2017, les juges retenaient une définition très étroite des éléments susceptibles de justifier la suspension du délai de prescription. Dans une décision du 7 novembre 2014, l'Assemblée plénière admettait cette suspension dans le cas de cadavres de nouveau-nés découverts enterrés dans le jardin de leur mère, leur naissance ayant été dissimulée à l'état civil.  Aucun indice ne permettant de connaître l'existence de ces enfants, le délai de prescription est suspendu jusqu'à la date de découverte des corps. Il en est de même dans un arrêt du 25 avril 2017, où la chambre criminelle considère comme obstacle insurmontable le fait, pour une femme, d'avoir présenté son mari comme ayant abandonné le domicile conjugal et d'avoir élaboré toute une série d'éléments de nature à prouver qu'il était encore vivant. Or l'époux avait été assassiné par l'amant de la dame, et la cour a estimé que la prescription était suspendue jusqu'à la date à laquelle elle a reconnu avoir eu connaissance d'un projet d'assassinat de son mari.

Affaiblir la prescription ?

Sur le plan strictement juridique, la décision du 16 janvier est parfaitement justifiée, et l'allongement du délai de prescription en 2017 ne change pas grand chose, si ce n'est que le temps de l'enquête est désormais plus long. Dans le cas présent, l'obstacle de la dissimulation du corps n'avait rien d'insurmontable, comme le montre le fait qu'une instruction criminelle avait été ouverte dès le jour de la disparition de la victime. A contrario, différentes affaires criminelles ont abouti à une condamnation, alors même que le corps n'avait jamais été retrouvé. La plus connue est sans doute la condamnation de Maurice Agnelet en 2007 pour le meurtre d'Agnès Le Roux dont le corps n'a jamais été retrouvé.

Il n'en demeure pas moins que la décision du 16 janvier, aussi fondée en droit soit-elle, est loin de résoudre tous les problèmes. On peut d'abord s'étonner que la loi du 22 décembre 2021 ait prévu la création d'un Pôle des crimes sériels ou non élucidés (PCSNE), souvent désigné comme le pôle Cold Cases, sans s'interroger sur l'allongement de la durée de prescription. Pourquoi enquêter sur des Cold Cases si les chances de condamnation des auteurs sont réduites par les conditions de prescription ?

De manière plus générale, on peut se demander si la décision du 16 janvier 2026 n'affaiblit pas la prescription, en donnant l'apparence de la renforcer. L'accent est mis, et on peut le comprendre, sur la douleur des victimes, des enfants de Madame Bonfanti, qui connaissent le meurtrier de leur mère, en sachant qu'il ne sera jamais jugé. Cette situation est évidemment utilisée pour promouvoir une remise en cause plus générale de la prescription et de ses fondements.

Tous les étudiants en droit ont appris que la prescription repose d'abord sur l'oubli, l'idée que la personne arrêtée après vingt ou trente ans n'est plus la même que celle qui a commis le crime. Elle repose aussi sur des réalités procédurales comme la crainte du dépérissement des preuves et la volonté de contraindre les enquêteurs et les juges à faire preuve d'une certaine célérité. Ces justifications sont aujourd'hui mises en cause, ou plus exactement délibérément ignorées, au profit d'une volonté de privilégier l'imprescriptibilité, au moins en matière criminelle. Était-ce réellement le but à atteindre ?

Principes généraux de la procédure pénale : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre  4 section 2 § 2

Dans un contexte très conflictuel entre deux anciens associés d'une entreprise, l'un avait accusé l'autre, sur LinkedIn, de s'être livré à différentes fraudes et comportements délictueux dans la gestion de la société. L'associé mis en cause a porté plainte, et l'auteur de ces propos a été condamné par le tribunal correctionnel pour diffamation publique, condamnation confirmée par la cour d'appel d'Aix en Provence.

Devant la Cour de cassation, il invoque une erreur de droit. Il aurait agi comme lanceur d'alerte et invoque donc le fait justificatif de l'article 122-9 du code pénal. Celui-ci énonce que "n'est pas pénalement responsable la personne qui porte atteinte à un secret protégé par la loi, dès lors que cette divulgation est nécessaire et proportionnée à la sauvegarde des intérêts en cause (...), dès lors que la personne répond aux critères de définition du lanceur d'alerte (...)".

Mais la Cour de cassation écarte le pourvoi. Elle estime que la définition française interne du lanceur d'alerte n'est pas applicable dans un procès en diffamation. Quant à la définition donnée par la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH), elle pourrait théoriquement s'appliquer, mais sous condition de bonne foi, condition qui n'est pas remplie en l'espèce.

La définition du lanceur d'alerte par la loi Sapin

Depuis la loi Sapin du 9 décembre 2016 jusqu’à la loi Waserman du 21 mars 2022, le lanceur d’alerte est défini comme « une personne physique qui révèle ou signale, sans contrepartie financière et de bonne foi, des informations portant sur un crime, un délit, une menace ou un préjudice pour l'intérêt général, une violation ou une tentative de dissimulation d’une violation d’un engagement international (…), du droit de l’Union européenne, de la loi ou du règlement ». Le lanceur d'alerte n'est donc pas un délateur mais un informateur qui agit, ou au moins croit agir, dans l'intérêt général.

Dans son arrêt du 13 janvier 2026, la chambre criminelle sanctionne la cour d'appel qui avait accepté d'apprécier le bien-fondé de ce fait justificatif. Pour la chambre criminelle, la législation sur les lanceurs d'alerte n'est pas applicable dans un procès pour diffamation. Seule pourrait invoquer le statut de lanceur d'alerte celui ou celle qui "porte atteinte à un secret protégé par la loi" ou qui diffuse des informations dont elle a eu connaissance durant ses fonctions et qu'elle diffuse dans l'intérêt général. Dans le cas présent, la dénonciation n'a pas porté sur des secrets protégés, ce qui suffit à exclure l'application de la législation sur les lanceurs d'alerte. Les juges du fond n'avaient donc pas à s'interroger sur la bonne foi de l'auteur.

L'arrêt n'est pourtant pas censuré sur ce motif. La Cour de cassation reconnaît en effet que le prévenu peut être considéré comme un lanceur d'alerte au sens défini par la CEDH. Mais la bonne foi ne saurait être, dans ce cas, retenue, ce qui conduit au rejet final du pourvoi.

La zizanie. René Goscinny et Albert Uderzo. 1970

La définition du lanceur d'alerte par la CEDH

Écartons d'emblée le droit de l'Union européenne qui n'est pas applicable en l'espèce. La directive du 23 octobre 2019 ne concerne en effet que les lanceurs d'alerte qui signalent ou divulguent des violations du droit de l'Union. Tel n'est pas le cas en l'espèce.

La définition adoptée par la CEDH se montre beaucoup plus englobante. Dans un arrêt Guja c. Moldavie du 12 février 2008, elle définit le lanceur d’alerte comme celui qui divulgue des informations confidentielles obtenues dans le cadre professionnel, en violation de ses devoirs de loyauté, de discrétion ou de secret, dans un contexte de vulnérabilité et de risque de représailles.  La Cour précise toutefois, dans sa décision du 14 février 2023, Halet c. Luxembourg, que le statut de lanceur d’alerte ne saurait être accordé à partir d’une définition abstraite. Cette qualification doit en effet reposer sur les éléments concrets de chaque affaire.

Cette décision est expressément mentionnée par la Cour de cassation. L'apport essentiel de sa décision réside ainsi dans la méthode qu'elle indique aux juges du fond, pour qu'ils puissent apprécier les diffamations revendiquées comme alertes.

Les juges doivent d'abord rechercher si l'on est bien dans l'hypothèse "Strasbourg", c'est-à-dire dans la définition donnée par la jurisprudence de la Cour. Ils doivent ainsi rechercher la bonne foi de de l'auteur de la divulgation, notamment s'il existe des motifs raisonnables de croire à l'authenticité des informations divulguées, si le lanceur d'alerte ne trouve aucun avantage personnel dans sa démarche, s'il agit dans l'intérêt public etc.. Lorsque ces éléments ne sont pas établis, la définition européenne du lanceur d'alerte ne peut s'appliquer... et l'on revient aux critères plus exigeants de la bonne foi en matière de diffamation.

En l'espèce, la Cour de cassation écarte évidemment l'hypothèse "Strasbourg", car l'auteur n'agit pas dans l'intérêt public, mais par représailles personnelles à l'encontre d'un ancien associé avec lequel il est en conflit. Il ne protège donc en aucun cas l'intérêt général mais bien son intérêt personnel. 

Le retour au droit de la diffamation

Le statut de lanceur d'alerte n'est donc envisageable ni dans sa définition interne, ni dans celle développée par la CEDH. La Cour de cassation écarte donc la qualification de lanceur d'alerte et revient au droit commun de la diffamation. On sait que l'on peut s'exonérer de l'accusation de diffamation par la bonne foi, définie cette fois par l'existence d'une base factuelle suffisante et d'un débat d'intérêt général. En l'espèce, ce dernier n'existe pas, les faits divulgués portant uniquement sur la gestion de l'entreprise.

Les juges du fond se voient ainsi imposer un test en deux étapes pour les diffamations revendiquées comme alerte. Ils doivent d'abord recherche si la situation peut être rattachée au droit des lanceurs d'alerte, soit en droit interne, soit en droit de la convention européenne. Dans ce dernier cas, ils doivent ensuite choisir le standard de la bonne foi approprié à la situation, soit celui dégagé par la CEDH, soit celui de la diffamation de droit commun. 

La décision tend à une spécialisation des régimes juridiques bien dont le moins que l'on puisse dire est qu'elle manque de simplicité et de lisibilité. D'une certaine manière, la Cour de cassation adopte une position incertaine à l'égard de ceux qui se présentent comme lanceurs d'alerte pour échapper à une condamnation pour diffamation. L'argument n'est pas un bouclier automatique, mais il n'est pas exactement sans effets. Il n'empêche que l'intéressé aura désormais intérêt à documenter sérieusement son dossier pour démontrer sa bonne foi. S'il n'y parvient pas, le cadre juridique ainsi établi risque de se retourner contre lui, car comment être considéré comme de bonne foi en matière de diffamation si l'on est un lanceur d'alerte de mauvaise foi ? Heureusement qu'il y a des juges pour comprendre quelque chose.

Le lanceur d'alerte : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre  9  section 1 § 2 B 1

Charlie Hebdo sera toujours Charlie Hebdo, avec ses dessins provocateurs maniant l'humour noir et la satire politique. Le dessin "Les brûlés font du ski" publié après la tragédie de Crans-Montana est-il choquant ? Sans doute, mais c'est précisément la ligne éditoriale de Charlie, choquer le lecteur par un humour particulièrement corrosif. 

Déjà en 1970, l'ancêtre de Charlie, à l'époque Hara Kiri Hebdo avait titré, le 16 novembre 1970 : "Bal tragique à Colombey - 1 mort", faisant allusion au récent décès du Général de Gaulle dans sa propriété de La Boisserie. En même temps, le choix du titre faisait déjà référence à l'incendie d'un dancing, le "5-7"  à Saint Laurent du Pont (Isère), qui venait de faire 146 victimes. A l'époque, le ministre de l'Intérieur, Raymond Marcellin, avait immédiatement interdit la vente du journal aux mineurs, contraignant Hara Kiri à se saborder pour reparaître sous le nouveau nom de Charlie Hebdo.

Charlie v. Mladina

Le juge doit-il être juge de l'humour, de son bon ou mauvais goût ? Pour donner des éléments de réponse à cette question, la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) a rendu, le 13 janvier 2026, une décision Mladina d.d. Ljubljana c. Slovénie. Sans constituer un bouleversement jurisprudentiel majeur, elle offre une grille de lecture assez précise de ce type de situation.

En mars 2011, l'hebdomadaire slovène Mladina publie, dans sa rubrique satirique, un texte ironique sur un député d'opposition. Il met en parallèle deux photos, l'une du député avec sa famille, l'autre du docteur Goebbels avec sa famille, le tout accompagné d'une chute provocatrice : "Sieg !". Après quelques hésitations en première instance, les juges slovènes finissent par engager la responsabilité du journal au motif que la comparaison entre les photos franchit un seuil inadmissible. Le journal est condamné à faire des excuses et à publier le jugement. Dans une autre instance civile, des dommages et intérêts sont accordés à la famille. Mladina se tourne donc vers la CEDH et invoque une atteinte à la liberté d'expression, protégée par l'article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme.

Dans l'affaire Mladina, la Cour reconnaît une violation de l'article 10. Le rapprochement avec Goebbels relève du débat d'intérêt général, l'article ayant pour but une critique violente à l'égard du parti auquel appartient le parlementaire visé. Le journal ne peut donc être sanctionné sur ce point. Quant à l'image de la famille, elle était déjà largement exposée dans les médias, par le parlementaire lui-même.

En dehors de ces faits, l'arrêt Mladina rappelle les critères qui doivent être utilisés par les juges pour apprécier les dessins ou articles satiriques, au regard du besoin social impérieux de nature à justifier une restriction de la liberté d'expression.

Charlie Hebdo. 13 janvier 2026. Dessin de Salch.

Une contextualisation 

La Cour rappelle, dans une jurisprudence constante et notamment l'arrêt Faber c. Hongrie du 24 juillet 2012, que la protection de l'article 10 s'étend aux informations et opinions qui "heurtent choquent ou inquiètent", quel que soit le type de message considéré. Plus précisément, dans Vereinigung Bildender Künstler c. Autriche du 25 janvier 2007, elle affirme que « la satire est une forme d’expression artistique qui vise à provoquer et à agiter ; toute ingérence dans son exercice doit être examinée avec une attention particulière. ». Dans le cas de Mladina, la rubrique est clairement identifiée comme satirique. Dans celui de Charlie Hebdo, c'est la publication dans son ensemble qui présente ce caractère. Les lecteurs de Charlie, on le sait, achètent ce journal, parce qu'ils apprécient cet humour corrosif et provocateur.

Mais la contextualisation ne s'arrête pas là. En effet, le juge ne peut pas "sortir" l'image du dispositif satirique pour l'apprécier comme si elle était un message autonome. L'image, aussi choquante soit-elle, ne fait jamais disparaître le message. Dans le cas de Mladina, le message réside dans la critique politique du parlementaire visé. Dans Charlie Hebdo, le message est plus subtil, et doit être recherché dans l'absurdité du contraste entre l'horreur de l'incendie et la jeunesse des victimes, qui passaient des vacances d'hiver insouciantes dans une station de ski.

Le débat d'intérêt général

Dans son arrêt Axel Springer AG c. Allemagne n° 1 du 7 février 2012, la CEDH affirme déjà qu'il faut des motifs très puissants pour porter atteinte à la liberté de presse, en particulier dans le cas d'un débat d'intérêt général. 

En droit français, la référence à Hitler ou au maréchal Pétain dans une affiche satirique peut relever d'un débat d'intérêt général. La Cour de cassation, le 13 décembre 2022 a ainsi cassé sans renvoi la condamnation pour injure d'une personne qui avait collé deux affiches dans la région de Toulon, où l'on voyait Emmanuel Macron grimé en Hitler dans l'une, et en compagnie du maréchal Pétain dans l'autre. Dans les deux cas, il s'agissait de critiquer l'élargissement de l'exigence du passe sanitaire pendant l'épidémie de Covid, et les juges ont conclu à un débat d'intérêt général.

Le débat Crans-Montana est d’une autre nature. Il ne vise pas un responsable politique, mais des victimes d’un drame. En l'espèce, il n'est toutefois pas possible d'invoquer le droit à l'image ou, plus généralement, le respect de la vie privée garanti par l'article 8. Le dessin de Charlie Hebdo montre en effet des personnages caricaturaux et non identifiés, en quelque sorte des victimes abstraites.

Le principe de dignité

Est-il possible de sanctionner en se fondant alors sur le principe de dignité. Une plainte déposée en Suisse s'appuie ainsi l'article 135 du code pénal de ce pays qui réprime la "diffusion d'images illustrant avec insistance des actes de cruauté portant gravement atteinte à la dignité humaine". On ne peut s'empêcher d'être perplexe sur ce choix d'incrimination. Le dessin de Charlie fait-il preuve d'"insistance" ? Montre-t-il des "actes de cruauté" alors qu'il représente des skieurs au visage noirci ? Il appartiendra aux juges suisses de répondre à ces questions.

Si l'on en restait au droit français, on sait que le principe de dignité n'est que très rarement utilisé par les juges, en général lorsqu'ils n'ont pas d'autre solution juridique pour résoudre un litige. Surtout, la Cour de cassation, dans une décision du 17 novembre 2023, a affirmé très clairement que la dignité ne constitue pas un fondement autonome de responsabilité et qu'elle ne saurait, à elle seule, justifier une atteinte à la liberté d'expression. Une plainte sur ce fondement en France n'aurait donc, en l'état actuel du droit, aucune chance de prospérer.

La seule solution libérale est finalement très simple. Comme on est libre de ne pas aller voir un film ou une pièce de théâtre, on est libre de ne pas lire Charlie Hebdo. Ceux qui n'aiment pas l'humour noir, ou simplement corrosif, peuvent se tourner vers d'autres publications. Mais alors... qu'ils se dispensent de se revendiquer du mot d'ordre "Je suis Charlie", car être Charlie, c'est précisément accepter l'expression des opinions des autres, y compris celles que l'on n'aime pas, celles qui nous choquent ou que l'on trouve de mauvais goût. 

Dans deux jugements de décembre 2025, le tribunal administratif de Grenoble se montre particulièrement sévère. 

L'utilisation de l'IA par les requérants

La seconde requête grenobloise du 9 décembre  demande l'annulation de la saisie du chien du requérant, ce dernier étant accusé de privation de soins à un animal domestique, contravention de 4è classe prévue par l'article R 215-4 § 1 du code rural. Pour contester la saisie de son chien, confié à une association, il a déposé une requête et généré des mémoires avec le service Télérecours Citoyens. Le tribunal écarte le recours comme porté devant une juridiction incompétente, car l'IA s'est trompée de juge. Il s'agissait concrètement de contester une ordonnance pénale prise par le tribunal de police, et seul le juge judiciaire pouvait être saisi. 

Le tribunal aurait pu s'en tenir à cette décision d'incompétence, mais il n'a pas hésité à dire ce qu'il pensait de l'outil d'intelligence artificielle utilisé. Il précise que le contenu du recours et des mémoires produits n'est pas "juridiquement cadré, contrairement à ce que prétend l'outil utilisé dans un échange avec le requérant, que (celui-ci) n'a même pas pris la peine d'enlever du document adressé au tribunal".

Ces deux recours grenoblois ont pour point commun d'avoir été déposés par des requérants qui n'ont pas utilisé les services d'un avocat, ce qui est parfaitement leur droit. De fait, le juge sanctionne des erreurs qui certes proviennent de l'IA, mais qui pourraient aussi provenir d'un requérant dépourvu de connaissances juridiques. Les erreurs sont simplement neutralisées, avec comme seule conséquence le rejet de la requête sans plus.

Patrick Chappatte. Le Temps. Genève. 21 septembre 2024

L'utilisation de l'IA par le conseil

Même lorsque la requête est déposée par un avocat, le juge ne se prive pas de faire remarquer les erreurs dues à une absence de contrôle dans l'usage de l'IA. Dans un jugement du 29 décembre 2025, le tribunal administratif d'Orléans mentionne ainsi qu'il y a "lieu de faire remarquer au conseil de M. X la nécessité de vérifier les décisions juridictionnelles citées, au demeurant non produites, avant de saisir le juge". Et le juge de citer une quinzaine de références entièrement fausses, avant de conclure qu' "Il y a lieu d'inviter le conseil du requérant à vérifier à l'avenir que les références trouvées par quelque moyen que ce soit ne constituent pas une "hallucination" ou une "confabulation". L'ironie est cruelle, mais il faut reconnaître qu'elle s'exerce à l'encontre d'un professionnel du droit qui n'a pas l'excuse de l'ignorance, contrairement au requérant lui-même, peu versé dans la procédure contentieuse.

Quoi qu'il en soit, les juges prennent garde de sanctionner pour des motifs de droit commun, incompétence ou absence de moyen sérieux. Ce n'est pas l'usage de l'IA qui est visée, mais l'absence de prudence et de contrôle dans cet usage. Les erreurs relevées ne sont d'ailleurs pas spécifiques à l'IA, et l'on a déjà vu des avocats citer de fausses jurisprudences. Considérée sous cet angle, l'IA se borne à automatiser des erreurs que le juge sanctionne depuis toujours. Conformément au droit commun, le juge se borne à neutraliser le moyen ou l'estime inopérant.

Aux Etats Unis, la sanction pour faute

La situation est différente aux États Unis, où les juges sanctionnent directement ce type de pratique. 

L'affaire de référence est l'arrêt Mata v. Avianca, jugée en 2023 par le United States District Court for the Southern District of New York. A l'appui d'une requête dirigée contre une compagnie aérienne par un homme blessé au genou par un chariot de service, les avocats avaient produit un mémoire citant six décisions de justice totalement inexistantes.  Les juges ont donc dénoncé des raisonnements plausibles mais inventés, et des citations cohérentes mais entièrement fabriquées. Par ailleurs, les avocats ont persisté dans leurs analyses, alors même que le juge leur avait demandé de produire les décisions utilisées en références. 

Pour toutes ces raisons, les juges qualifient ces références de "bogus judicial décision", formule que l'on pourrait traduire par "pseudo décision de justice". Les avocats sont donc condamnés à une amende de 5 000 dollars, à laquelle il faut ajouter un rappel sévère de leurs obligations et une diffusion très large de la décision dans les revues juridiques américaines. Cette rigueur peut évidemment s'expliquer par le rôle essentiel de l'avocat dans une procédure accusatoire. Sa négligence porte en effet une atteinte grave au due process of Law.

Alors que les juges français ne mentionnent que rarement le recours à l'IA, les juges américains le stigmatisent explicitement. Par voie de conséquence, les juges français se bornent à neutraliser l'erreur, alors que les juges américains la qualifient expressément et prononcent une sanction. Quelle est la solution la meilleure ? A ce stade, il est difficile de se prononcer car nous sommes confrontés aux toutes premières décisions de justice, issues des juges de fond. La Cour de cassation et le Conseil d'État se prononceront certainement, dans quelques années. En attendant, il est vivement conseillé aux requérants et aux avocats de vérifier leurs sources, mais n'est-ce pas un principe qu'ils devraient toujours respecter, avec ou sans IA ?

L'intelligence artificielle : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre  8 section 5 § 3

Diese Neuheiten und Besonderheiten brachte das LADG

Das Gesetz gilt für öffentliche Stellen, die in § 3 Abs. 1 LADG aufgezählt sind. Damit schützt es Menschen im Verhältnis zum Staat, während das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) zwischen Privaten Schutz bietet. Die Diskriminierungsmerkmale werden in § 2 LADG aufgezählt. Dort werden neben den Merkmalen aus Art. 3 Abs. 3 GG auch chronische Erkrankungen, das Lebensalter, die sexuelle Identität und der soziale Status genannt. Dadurch werden Schutzlücken geschlossen und manchmal verkannte Diskriminierungsmerkmale verrechtlicht. § 6 LADG verbietet Maßregelungen, wenn LADG-Rechte in Anspruch genommen werden oder das Ausführen LADG-widriger Anweisungen verweigert wird. Gleiches gilt gegenüber Dritten, die Betroffene unterstützen oder als Zeug*innen aussagen.

Gemäß § 7 genügt es, Tatsachen glaubhaft zu machen, die das Vorliegen einer Diskriminierung oder Maßregelung überwiegend wahrscheinlich machen. Dann obliegt es der öffentlichen Stelle, das Gegenteil zu beweisen. So sollen Ansprüche effektiver durchgesetzt werden können.

§ 8 LADG regelt eine Schadensersatzpflicht. Demnach können auch Nichtvermögensschäden durch Geldzahlungen entschädigt werden können.

Nicht nur Privatpersonen können Rechte aus dem LADG vor Gericht geltend machen, sondern auch Antidiskriminierungsverbände im Sinne von § 10. Mit der Verbandsklage nach § 9 können systematische rechtswidrige Praxen besser angegriffen werden.

Eine Ombudsstelle unterstützt Betroffene und vermittelt zwischen ihnen und den öffentlichen Stellen. Sie wurde im September 2020 eingerichtet. Seitdem erreichten sie rund 4.000 Beratungsanfragen, davon 1.785 LADG-Beschwerden, teilte die Ombudsstelle mit. Demnach geht es bei den meisten Beschwerden um rassistische Diskriminierung und Diskriminierung aufgrund von Behinderungen und chronischen Erkrankungen. Danach folgten Diskriminierungen wegen des Geschlechts, der Geschlechtsidentität und der sexuellen Identität. Zunehmend würden Diskriminierungen wegen des sozialen Status gemeldet.

Diskriminierungsbeschwerden gehen auch bei der Berliner Verwaltung direkt ein. Laut einem jüngsten Bericht des Senats richteten sich diese 2024 primär gegen Bezirksämter, gefolgt von Schulen und Kitas. An dritter Stelle stand die Polizei. Im Vergleich zu den Vorjahren wurden mehr Fälle gemeldet.

Fünf Jahre LADG – eine Auswahl der Erfolge

Vor Gericht wurde bereits erfolgreich nach dem LADG geklagt. So hat etwa ein Fahrradfahrer erfolgreich vom AG Mitte feststellen lassen, dass er von der Polizei rassistisch diskriminiert wurde. Nachdem die Beamten bei der Verkehrskontrolle nach Wohn- und Geburtsort fragten, antwortete der Mann ihnen „Bochum”. Einer der Polizisten fragte weiter, woher er wirklich komme. Die Situation beschrieb der Kläger unter anderem als “aggressiv“ und “herabwürdigend”. Das Gericht stellte richtigerweise fest, dass dies keine einfache Frage, sondern eine rassistische Unterstellung war. Der Kläger erhielt 750 Euro Schadensersatz.

Ein zweites Beispiel: Der „Plansche”-Fall. Eine Mutter sonnte sich oberkörperfrei auf dem Wasserspielplatz “Plansche” und wurde vom Sicherheitsdienst deshalb rausgeschmissen. Dass ihr Freund oberkörperfrei ebenfalls dort lag, störte die Security nicht. Nachdem das LG Berlin noch auf das „geschlechtliche Schamgefühl” abstellte, legte das Kammergericht dem Land Berlin nahe, den Anspruch der Klägerin anzuerkennen, was auch geschah.

In einem anderen Fall wandten sich trans, inter und nicht-binäre Studierende gegen die Humboldt Universität, weil sie auf dem Studierendenausweis nur den sogenannten Deadname, also nicht den selbstgewählten Namen, führen konnten. § 2 LADG schützt auch die geschlechtliche Identität. Die Uni lenkte vor einer Gerichtsentscheidung ein, sodass das Ziel ohne Urteil erreicht wurde.

An gerichtlichen Verfahren wirkt die Ombudsstelle regelmäßig mit amicus-curiae-Stellungnahmen mit. Das sind Stellungnahmen, die von Gerichten freiwillig berücksichtigt werden können.

Die Ombudsstelle betont gleichzeitig die Relevanz von außergerichtlicher Schlichtung:

“Meistens geht es den beschwerdeführenden Personen um Sichtbarkeit und Anerkennung des erlebten Unrechts, eine Entschuldigung und auch darum, dass Strukturen nachhaltig verändert werden. Das ist im außergerichtlichen Schlichtungsverfahren der Ombudsstelle in der Regel besser zu erreichen.”, so Dr. Doris Liebscher, Leiterin der LADG-Ombudsstelle, gegenüber dem Grund- und Menschenrechtsblog.

In diesen Verfahren hätte es besser laufen sollen

Im oben genannten Plansche-Fall wurde der Klägerin eine dreistellige Summe zugesprochen und sie musste die Prozesskosten tragen. Das Kammergericht argumentierte hinsichtlich der Höhe der Entschädigungssumme, “dass die Klägerin ein gesellschaftspolitisches Anliegen verfolgt haben mag”. Sie sei „bewusst und gewollt in eine Konfrontation getreten“. Damit sei die Situation anders, als wenn ein*e Bürger*in einer staatlichen Übermacht unvorhergesehen und unentrinnbar gegenüberstehe. Das Gericht verkennt damit Ursache und Wirkung, wie die Gesellschaft für Freiheitsrechte argumentiert, die die Klägerin unterstützt hatte. Das Urteil hat einen negativen Beigeschmack – es klingt nach: Wer Rechte geltend macht, sollte nicht zu kämpferisch wirken oder gesamtgesellschaftliche Ziele verfolgen. Diskriminierungen bewegen sich aber in aller Regel in einem gesamtgesellschaftlichen Kontext. Die Rechtsdurchsetzung und das Engagement rund um eine Diskriminierung – oft gerade aufgrund einer Diskriminierungserfahrung – dürfen nicht missbilligt oder erschwert werden.

Ein anderer Fall: Bei einer Fahrscheinkontrolle wurde ein Schwarzer Mann rassistisch vom Personal angegriffen und beleidigt. Die Berliner Verkehrsbetriebe (BVG) wurden wegen Diskriminierung des Fahrgastes zu 1.000 Euro Schadensersatz nach § 823 BGB verurteilt. Das Amtsgericht Mitte lehnte dabei jedoch die Anwendung des LADG mit der Argumentation ab, dass dafür maßgeblich sei, ob eine Verwaltungsaufgabe ausgeübt werde. Nach Ansicht des Gerichts handelte es sich bei der Fahrscheinkontrolle um rein privatrechtliches Handeln im Rahmen eines Beförderungsvertrags und nicht um die Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben. Dies wird mitunter kritisiert.

Eine solche Auslegung der Gerichte, die diese Konstellationen vom Anwendungsbereich des LADG ausnimmt, führt zu einer Schutzlücke. Die sachnahen Regelungen des LADG finden dann keine Anwendung.

LADG, Ombudsstelle und Praxis: So gehts besser 

Die Leiterin der Ombudsstelle, Dr. Doris Liebscher schreibt uns: Das LADG sei im Großen und Ganzen gut, so wie es ist. Sie sieht trotzdem Verbesserungsbedarf. 

Die Erfahrung der letzten fünf Jahre habe gezeigt, dass eine Erweiterung der Diskriminierungsmerkmale um Staatsangehörigkeit, Aufenthaltsstatus, Familienstand und Fürsorgeübernahme sinnvoll wäre, so Liebscher. 

Auch wird oft nicht gut mit Beschwerden umgegangen. Liebscher berichtet aus der Praxis: “Verwaltung ist oft sehr hierarchisch und nicht besonders fehler- und veränderungsfreudig, das merken wir in der Beschwerdebearbeitung.”  

Auch nach Antidiskriminierungssenatorin Cansel Kiziltepe (SPD) braucht es eine Verbesserung der Fehlerkultur. Es gebe in der Berliner Verwaltung einen stärkeren Widerwillen, Fehler einzugestehen und daraus positiv zu lernen, als in der Wirtschaft. Dr. Doris Liebscher plädiert für eine Berichtspflicht gegenüber der Ombudsstelle und ein Recht dieser zu kontrollieren, inwiefern ihre Handlungsempfehlungen umgesetzt werden 

Die Fortbildungsverpflichtungen aus § 11 Abs. 4 LADG würden laut Liebscher noch viel zu wenig umgesetzt werden.  

“Auch die Verpflichtung aus § 3 Abs. 2 LADG, dass das Land Berlin bei Mehrheitsbeteiligungen auf die Umsetzung des LADG achtet, ist noch nicht richtig umgesetzt. Ein Hinweis auf das LADG fehlt beispielsweise immer noch in der Mustersatzung für Beteiligungsunternehmen, die für die städtischen Wohnungsbauunternehmen gilt”, so Dr. Liebscher.  

Für marginalisierte Gruppen und mehrfachdiskriminierte Menschen bedeutet Diskriminierung durch staatliche Stellen eine zusätzliche Belastung. Fehlende finanzielle, sprachliche oder psychische Ressourcen, erschweren ein individuelles Klageverfahren oder die eigenständige Durchsetzung des LADG. Die Ombudsstelle wird auf individuelle Beschwerde hin tätig. Auch hier zeigt sich Spielraum für eine von der Ombudsstelle gewünschten rechtlichen Weiterentwicklung des LADG: Die Arbeit würde durch ein gesetzliches, einzelfallunabhängiges Interventionsrecht erleichtert werden, so Dr. Liebscher 

Die wachsende Zahl der Beschwerden und die Erfahrungen der Ombudsstelle unterstreichen auch nach fünf Jahren die Relevanz des Landesantisdiskriminierungsgesetzes. 

Was für Deutsche unvorstellbar klingt, kann für Personen ohne sicheren Aufenthaltsstatus grausame Realität werden – und das mitten in Deutschland. Regelmäßig landen ausreisepflichtige Menschen in Deutschland in Abschiebehaft, unter ihnen auch Familien mit Kindern. Dabei verstößt sowohl die derzeitige gesetzliche Ausgestaltung der Abschiebehaft in den §§ 62 ff. AufenthG als auch die überwiegende Praxis der Amtsgerichte gegen die durch Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG geschützte Freiheit der Person. Nun hat sich diese Situation durch das im Februar in Kraft getretene sog. Rückführungsverbesserungsgesetz noch weiter verschärft.

Rechtliche Einordnung

Doch was genau ist eigentlich unter der Abschiebehaft zu verstehen? Sie bezeichnet eine Reihe freiheitsentziehender Maßnahmen, darunter unter anderem die Vorbereitungshaft, § 62 Abs. 2 AufenthG, die Sicherungshaft, § 62 Abs. 3 AufenthG und der Ausreisegewahrsam, § 62b AufenthG. Ihr Zweck ist die Sicherung von Abschiebungen, d.h. die Fortbringung von ausreisepflichtigen Personen aus dem Bundesgebiet unter Anwendung staatlichen Zwangs (§ 58 AufenthG). Angeordnet wird eine Abschiebehaft dann, wenn anderenfalls von einer Vereitelung der Abschiebung auszugehen ist. Anknüpfungspunkt für diesen Verdacht ist etwa bei der Sicherungshaft das Vorliegen einer Fluchtgefahr, § 62 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 AufenthG. Die Haftdauer der verschiedenen Instrumente variiert und kann im Fall der Sicherungshaft bis zu 18 Monate andauern, § 62 Abs. 4 AufenthG.

Verfassungswidrige Gesetzeslage

Die Abschiebehaft erweist sich bereits auf Ebene des Gesetzes als ein höchst problematisches und zum Teil unverhältnismäßiges Instrument, das weder den hohen verfassungsrechtlichen Anforderungen an Freiheitsentziehungen noch ihrem eigentlichen Ziel einer Effizienzsteigerung von Abschiebungen gerecht wird.

Als Maßnahme der Freiheitsentziehung stellt die Abschiebehaft den intensivsten Eingriff in das Grundrecht der Freiheit der Person nach Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG dar. Dieses hat einen besonders hohen verfassungsrechtlichen Stellenwert und gilt für alle Menschen gleich. Es genießt zusätzlich internationalen Schutz über Art. 5 EMRK. Daher erfordert eine Freiheitsentziehung das Vorliegen besonders gewichtiger Gründe und eine strikte Verhältnismäßigkeitsprüfung. Belange von ausreichendem Gewicht sind insbesondere das Bedürfnis nach einer wirksamen Strafverfolgung, der Schutz der Allgemeinheit oder des*der Betroffenen. Bei der Abschiebehaft geht es aber gerade nicht um eine Gefahrenabwehr, es wird auch kein Sühne- oder Strafzweck verfolgt. Zweck ist vielmehr die Sicherung effizienten Verwaltungshandelns, etwa durch die Erleichterung von Abschiebungen, die einen hohen organisatorischen Aufwand erfordern. Angesichts dieses verhältnismäßig geringen Gewichts des Zwecks müssen die betroffenen Rechtsgüter besonders sorgfältig gegeneinander abgewogen werden.

Eine besondere Schieflage besteht im Fall des 2015 eingeführten Ausreisegewahrsams, § 62b AufenthG, da dieser keine evidenten Gründe für eine Freiheitsentziehung voraussetzt. Anders als bei der Sicherungshaft gehört eine Fluchtgefahr nicht zu den Voraussetzungen. Es reicht vielmehr der Ablauf der Ausreisefrist in Verbindung mit dem Vorliegen weiterer Umstände, wie etwa der Verletzung von Mitwirkungspflichten oder der Überschreitung der Ausreisefrist um über 30 Tage. Inwiefern das allein eindeutig auf eine Erschwerung der Abschiebung hinweist, ist nicht nachvollziehbar. Das Instrument des Ausreisegewahrsams beruht damit auf der Logik eines Generalverdachts gegenüber ausreisepflichtigen Personen hinsichtlich eines zukünftigen, den Verwaltungsablauf störenden Verhaltens.

Dies wird auch nicht dadurch aufgefangen, dass ein Gegenbeweis zum Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen möglich ist, vgl. § 62b Abs. 1 AufenthG. Denn dieser muss regelmäßig von dem*der Betroffenen selbst geführt werden. Dabei muss nicht nur das Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Ausreisegewahrsams, sondern darüber hinaus bewiesen werden, dass sich die Person nicht der Abschiebung entziehen will. Der Gegenbeweis ist angesichts dieser hohen Anforderungen kaum zu leisten. Zugleich deutet die Regelung auf eine Fehlvorstellung über die beim Ausreisegewahrsam vorliegende Rechtslage hin. Denn der Ausreisegewahrsam stellt einen massiven Grundrechtseingriff dar, der erhebliche Begründungslasten aufseiten des Staates und nicht des*der Grundrechtsadressats*in auslöst.

Aber auch an anderer Stelle in den §§ 62 ff. AufenthG wird das bei Grundrechtseingriffen einzuhaltende Verhältnismäßigkeitsprinzip nicht hinreichend berücksichtigt. Unter anderem bildet die gesetzliche Ausgestaltung der Vorbereitungs- und Sicherungshaft nicht eindeutig ab, dass die Haft ultima ratio bleiben muss. Zwar erwähnt § 62 Abs. 1 S. 1 AufenthG, dass die Abschiebungshaft unzulässig ist, wenn der Zweck der Haft durch ein milderes Mittel erreicht werden kann. Der Wortlaut des § 62 Abs.  2 und 3 AufenthG („Ein Ausländer ist […] in Haft zu nehmen, wenn”) suggeriert jedoch, dass bei Vorliegen der dort genannten Voraussetzungen das zuständige Gericht verpflichtet ist, Haft anzuordnen. Das kann dazu führen, dass Gerichte nicht berücksichtigen, dass im Regelfall viele weniger grundrechtsintensive Mittel zur Absicherung einer Abschiebung zur Verfügung stehen, die oft sogar erfolgversprechender sind. Dazu gehören etwa Meldeauflagen, die Abgabe von Reisedokumenten, die Verhängung einer Kaution, eine Beaufsichtigung im Rahmen eines Patensystems oder eine Ausreiseberatung. Die Abschiebehaft kann vielmehr sogar der Effektivität der Abschiebung entgegenstehen. Denn die Praxis zeigt, dass eine hohe Zahl an Abschiebehäftlingen keineswegs mit einer höheren Abschiebequote einhergeht – im Gegenteil. Das liegt vor allem daran, dass die meisten Abschiebungen nicht daran scheitern, dass die ausreisepflichtigen Personen untertauchen. Zudem verringert sich die Bereitschaft zur Kooperation eher durch die Erfahrungen in der Haft. Im Regelfall müssten also selbst bei Vorliegen von Ausreisepflicht und Haftgrund andere Mittel vorrangig zur Anwendung kommen.

Mindestens 50 % rechtswidrig in Haft

Hinzu kommt, dass die rechtlichen Vorschriften in der Praxis der nach § 23a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 6 GVG zuständigen Amtsgerichte häufig nicht beachtet oder fehlerhaft angewandt werden. Das zeigt sich an der hohen Aufhebungsrate der Entscheidungen der Amtsgerichte durch höhere Gerichte. Die genaue Zahl der rechtswidrig Inhaftierten lässt sich mangels hinreichender offizieller Statistiken nicht bestimmen. Einschätzungen ergeben Zahlen zwischen 52,2 % (Statistik von dem Rechtsanwalt Peter Fahlbusch) bis zu 85 – 90 % (Schätzung der BGH-Richterin aD Schmidt-Räntsch in: NVwZ 2014, 110). Obwohl dieser Vorwurf inzwischen schon länger besteht, hat die Politik bisher keinerlei Interesse an der Aufklärung der Sachlage gezeigt bzw. scheint sich vor einer solchen zu versperren (vgl. die Antwort auf eine Anfrage Abgeordneter der Fraktion DIE LINKE 2021).

Dabei scheitern die Amtsgerichte nicht etwa an komplexen rechtlichen Fragestellungen, sondern missachten nicht selten grundlegende Prinzipien. Der Rechtsanwalt Peter Fahlbusch berichtet unter anderem davon, dass nicht ausreisepflichtige Personen eingesperrt werden, dass kein Haftantrag ausgehändigt wird oder dass sogar Schwerkranke, die gar nicht haftfähig sind, inhaftiert werden.

Das erstaunt angesichts der engmaschigen verfassungsrechtlichen Vorgaben an das Verfahren bei einer Freiheitsentziehung. Diese sind vor allem in Art. 104 GG geregelt, welcher Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG durch Verfahrensgarantien ergänzt. Dazu gehört, dass nach Art. 104 Abs. 1 S. 1 GG die Einhaltung der im Eingriffsgesetz vorgesehenen Formvorschriften Verfassungsrang erhält. Das bedeutet, dass die Nichtbeachtung der gesetzlichen Zuständigkeits-, Verfahrens- oder Formregelungen nicht nur gegen das einfache Gesetz, sondern zugleich gegen die Verfassung verstößt.

Es ist also davon auszugehen, dass mindestens die Hälfte der in Abschiebehaft sitzenden Personen zu Unrecht inhaftiert sind. In der Praxis der Amtsgerichte wird die Freiheit der Person von ausreisepflichtigen Menschen nach Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG demnach regelmäßig und in hohem Maße verletzt. 

Eine solche Erfahrung bleibt nicht folgenlos, sondern beeinträchtigt die Gesundheit der Inhaftierten oft schwer und langanhaltend. Die Rechtswidrigkeit der Haft wird jedoch oft erst im Nachhinein festgestellt. Zudem kann längst nicht jede Person in Abschiebehaft Klage erheben. Das wurde lange Zeit dadurch verstärkt, dass es keine*n Pflichtanwält*in für die Inhaftierten gab. Es bleibt abzuwarten, ob sich die Praxis der Amtsgerichte mit der Einführung des § 62d AufenthG im Februar, der eine anwaltliche Vertretung verpflichtend anordnet, ändert. Dringend notwendig wären hierfür ausreichend Anwält*innen mit Expertise in Abschiebehaftverfahren.

Wo bleibt der Aufschrei?

Angesichts dieser erschreckenden Umstände wäre eine grundlegende Reform des Systems der Abschiebehaft zu erwarten. Stattdessen wurden im sog. Rückführungsverbesserungsgesetz zahlreiche Verschärfungen der Regelungen zur Abschiebehaft durchgesetzt. Unter anderem wurde die Höchstdauer des Ausreisegewahrsams von 10 auf 28 Tage verlängert, § 62b Abs. 1 S. 1 AufenthG. Des Weiteren kann die Abschiebehaft künftig auch für Asylsuchende angeordnet werden, wenn im Zeitpunkt der Asylantragstellung die Voraussetzungen für die Abschiebehaft vorliegen, § 14 Abs. 3 AsylG. Damit können Personen nun auch nach Asylantragstellung und vor der Prüfung des Asylantrags inhaftiert werden. Zudem wurden die Haftgründe erweitert, § 62 Abs. 3 S. 1 Nr. 2, 4 AufenthG.

Angesichts der oben festgestellten erheblichen Bedenken an Verfassungsmäßigkeit und Effektivität der Abschiebehaft schockiert diese Reaktion der Politik zutiefst (für eine Einordnung siehe hier). Einen kleinen Erfolg stellt zwar die Einführung einer Pflichtbeiordnung von Anwält*innen dar. Das kann jedoch eine grundlegende Reform des Systems der Abschiebehaft nicht ersetzen. Um diese geht es der Bundesregierung aber auch nicht – das zeigt die Vielzahl an Verschärfungen. Mindestens genauso bedenklich ist aber das Ausbleiben eines gesellschaftlichen Aufschreis. Das Grundgesetz schützt eigentlich die Freiheit der Person für alle Menschen. In der Praxis wird aber ihre Missachtung bei ausreisepflichtigen Personen offensichtlich in Kauf genommen.

The DOJ’s findings
The DOJ’s instruction is based on a study performed by the Department’s Office of the Inspector General, comparing 14 private with 14 public federal prisons in the U.S. That review, published in August of 2016, concluded that private prisons are not cheaper, nor do they provide better services—the arguments typically used to justify prison privatization. It moreover indicated that the Bureau of Prisons’ monitoring and supervision of private contract prisons had fallen short and it found worrying violations in private prisons, such as the use of isolation cells (euphemistically called “Special Housing Units”) to house prisoners when the general area of the prison was full.

In addition to this, the study found that although there were less drugs and less incidents of sexual misconduct, there were considerably more security incidents in private prisons: 9 times more (partial or full) lockdowns, 28% more inmate-oninmate assaults, and more than half more inmate-on-staff assaults. Moreover, 8 times more cellphones were confiscated—with which inmates could potentially continue their criminal activities from prison.

Limited scope, but still important
As a consequence of these findings, the DOJ instructed its employees to either decline the renewal of contracts with private prison corporations, “or substantially reduce [their] scope.” Nevertheless, this decision does not necessarily mean the end for private prisons in the United States. In fact, the DOJ’s decision only affects the 13 private prisons contracted by the Bureau of Prisons (BOP). Why is that?

In the first place, because the DOJ’s memo only binds its own institution. Private prisons contracted by the BOP house only 8% of the total U.S. prison population. The memo does not oblige state or local authorities to stop using private prisons, and DOJ’s decision does not impact another major user of private prisons: the Department of Homeland Security (DHS), which is in charge of detention centers for undocumented migrants. Some 62% of those beds are managed by private prison corporations, and DHS not seem to want to stop this practice: it recently signed a (questioned and questionable) one billion dollar, four-year contract with a prison corporation to detain Central American asylum seekers.

Secondly, private corporations will remain active in other areas in the criminal justice system. In the operation of halfway houses (that were explicitly exempted from the DOJ memo) and in probation services, for example.

Nevertheless, the DOJ’s decision to end its use of private prisons is important, both for its moral value and for the reasoning it used to arrive at its decision. That is, if the Department of Justice concluded after a thorough review that private prisons “simply do not provide the same level of correctional services, programs, and resources; they do not save substantially on costs; and (…) do not maintain the same level of safety and security” as public prisons, then how do the Department of Homeland Security and state and local government defend the continued use of private prisons?

Lessons for Latin American authorities
On top of this, the DOJ report identified a number of specific weaknesses and lessons learned. It would be highly advisable that Latin American authorities take heed.

First of all, the report identified numerous rights violations and security risks. Perhaps the report´s most important lesson is that it is essential that prisons are actively supervised and monitored—both public and private ones. In this regard, it is relevant to note that U.S. courts do not accept the ACA (American Corrections Association) certification as evidence that prisons comply with constitutional norms. This underscores the importance of active monitoring.

Secondly, transparency is of fundamental importance. One needs to be able to consult the contents of contracts signed with private corporations to verify whether the obligations undertaken are effectively met, as well as to supervise how funds are spent. These principles also apply to State-run prisons.

Lastly, there are a number of questions that Latin-American authorities who call for the privatization of prisons should answer. If after more than two decades of experience with privatized prisons in the United States, authorities have concluded that it is better to end this practice, is it wise to move forward with this elsewhere? Would public funds not be put to better use if they would be used to strengthen the State and its prison system, instead of financing corporate profits?

The current crisis seems to have taken the world by surprise, despite clear indications that it has been pending—if not full-blown—for years. Flight caused by wars, conflict, generalized violence, persecution, and human rights violations prompted an increase in the number of forcibly displaced to 59.5 million people, up from 51.2 million in 2013. Exacerbating this has been the intensification of the crises in Syria and Iraq. The civil war in Syria has been raging several years now, and the latest conflict in Iraq began with the U.S. invasion in 2003, ebbing at times, but never ceasing entirely. While most of those affected by the resulting violence have sought refuge in neighboring countries, increasing numbers of people are now fleeing through Turkey and into the European Union.

The largest numbers of refugees are arriving in Italy and Greece, both sizeable countries with long Mediterranean borders, that serve as entry points for travel to states with more robust economic conditions and flexible asylum policies, such as Germany. Many of those fleeing to Europe travel through Hungary, a Schengen country, from which there should be free movement to the other 25 Member States. However, Hungary has deployed its armed forces to control the borders, authorizing the use of rubber bullets, tear gas, and net guns. And Germany, despite announcing it would provide refugee to at least 800,000 people, has temporarily suspended its Schengen membership to re-introduce border checks. In the meantime, other Western countries such as the United States, Canada, and Australia, have provided a muted response at best, announcing plans to accept some 10,000 to 30,000 refugees each.

Are these responses in accordance with these countries’ international obligations? To answer that question, we turn to the relevant international legal standards. While international law creates clear state duties with respect to refugees and those fleeing situations of danger, it requires less with regard to those affected by economic hardship or crisis. Those in this condition may be termed migrants, although the term is often used as a catch-all to refer to any person who travels from one area to another, usually across borders. According to the 1951 United Nations Refugee Convention—to which the United States acceded in 1968 by ratifying its 1967 Protocol—a refugee is a person who is outside of his or her country of origin and is unable to return because of “a well-founded fear of being persecuted for reasons of race, religion, nationality, membership of a particular social group or political opinion”. The protections afforded to refugees under international law are, understandably, stronger than those provided to migrants (established, among other sources, by the 1990 International Convention on the Protection of the Rights of All Migrant Workers and Their Families).

In the current context of crisis, the most relevant duty that states owe those fleeing danger is that of non-refoulement, or non-return. Refugees (as defined by the Refugee Convention), but also others who might not fit that definition, benefit from the prohibition on refoulement. This means that they may not be returned to countries or areas in which their lives or freedom could be in danger. Today, some 84% of those reaching Europe come from the ten countries that produce the most refugees: Syria, Afghanistan, Somalia, Sudan, South Sudan, the Democratic Republic of the Congo, Myanmar, Central African Republic, Iraq, and Eritrea. In these countries, large areas are affected by war and severe civil strife. All this suggests—at least—that the protection against refoulement applies to a great percentage of those fleeing to Europe. Deportation without review of one’s particular circumstances to assess the threat faced on return is inconsistent with international law.

In addition to protection from refoulement, the Refugee Convention requires that States provide refugees “the most favorable treatment awarded to nationals of a foreign country in the same circumstances.” This means that refugees should be allowed to engage in remunerated labor and be given access to housing, education, and public assistance (‘welfare’). They should also be given equal access to the courts and cannot be subject to duties, taxes or levies that do not apply to nationals in similar situations.

These principles constitute minimums required by international law. At the very least, refugees should be provided shelter—especially relevant now that winter is approaching—and be afforded the possibility to work and educate themselves. Beyond that, it could also be argued that western nations have both a legal and moral responsibility to provide for those who are fleeing countries that their actions (and omissions) have destabilized, such as Syria, Iraq and Afghanistan. According to that reasoning, apart from receiving more refugees from those countries, western nations could, for example, be more active in creating the conditions for people to prosper in their home States by pushing for a cessation to hostilities.

At the moment, we are observing wholesale failure to comply with the minimum requirements imposed by international law and ethical decency: mass arrests, prosecutions of asylum seekers, border closings and a steady stream of preventable deaths are the most obvious signs of this failure. But these are symptoms of a larger, structural problem, or, better stated, a larger confluence of structural problems. For States in Europe to meet their obligations, they must respond to the current crisis with a coordinated humanitarian response. The elements of this response may be beginning to take shape—a European Union agreement to distribute the burden of refugees among European States is a start. Increasing levels of refugee resettlement by states in other parts of the world will also help.

As things stand, though, the collective response across Europe and beyond has largely failed to respect existing legal norms. It has been even more distant from standards of human decency and compassion. While Europe, and other states must follow the law on this issue, we would all be well-served instead the guidelines were driven by ethical standards. In reflecting on the immigration and refugee crises on both sides of the Atlantic, the Pope, in a historic speech to a joint session of Congress on Thursday, urged authorities to respond “in a way which is humane, just and fraternal.” If we can follow that standard here and in Europe, legal compliance will no doubt follow.

A slightly modified version of this article was featured in the Daily Journal on September 28, 2015.