En réalité ce discours repose sur un contresens juridique. Il n'a jamais été question d'obliger les États parties à la Convention européenne des droits de l'homme à légaliser la polygamie. 

Non seulement, la CEDH ne le fait pas, mais elle écarte même le regroupement familial des enfants issus des deuxième et troisième mariages d'un ressortissant yéménite. Les autorités néerlandaises avaient déjà admis sur leur territoire la première épouse et les huit enfants du premier mariage. Les deux autres femmes et leurs cinq enfants ne sont donc pas autorisés à invoquer le regroupement familial. Devant les juges internes, puis devant la CEDH, le requérant invoque la violation de l'article 8 de la Convention qui garantit le droit à la vie privée, et donc le droit de mener une vie familiale normale.

Le consensus européen

Dans un arrêt du 2 novembre 2010, Serife Yigit c. Turquie, la CEDH admet certes que l'enfant s'intègre dans une unité familiale constituée par ses parents, même en l'absence de mariage. Toutefois, elle précise que l'article 8 de la Convention ne saurait contraindre un État à qualifier de mariage une union que son droit ignore.

A propos précisément de la polygamie, la Commission avait estimé, le 29 juin 1992 dans la décision Bibi c. Royaume-Uni, que le refus d'admettre une épouse supplémentaire n'était pas incompatible avec l'article 8. En l'espèce, la requérante est l'enfant d'un père bangladais polygame. La Commission admet que le refus d'entrée emporte une ingérence dans la vie privée de la requérante, mais que la législation britannique peut néanmoins écarter la polygamie. La décision A. A. c. Pays-Bas reprend ce principe. L'article 8 protège la relation parents-enfants mais n'oblige pas l'État d'accueil à accepter les conséquences migratoires d'un système de polygamie.

Dans cette même décision Bibi c. Royaume-Uni, la Commission précise que la polygamie est interdite "sans exception", dans tous les États du Conseil de l'Europe. De ce "fort consensus" européen, elle déduit une large autonomie de l'État pour décider, ou non, du regroupement familial.

16 novembre 1967. Archives INA

Le contrôle au regard de l'intérêt de l'enfant

La large autonomie de l'État n'autorise pas toutefois une exclusion totalement automatique du droit au regroupement familial. Dans l'arrêt Jeunesse c. Pays-Bas du 3 octobre 2014, la Grande Chambre exige un juste équilibre entre le respect de la vie familiale et la politique de l'immigration. L'intérêt supérieur de l'enfant n'est sans doute un élément imposant le regroupement, mais il peut parfois peser dans le contrôle de la Cour.

Dans l'affaire A. A. c. Pays-Bas, la CEDH se livre ainsi à une appréciation concrète de la situation des cinq enfants écartés du regroupement familial. Ils vivent en Turquie avec leurs mères, y sont normalement scolarisés, et sont financièrement soutenus par leur père. Il aurait peut-être pu en être autrement si les enfants avaient été privés de toute autre solution familiale. Il n'en demeure pas moins que l'interdiction de la polygamie demeure un motif à la fois légitime et puissant pour écarter le regroupement.

Le droit français

Sur ce point, le droit français est aujourd'hui extrêmement ferme. Au plan interne, l'article 147 du code civil interdit le second mariage avant la dissolution du premier, et l'article 433-20 du code pénal réprime la bigamie. En matière de regroupement familial, l'article L 434-9 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile refuse clairement le regroupement à un conjoint lorsque l'étranger polygame réside déjà en France avec un premier conjoint.

La législation française est issue de la loi du 24 août 1993, et de la décision du Conseil constitutionnel rendue le 13 août précédent. Celui-ci déclare alors que les conditions d'une vie familiale normale sont celles du pays d'accueil et "excluent la polygamie". Il valide donc les restrictions au regroupement et les sanctions correspondantes. 

Comme le droit européen, le droit français admet quelques atténuations à cette rigueur. Dans un arrêt du 23 décembre 2001, le Conseil d'État affirme ainsi que "rien ne s'oppose" au regroupement familial d'une épouse et de ses enfants, à la condition que les autres épouses et les autres enfants ne résident pas en France. La solution est logique car l'ordre public français interdit la polygamie sur le territoire national, et ne peut donc reconnaître qu'un seul mariage.

De la même manière, le 23 septembre 2021, la Cour de cassation a admis qu'une seconde épouse marocaine peut demande une pension de réversion après le décès de son mari, sous condition de la dissolution du premier mariage.

Le principe de l'interdiction de la polygamie demeure donc solidement ancré dans le droit français.

Sur le plan du droit européen, on peut se demander si l'intérêt de la décision n'est pas ailleurs, dans l'utilisation du consensus. Habituellement en effet, l'existence d'un consensus tend plutôt à réduire la marge d'appréciation des États. Par exemple, le consensus autour de la création d'un lien juridique, mariage ou contrat, pour les couples de même sexe, a conduit à la Cour à sanctionner, dans l'arrêt Oliari du 21 juillet 2015,  le droit italien  qui refusait l'un et l'autre. Or, dans le cas de la polygamie, le consensus élargit la marge d'appréciation des États en les laissant évaluer eux-mêmes les conséquences migratoires de la polygamie.

L'arrêt A.A. c. Pays-Bas, contrairement à ce que redoutaient certains médias, ne crée donc aucun "droit à la polygamie" et conforte au contraire le consensus européen en faveur de son interdiction.  Bien entendu, le JDD ne manquera pas, dans ses colonnes, de faire savoir à ses lecteurs que ses craintes n'étaient pas fondées.

Le droit au mariage dans le manuel de Libertés publiques : chapitre 8 section 2 § 1

Le cliché a été exposé pendant plus de deux mois dans le cadre du Deauville Sport Images Festival ouvert le 6 juin, sans aucun incident, jusqu'à ce qu'un internaute s'indigne le 11 août de sa légende. Celle-ci mentionne simplement que les bâtiments ont été détruit "lors des opérations terrestres et aériennes israéliennes". Les motifs de cette indignation sont relativement obscurs, car il est tout de même difficile de soutenir que ce paysage en ruines a une autre cause.

Quoi qu'il en soit, le maire de Deauville n'exige pas davantage de précisions et retire la photo le 20 août. Il invoque "un souci d'apaisement" et la nécessité de "faire taire une polémique devenue disproportionnée". Étrange motivation tout de même, car de polémique, il n'y en avait point. Les seuls à s'agiter étaient quelques rares internautes sur les réseaux sociaux.

Le juge des référés, saisi par l'Observatoire de la liberté de création, s'est montré peu réceptif à cette idée d'une nouvelle composante de l'ordre public qui serait, en quelque sorte, le confort des autorités locales. Il suspend donc la décision, et déclare, plutôt sèchement, que la décision de l'élu porte une atteinte grave et manifestement illégale à la liberté d'expression, dont fait partie la liberté de création artistique.

Certes la décision semblait prévisible, et l'affaire pourrait sembler anecdotique. Elle ne l'est pas. Elle pose en effet une question importante à une époque où les lobbies exercent leur puissance sans se cacher. Une personne publique peut-elle retirer une oeuvre qu'elle a choisi d'exposer, lorsque celle-ci devient politiquement embarrassante ?

La liberté de programmation n'est pas un droit à la déprogrammation 

Le moyen essentiel de la commune semblait, a priori, aussi simple que séduisant. Puisque l'organisateur d'une exposition dispose d'une liberté de programmation, cette liberté aurait pour conséquence nécessaire celle de retirer une oeuvre. Autrement dit, celui qui peut programmer peut aussi déprogrammer.

Mais ce raisonnement est précisément trop simple. Il est même totalement faux. La loi du 7 juillet 2016 consacre la liberté de création artistique dans son article 1er. Cette liberté de création a pour conséquence une liberté de diffusion (article 2), et les collectivités publiques ont pour mission de es protéger, y compris en "veillant au respect de la liberté de programmation artistique" (article 3).

Bien entendu, la commune et ses conseils ont mis la poussière sous le tapis, en omettant de faire allusion à ce texte, mais une liberté garantie par la voie législative demeure une liberté digne de protection. En l'espèce, elle protège la programmation contre les ingérences arbitraires. Et pour qu'une déprogrammation ne soit pas arbitraire, elle doit reposer sur un solide motif d'intérêt général.

La jurisprudence antérieure allait déjà dans ce sens. Dans ses ordonnances du 23 décembre 2020 sur la fermeture des lieux de spectacles, théâtres et cinémas, durant le Covid, le juge des référés avait affirmé que la liberté de création artistique était une "liberté fondamentale" de nature à justifier un référé-liberté. Une ordonnance du 14 avril 2021 étend ensuite cette protection aux galeries d'art.

Plus concrètement, le retrait d'un tableau a été débattu à propos de Fuck Abstraction de Miriam Cahn exposé au Palais de Tokyo. La toile, présentée comme pédopornographique par des associations catholiques, a fait l'objet d'une demande de retrait, immédiatement rejetée par les responsables du Musée d'Art Moderne. Le juge des référés refuse de suspendre ce refus et d'ordonner le retrait du tableau dans une ordonnance du 14 avril 2023. L'ordonnance du 3 septembre 2026 s'inscrit dans cette jurisprudence, lorsqu'il affirme que le retrait d'une oeuvre d'art "porte une atteinte grave" à la liberté d'expression, à la liberté de création artistique, et à la liberté d'accès aux oeuvres culturelles.

Photo de Jehad Alshrafi, photographe palestinien travaillant pour l'AFP

De Marseille à Deauville 

Cette dernière affaire montre que le moyen tiré de la sensibilité religieuses ou politique de tel ou tel groupe de personnes n'est pas pertinent pour contester la programmation ou la déprogrammation d'une oeuvre d'art.

Le 25 octobre 2025, le juge des référés du tribunal administratif de Marseille suspend la décision du maire de Marseille qui avait annulé au dernier moment la projection du film Sacré Coeur dans un cinéma municipal. Il considérait que son contenu religieux était contraire à la neutralité du service public. Le juge écarte cet argument, et affirme que la programmation d'une oeuvre n'implique aucunement le fait d'endosser son message. Un film catholique ne transforme pas une équipe municipale en propagandiste religieux. 

A Deauville, la photo des ruines de Gaza ne transforme pas la ville en soutien du Hamas. La commune doit simplement être neutre.

Bien entendu, la situation est très différente lorsque des lieux institutionnels sont utilisés à des fins de propagande. Le Conseil d'État, dans un arrêt du 21 juillet 2025, Commune de La Courneuve sanctionne ainsi, pour manquement à la neutralité, l'apposition d'une banderole sur le fronton de la mairie, portant l'inscription "Gaza, Stop au génocide".

Mais une banderole exposée sur la mairie n'a rien à voir avec une photo exposée dans un festival. Dans le premier cas, c'est la collectivité qui parle, et qui affirme sa conviction, sans souci de la neutralité. Dans le second, la collectivité se borne à donner à voir une oeuvre. La situation est différente car exiger la neutralité pour chaque oeuvre présentée dans une musée ou une expositions imposerait évidemment une programmation aseptisée, sans conflits, sans religion, mais aussi sans intérêt.

Quelques réactions ne font pas un trouble à l'ordre public

Ne restait donc à la commune de Deauville que le moyen traditionnel tiré du trouble à l'ordre public, issu de la célèbre jurisprudence Benjamin de 1933. Mais précisément, selon cette jurisprudence, une interdiction de l'exercice d'une liberté ne peut être prononcée parce que des protestations sont possibles. L'autorité de police doit démontrer qu'elle n'avait pas d'autre moyen que l'interdiction, en l'espèce le retrait de la photo, pour assurer l'ordre public à Deauville.

Or la commune n'apporte pas cette preuve, loin de là. Ses éléments pour démontrer l'atteinte à l'ordre public manquent un peu de sérieux. Le "souci d'apaisement", invoqué en premier lieu, n'est guère recevable puisque, justement, l'ordre public n'est pas le moins du monde troublé. Il n'y a donc pas lieu de l'apaiser. Le juge note que l'affaire a été déclenchée par le message d'un internaute sur les réseaux sociaux, qui a suscité moins de 130 réponses. L'ordre public, en l'espèce purement virtuel, semblait donc modestement menacé. 

En second lieu, la commune invoquait le fait qu'un individu avait été appréhendé à Deauville le 25 mai 2026 alors qu'il proférait des injures antisémites. Or, l'exposition n'a commencé que le 6 juin, ce qui démontre qu'il n'existe aucun lien entre les deux. A cela s'ajoute qu'entre le 6 juin et le 20 août, date du retrait, il ne s'est rien passé. L'ordre public à Deauville n'a pas été troublé le moins de monde. 

Sur ce point, le seul plaidable en l'état de la jurisprudence, le dossier de la commune était maigre, pour ne pas dire squelettique. La décision du juge des référés n'est donc pas une surprise. Mais il est bon de rappeler quelquefois que la liberté d'expression, et surtout la liberté d'expression artistique, ne saurait être limitée dans le seul but de satisfaire des électeurs ou un lobby. 

La photo exposée donnait à voir un math de football au milieu des ruines .. "Regardez travailler les bâtisseurs de ruines", a écrit Paul Éluard.

La liberté d'expression dans le manuel de Libertés publiques : chapitre 9 

L'affaire concerne l'interdiction, par le préfet de police de Paris, d'un rassemblement projeté les 30 juin, 1er et 2 juillet 2022, de 16 h 30 à 22 heures, par les Gilets Jaunes dans les Jardins des Champs Elysées, à deux pas de la Grille du Coq de l'Elysée. 

La manifestation était régulièrement déclarée. On sait que ce régime déclaratoire a été mis en place par le décret-loi du 23 octobre 1935, aujourd'hui codifié par l'article L 211-1 du code de la sécurité intérieure. Les organisateurs du rassemblement doivent ainsi faire connaitre aux autorités de police leur nom, l'objet de la manifestation, son itinéraire et les mesures prévues pour garantir l'ordre public. 

Ce régime déclaratoire s'accompagne souvent d'une véritable négociation. En l'espèce, le préfet de police avait proposé que le rassemblement se déroule les mêmes jours, mais d'autres horaires de 14 h à 18 heures, et à un autre lieu, Place de la République. Les Gilets Jaunes ont refusé cette offre, et le préfet a donc interdit le rassemblement. Les juges des référés, d'abord le tribunal administratif de Paris, puis le Conseil d'État ont refusé de suspendre cette interdiction. Devant la CEDH, les Gilets Jaunes invoquent dont une ingérence excessive dans la liberté de manifestation garantie par l'article 11 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme.

Le droit de manifester, ailleurs

Depuis la décision Saska c. Hongrie du 27 novembre 2012, la CEDH affirme que l'article 11 protège à la fois la liberté de se réunir, le choix du moment et du lieu de la manifestation. Plus tard, dans les décisions Lashmankin et autres c. Russie du 7 février 2017 et Mustafa Hajili et autres c. Azerbaïdjan du 6 octobre 2022, la Cour précise que le fait de modifier le lieu d'une manifestation constitue une ingérence dans cette liberté, en particulier lorsque ce lieu revêt une importance symbolique. Dans l'affaire Lashmankin, le rassemblement devait se dérouler devant un Mémorial des victimes de la répression politique, et dans Mustafa Hajili, il s'agissait de manifester devant un tribunal qui avait accepté de limiter la liberté de manifester.

Dès lors qu'il y a ingérence dans la liberté de manifester, la CEDH exerce son contrôle de proportionnalité. Rappelé dans l'arrêt Kudrevicius et a c. Lituanie du 15 octobre 2015, le principe est que l'ingérence doit répondre à un "besoin social impérieux". Dans le cas des Gilets Jaunes, la Cour prend acte des arguments développés par le préfet de police. Il ne s'était pas borné à invoquer la menace terroriste ou la proximité de l'Elysée. 

Exposition Lego Épinal, mai 2019

Les juridictions françaises ont repris d'autres éléments comme l'étroitesse des trottoirs, la présence de barrières, la diffusion d'un appel à manifester sur les réseaux sociaux à 30 000 abonnés alors que les organisateurs annonçaient une cinquantaine de participants. Enfin le préfet, et les juges, font état de rassemblements antérieurs ayant donné lieu à des violences. De plus, la Cour observe que les Gilets Jaunes n'ont pas expliqué pourquoi ils devaient absolument manifester près de l'Elysée, et elle déduit finalement que la Place de la République est un lieu approprié aux rassemblements des Gilets Jaunes, d'autant qu'elle est équipée pour accueillir des manifestations.

L'arrêt Le Syndicat des Gilets Jaunes affirme ainsi que le choix d’un lieu symbolique ne bénéficie pas, en tant que tel, d’une protection renforcée. Il appartient aux organisateurs d’établir le lien précis entre ce lieu et le message qu’ils entendent porter, ce qui n'a pas été fait en l'espèce.

De la déclaration à l'autorisation

Les fondements juridiques

Il existe d'abord une compétence préfectorale dans ce domaine. L'article 132-8 du code de la sécurité intérieure (csi) autorise le préfet à restreindre la circulation des mineurs non accompagnés de moins de treize ans, entre 23 heures et 6 heures, lorsque cette situation les expose à un risque pour leur santé, leur sécurité, leur éducation ou leur moralité. Cette disposition trouve son origine dans la loppsi 2 du 14 mars 2011.

Cette compétence préfectorale n'empêche pas l'exercice, par le maire, de son pouvoir de police générale qu'il tire de l'article L 2212-1 du code des collectivités territoriales. Cette compétence a donc été exercée par le maire d'Oradour-sur-Glane. Toute une série de décisions intervenues en 2001 ont validé cette compétence, à la condition qu'elle ait pour objet de protéger les mineurs contre les dangers auxquels ils sont exposés ou de prévenir les troubles à l'ordre public dont ils seraient les auteurs. Le pouvoir de police du maire a ainsi un champ plus large que celui du préfet, dans la mesure où le couvre-feu peut concerner des mineurs de plus de treize ans.

A propos d'arrêtés de couvre-feu à Orléans, Étampes et Yerres,le juge des référés a défini trois exigences cumulatives. D'une part, des risques spécifiques pour l'ordre public doivent être avérés dans les secteurs concernés, d'autre part la mesure doit être adaptée à ces risques, enfin elle doit aussi être proportionnée dans son périmètre, dans la limite d'âge des mineurs concernés, et dans ses horaires comme dans sa durée.

Les éléments de preuve

La jurisprudence postérieure précise la charge de la preuve qui incombe à la commune. Il ne lui suffit pas d'invoquer des troubles à l'ordre public, il faut les démontrer, statistiques à l'appui. 

Dans l'arrêt commune de Béziers du 6 juin 2018, le maire invoquait sa stratégie de prévention de la délinquance, et produisait un rapport de police mentionnant certes l'existence d'une délinquance juvénile, mais dont les chiffres n'étaient pas plus élevés qu'ailleurs. Le juge des référés du Conseil d'État précise alors que le couvre-feu des mineurs doit être justifié par des "éléments précis et circonstanciés".

Le couvre-feu doit donc être justifié et calibré. A partir de cette jurisprudence, les élus produisent des statistiques établissant à la fois une délinquance plus élevée que la moyenne, dans laquelle les mineurs sont particulièrement impliqués. En 2024, par deux ordonnances du 26 juillet 2024 concernant Béziers et Nice, le Conseil d'État valide ainsi des couvre-feux limités aux moins de treize et montrant des statistiques de délinquance juvénile supérieure à la moyenne.

La décision qui illustre le mieux la jurisprudence récente est sans doute celle rendue à propos du couvre-feu des Saint Ouen sur Seine, du 9 octobre 2025, Ligue des droits de l'homme. Le Conseil relève un taux d'infractions violentes dans la commune de 19/1000 habitants en 2024 contre 6/1000 au niveau national, ainsi que le fait que 40 % des interpellations de mineurs ont eu lieu la nuit. Le couvre-feu était par ailleurs limité aux moins de seize ans, dans certains secteurs de la ville.

L'ordonnance du 26 août 2026 s'inscrit dans cette jurisprudence. A Oradour-sur-Glane, le dossier de la commune était faible. L'interdiction de circulation concernait tous les mineurs sur toute la commune, sans données chiffrées établissant leur implication.

L'adhésion des administrés, un élément sans influence

L'intérêt de la décision est sans doute ailleurs. L'élu invoquait en effet "le soutien de la population" à cette mesure, sans d'ailleurs préciser comment était mesuré ce soutien. Le juge des référés ne se prononce pas sur le caractère effectif ou non de cette adhésion populaire. Il se borne à affirmer qu'en matière de police administrative, cette adhésion ne saurait remplacer la preuve du trouble à l'ordre public et le contrôle de proportionnalité qui en résulte. En clair, le juge ne contrôle pas les sondages, ne lit pas le journal local. Il exige des faits, des chiffres, des lieux, des horaires, et la démonstration d'un lien avec les mineurs auxquels on retire l'exercice d'une liberté.

En affirmant clairement l'irrecevabilité d'un tel argument, le juge des référés sanctionne indirectement une posture désormais très fréquente des élus, ou de certains d'entre eux. Pour satisfaire leur électorat, ils prennent une mesure sécuritaire sans trop se préoccuper de sa légalité. La décision est ensuite suspendue par le juge, ou plutôt les juges en l'espèce puisque l'affaire se termine devant le Conseil d'État. Ensuite, l'élu peut s'adresser à ce même électorat en affirmant qu'il est victime des méchants juges idéologues. Le tour est joué et le couvre-feu des mineurs devient une posture politique qui soigne la popularité sans rien coûter. 

Le couvre-feu des mineurs dans le manuel de Libertés publiques : chapitre 5 section 1 § 5 C

Beaucoup de dispositions sont déclarées conformes à la Constitution. Les énumérer revient à constater le caractère disparate du texte, plus proche d'un Inventaire à la Prévert que d'une réforme d'envergure. Il encadre la vente et la possession de produits pyrotechniques, durcit le contrôle des rave-parties non déclarées en prévoyant la sanction des participants, fait passer à 500 € l'amende forfaire délictuelle (AFD) pour consommation de stupéfiants, punit plus lourdement les rodéos urbains et les violences lors des manifestations sportives, facilite l'évacuation par décision préfectorale des immeubles squattés, élargit la possibilité de contrôles d'identités dans la zone où sévit la criminalité organisée, autorise la vidéosurveillance algorithmiques des bâtiments exposés à la menace terroriste. Ces dispositions ont donné lieu à quelques réserves d'interprétation formulées par le Conseil constitutionnel, mais elles demeurent modestes, limitées à des rappels du droit positif. Ainsi admet-il la vidéosurveillance algorithmique, à condition qu'elle ne s'accompagne pas de reconnaissance faciale ni d'interconnexions, et qu'elle soit autorisée par le préfet.

Si le Conseil ne met pas en cause l'orientation sécuritaire de la loi, il censure des dispositions qui vont à l'encontre de principes fondamentaux de l'État de droit.

L'incompétence négative

La première censure est un cas d'incompétence négative. La loi prévoyait un délit punissant d'un an d'emprisonnement et de 15 000 € d'amende les jeunes conducteurs qui, pendant la période probatoire après l'obtention du permis, conduisent un "véhicule dont la puissance du moteur dépasse un seuil déterminé par voie réglementaire". Or l'article 34 de la Constitution attribue au pouvoir législatif la détermination des crimes et des délits, tandis que l'article 8 de la Déclaration de 1789 impose une définition claire et précise de leurs éléments constitutifs. 

Dans sa décision des 19 et 20 janvier 1981, le Conseil constitutionnel affirme que la loi pénale doit exclure l'arbitraire. Il applique ensuite ce principe dans sa QPC du 16 septembre 2011 qui punissait l'inceste sans le définir puis dans celle du 4 mai 2012 qui définissait le harcèlement sexuel de manière tautologique comme "le fait de harceler autrui dans le but d'obtenir des faveurs sexuelles". Dans les deux cas, le Conseil sanctionne l'incompétence négative. L'analyse est identique dans la décision du 14 août 2026. Le seuil de puissance du véhicule n'est pas défini par la loi. Or, il n'est pas une simple modalité technique d'application de la loi, car il détermine l'existence même du délit. Ce seuil ne saurait donc être laissé à la compétence du pouvoir réglementaire, et le Parlement ne pouvait renoncer à exercer sa propre compétence. La seule hypothèse dans laquelle une telle ingérence du pouvoir réglementaire aurait été possible est celle d'une réforme adoptée par les ordonnances de l'article 38 de la Constitution. Mais ce choix n'a pas été fait.

Jacques Prévert et Joseph Kosma

Le droit de propriété

Le Conseil constitutionnel sanctionne de la même manière l'atteinte au droit de propriété. La loi RIPOST prévoyait en effet la destruction dès l'entrée en fourrière des véhicules ayant servi à un rodéo motorisé, non immatriculés ou non identifiés. Pour le législateur, ils étaient alors présumés abandonnés, ce qui interdisait au propriétaire de revendiquer son bien avant qu'il soit détruit. 

L’article L. 325-7 du code de la route se montrait déjà très sévère sur ce point. Un véhicule non immatriculé ou non identifié était déjà présumé abandonné à l'entrée en fourrière, mais le propriétaire pouvait faire une réclamation, à la condition de pouvoir démontrer son droit de propriété. Le Conseil constitutionnel ne censure pas, en tant que telle, la possible destruction du bien, mais sanctionne l'absence de garanties du propriétaire qui n'est pas nécessairement l'auteur de l'infraction. Sur ce point, le Conseil applique une jurisprudence issue de sa QPC du 2 décembre 2011. La destruction d'un bien saisi ne peut précéder la décision judiciaire sans procédure permettant au propriétaire de faire valoir ses droits.

La séparation des pouvoirs

Plus grave encore est l'atteinte à la séparation des pouvoirs. La loi interdisait en effet toute permission de sortir pour les condamnés placés dans un quartier de lutte contre la criminalité organisée.  Or ce placement est décidée par le ministre de la justice, l'exécution de la peine échappant totalement à l'autorité judiciaire. Le Conseil constitutionnel censure donc ce dispositif sur le fondement de l'article 66 de la Constitution et du principe de séparation des pouvoirs figurant dans l'article 16 de la Déclaration de 1789. Est également en cause le principe d'individualisation de la peine figurant dans son article 8. 

Le Conseil constitutionnel a rappelé à plusieurs reprises, en particulier dans ses décisions du 22 juillet 2005 et du 9 août 2007, qu'aucune peine ne peut produire des effets automatiques, sans appréciation de la situation individuelle de l'intéressé. Si l'administration peut placer un détenu dans un quartier de lutte contre le criminalité organisée, elle ne peut pas, par le simple effet de cette décision, neutraliser totalement l'office du juge. En tout état de cause, si l'on souhaite une réforme de l'exécution des peines pour ces détenus considérés comme particulièrement dangereux, la compétence pour établir un régime dérogatoire appartient au législateur. 

Le principe du contradictoire

La loi RIPOST prévoyait la pseudonymisation des enquêteurs, lorsque la révélation de leur identité était "susceptible de faire peser une menace sur sa vie ou son intégrité physique ou sur celle de ses proches". La formule est suffisamment large pour permettre une pseudonymisation généralisée, l'enquêteur étant désignée par un numéro d'identification, seul mentionné dans tous les actes de procédure.

Or cette règle pouvait s'appliquer sans autorisation hiérarchique préalable, finalement sur le seul choix de l'intéressé. Le refus de révéler l'identité pouvait ainsi conduire à condamner une personne sans qu'aient pu être discutées les conditions du recueil de certains éléments de preuve. Or, le Conseil, notamment dans sa décision du 21 mars 2019, exige que l'accusé puisse contester effectivement les preuves produites contre lui. Là encore, ce n'est pas tant le principe de la pseudonymisation qui est contesté, car il peut sans doute se révéler indispensable dans certaines enquêtes. 

La sanction repose sur l'absence d'autorisation hiérarchique préalable et sur l'impossibilité totale de révéler l'identité de l'agent, même lorsque cette information est nécessaire à l'exercice des droits de la défense. Le risque est donc d'une généralisation qui aurait conduit à une très large opacité de l'enquête pénale et à l'érosion des droits de la défense. Comme pour d'autres dispositions, il aurait suffi que le législateur organise cette pseudonymisation avec un peu de rigueur pour qu'elle soit admise par le Conseil constitutionnel.

La délégation du pouvoir de police à des personnes privées

L'article 12 de la Déclaration de 1789 énonce que "la garantie des droits de l'homme nécessité une force publique. Cette force est donc instituée pour l'avantage de tous et non pour l'utilité particulière de ceux auxquels elle est confiée". De ces dispositions, le Conseil constitutionnel déduit, dans sa décision du 20 mai 2021 sur la loi Sécurité globale, qu'il n'est pas possible de déléguer à des personnes privées des compétences de police générale inhérentes à l'exercice de la force publique. Or, la loi RIPOST prévoyait de confier à des gestionnaires routiers, notamment les sociétés concessionnaires d'autoroutes comme Vinci ou Sanef le pouvoir d'enregistrer leurs interventions au moyen de caméras individuelles sur l'ensemble du domaine public routier, notamment afin de constater les infractions.

En soi, il n'est pas interdit à ces entreprises de filmer l'autoroute. En revanche, il n'est pas possible de leur confier une mission générale de surveillance de la voie publique et de collecte de preuves d'infractions. Le Conseil rappelle toutefois deux atténuations à ce principe. D'une part, une personne privée peut exercer une prérogative de surveillance limitée dans des lieux placés sous sa garde, si elle est strictement nécessaire à sa mission. Des images peuvent donc être recueillies dans le cadre d'une mission de sécurité de la chaussée, et, le cas échéant, utilisée ensuite par les agents de la force publique pour rechercher des preuves. Sont donc valides les caméras embarquées dans les véhicules d'intervention, limitées à la prévention et à l'analyse des accidents de la route. D'autre part, des images peuvent être recueillies dans le cadre d'une opération sur la voie publique, à la condition que l'opération demeure sous le contrôle effectif d'agents de la force publique. Là encore, et comme toujours, il aurait suffit au législateur de prévoir un système d'autorisation et de contrôle, mais il ne l'a pas fait.

A ces censures que l'on pourrait qualifier de principales, s'ajoutent des censures de moindre importance, comme des fermetures administratives de commerces insuffisamment encadrées, des incriminations concurrentes en matière de meublés touristiques, sans oublier une demi-douzaine de cavaliers législatifs. Certes, le Conseil constitutionnel ne désarme pas réellement la loi RIPOST et laisse subsister l'essentiel de ses dispositions. Mais finalement, le seul fil conducteur de la loi réside dans la recherche de l'efficacité pénale au moyen essentiellement d'un alourdissement des peines. 

Quoi qu'il en soit, cette recherche d'efficacité ne dispense pas le législateur du respect des règles de l'État de droit. C'est ainsi que le législateur doit définir lui-même les infractions, que l'administration doit respecter l'office du juge et que l'État doit réserver l'exercice de la force publique à ceux auxquels la Constitution la confie. Encore faudrait-il que la loi soit votée dans le respect de l'intérêt général, et non pas dans le but de satisfaire un électorat susceptible d'échapper à la majorité en place. Sur ce point, la loi RIPOST révèle surtout une certaine fébrilité qui est loin de servir l'efficacité qu'elle poursuit.

Le principe d'individualisation de la peine dans le manuel de Libertés publiques : chapitre 4 section 1 § 1 A

TABLE DES MATIÈRES 

I – LES LIBERTÉS PUBLIQUES COMME OBJET JURIDIQUE 

A – Diversité des terminologies

B – Caractère évolutif

1° - Une évolution détachée de l’idée de progrès

2° - Une adaptation aux évolutions de la société

C – Contenu des libertés publiques

II – LA MISE EN ŒUVRE

DES LIBERTÉS PUBLIQUES

A – L’autorité de la règle

B – Le respect des procédures

C – L’idée de justice ou d’équité

PREMIÈRE PARTIE LE DROIT DES LIBERTÉS PUBLIQUES

CHAPITRE 1 LA CONSTRUCTION DES LIBERTÉS PUBLIQUES

SECTION 1 : ÉVOLUTION HISTORIQUE

§ 1 – Les doctrines individualistes et la prédominance du droit de propriété

A – La Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789

B – Le retour à l’ordre par l’affirmation du droit de propriété

§ 2 – Les doctrines des droits sociaux

A – Les textes précurseurs

B – La conciliation entre l’État libéral et les droits sociaux

C – Le Préambule de la constitution de 1946

SECTION 2   L’INTERNATIONALISATION  DES DROITS DE L’HOMME

§ 1 – Les limites de l’approche universelle

A – La suprématie du déclaratoire

B – Des garanties peu efficaces

§ 2 – Le succès de l’approche européenne

A – Les droits garantis : le parti-pris libéral

B – Le recours devant la Cour européenne des droits de l’homme

C – L’Union européenne et les droits de l’homme

CHAPITRE 2. L’AMÉNAGEMENT. DES LIBERTES PUBLIQUES

SECTION 1 : LE DROIT COMMUN

§ 1 – Le régime répressif

§ 2 – Le régime préventif

§ 3 – Le régime de déclaration préalable

SECTION 2. LE DROIT DES PÉRIODES D’EXCEPTION

§ 1 – Les régimes constitutionnels

§ 2 – Les régimes législatifs : l’état d’urgence et l’état d’urgence sanitaire

CHAPITRE 3  LES GARANTIES JURIDIQUES C

ONTRE LES ATTEINTES AUX LIBERTÉS

SECTION 1. LES TRAITÉS INTERNATIONAUX

§ 1 – La primauté de la Constitution sur les traités non ratifiés

§ 2 – La primauté de la Constitution sur les traités ratifiés

SECTION 2 : LES LOIS

§ 1 – Le Conseil constitutionnel ou la conquête du statut juridictionnel

A – L’indépendance et l’impartialité du Conseil constitutionnel

B – Le caractère contradictoire de la procédure

C – L’autorité de chose jugée

§ 2 – Élargissement du contrôle de constitutionnalité

A – Le contrôle avant promulgation

B – Le contrôle de la loi promulguée : la QPC

SECTION 3 LES ACTES DE L’ADMINISTRATION

§ 1 – Les autorités administratives indépendantes

§ 2 – La protection juridictionnelle

A – Le juge judiciaire

B – Le juge administratif

CONCLUSION DE LA 1ERE PARTIE LA CLASSIFICATION

DES LIBERTES PUBLIQUES

§ 1 – Les classifications fondées sur le rôle de l’État

§ 2 – Les classifications fondées sur le contenu des libertés.

DEUXIÈME PARTIE. LES LIBERTES. DE LA VIE INDIVIDUELLE

CHAPITRE 4  LA SÛRETÉ

SECTION 1 LE DROIT COMMUN DE LA SÛRETÉ

§ 1 – Les principes généraux du droit pénal

A – La légalité des délits et des peines

1° - Définition et interprétation de la loi pénale

2° - Contenu de la loi pénale : nécessité de la peine

3° - Accessibilité et intelligibilité de la loi pénale

B – Le principe de non-rétroactivité de la loi pénale

C – La présomption d’innocence

1° - C’est à l’accusation de convaincre de la culpabilité

2° - Le doute profite à l’accusé

3° - La personne est juridiquement innocente tant que sa culpabilité n’a pas été constatée par un juge

D – L’indépendance et l’impartialité des juges

1° - L’indépendance

2° - L’impartialité

§ 2 – Principes généraux de la procédure pénale

A – Le droit au juge

1° - Le droit de saisir le juge

2° - La célérité de la justice

3° - La gratuité de la justice

4° - Les droits des victimes et la victimisation secondaire

B – Le débat contradictoire

1° - L’accès au dossier

2° - L’assistance d’un avocat

SECTION 2 LES GARANTIES PARTICULIÈRES DE LA SÛRETÉ

§ 1 – Les atteintes à la sûreté antérieures au jugement

A – Le contrôle et la vérification d’identité

B – La garde à vue

C – La détention provisoire

§ 2 – Les atteintes à la sûreté sans jugement

A – La rétention des étrangers

1° - Entrée sur le territoire et zone d’attente

2° - Sortie du territoire et centre de rétention administrative

B – L’hospitalisation des malades mentaux sans leur consentement

C – La rétention de sûreté

CHAPITRE 5. LA LIBERTÉ D’ALLER ET VENIR

SECTION 1. LA LIBRE CIRCULATION DES NATIONAUX

§ 1 – Le droit de circuler sur le territoire

A – Les arrêtés « anti-mendicité »

B – La circulation des « hooligans »

C – Les mesures de « couvre-feu »

D – La circulation des gens du voyage

§ 2 – Le droit de quitter le territoire

SECTION 2   LES RESTRICTIONS A LA CIRCULATION DES ÉTRANGERS

§ 1 – L’entrée sur le territoire

A – Les titulaires d’un droit d’entrée en France

1° - Les ressortissants de l’Union européenne

2° - Les titulaires de la qualité de réfugié

B – Les étrangers soumis au régime préventif

1° - Les conditions d’entrée sur le territoire

2° - La régularisation des étrangers

3° - La réserve d’ordre public

§ 2 – La sortie du territoire

A – L’étranger en situation irrégulière 

B – L’étranger, menace pour l’ordre public : l’expulsion

C – L’étranger condamné : L’interdiction du territoire français

D – L’étranger demandé par un autre État

1° - L’extradition.

2° - Le mandat d’arrêt européen

CHAPITRE 6 LE DROIT DE PROPRIÉTÉ

SECTION 1 CONSÉCRATION DU DROIT DE PROPRIÉTÉ

§ 1 – Le droit de propriété et les valeurs libérales

§ 2 – La dilution du droit de propriété

SECTION 2 LES ATTEINTES AU DROIT DE PROPRIÉTÉ

§ 1 – La privation de propriété

§ 2 – Les restrictions à l’exercice du droit de propriété

CHAPITRE 7 LE DROIT A L’INTÉGRITÉ de la PERSONNE

SECTION 1 LE DROIT HUMANITAIRE

§ 1 – La torture

§ 2 – Les « peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants »

A – Définition

B – Champ d’application

1° - Les personnes privées de liberté

2° - Les traitements infligés par des personnes privées

3° - Les traitements inhumains et dégradants potentiels

§ 3 – Crimes contre l’humanité, génocides et crimes de guerre

A – Définitions

1° - Le crime contre l’humanité

2° - Le génocide

3° - Le crime de guerre

B – La répression

1° - Les juridictions créées a posteriori

3° - La Cour pénale internationale (CPI)

SECTION 2. LE RESPECT DU CORPS HUMAIN

§ 1 - Le droit à la vie

A – La protection de la vie humaine

1° - Les personnes sous la garde de l’État

2° - Les victimes de l’inertie des autorités

3° - Les victimes du changement climatique

B – La peine de mort

C – La mort, conséquence d’un recours à la force

§ 2 – L’inviolabilité du corps humain

A – Une agression commise par autrui

1° - Le suicide : le devoir de prévention de l’État

2° - Le droit de mourir dans la dignité et l'aide à mourir

B – L’inviolabilité de l’espèce humaine

1° - L’identité génétique

2 ° - Les manipulations génétiques

3 ° - Le clonage

C – Les atteintes licites à l’inviolabilité

1° - La sauvegarde de la personne

2 ° - L’intérêt de la recherche : l’expérimentation

§ 3 – Indisponibilité du corps humain

A – L’esclavage

B – Gestation pour autrui et intérêt de l’enfant

C – Les organes et produits du corps humain

SECTION 3   LES DROITS ATTACHÉS À LA PROCRÉATION

§ 1 – Le droit de ne pas avoir d’enfant

A – Le contrôle des naissances : La contraception

B – Le refus de procréer : L’interruption volontaire de grossesse

§ 2 – L’assistance médicale à la procréation (AMP)

A – Un « projet parental »

B – L’interdiction de la conception post‑mortem

CHAPITRE 8. LES LIBERTÉS DE LA VIE PRIVÉE

SECTION 1 LA SANTÉ ET L’ORIENTATION SEXUELLE

§ 1 – Santé et droit à un environnement sain

§ 2 – L’orientation sexuelle

A – L’identité homosexuelle

SECTION 2   LA FAMILLE

§ 1 – La liberté du mariage

A - L’ouverture du mariage aux couples de même sexe

B - Mariage et ordre public

1° - Les « mariages blancs »

2° - Les mariages forcés

§ 2 – Le secret des origines

SECTION 3 LE DOMICILE

§ 1 – Le « droit à l’incognito »

§ 2 – Perquisitions et surveillance du domicile

SECTION 4   LE DROIT A L’IMAGE

§ 1 – Principes fondateurs du droit à l’image

A – Lieu de la captation

B – Le consentement de l’intéressé

C – Le débat d’intérêt général

§ 2 – La surveillance par vidéo

A – La vidéoprotection

B – Drones et « caméras augmentées »

SECTION 5 LA PROTECTION DES DONNÉES

§ 1 – L’« Habeas Data »

A - Les devoirs des gestionnaires de fichiers

B – Les droits des personnes fichées

1° - Le droit d’accès et de rectification

2° - Le droit à l’identité numérique

3° - Le droit à l’oubli numérique

§ 2 – La création des fichiers

§ 3 – Le contrôle des fichiers

A – Les fichiers de police

B – Les fichiers de renseignement

§ 3 – Big Data et intelligence artificielle

TROISIEME PARTIE LES LIBERTÉS DE LA VIE COLLECTIVE

CHAPITRE 9 LA LIBERTÉ D’EXPRESSION

SECTION 1 : L’EXPRESSION POLITIQUE

§ 1 – Le droit de suffrage

A – Les titulaires du droit de suffrage

B – Les restrictions au droit de suffrage

C – La campagne électorale et les « Fake News »

§ 2 – Les droits de participation et de dénonciation

A – Les droits de participation

B – Les droits de dénonciation

1° - Les lanceurs d’alerte

2° - Les journalistes et le secret des sources

SECTION 2 LE CHAMP DE LA LIBERTÉ D’EXPRESSION

§ 1 – Une liberté de l’esprit

A – Les atteintes aux droits des personnes

1° - L’injure

2° - La diffamation

3° - La cyberdélinquance et les droits des personnes

B – Les atteintes à la « chose publique »

1° - L’ordre public et la sécurité publique

2° - Les symboles de l’État

§ 2 – Une liberté économique

A – Une histoire différente

1° - La presse

2° - La communication audiovisuelle

B – Les difficultés du pluralisme

1° - Le pluralisme externe

2° - Le pluralisme interne dans la communication

SECTION 3 LES RESTRICTIONS À LA LIBERTÉ D’EXPRESSION

§ 1 – La mise en cause du régime répressif

A – La protection de la jeunesse

1° - Le régime de déclaration 

2° - Le régime d’interdiction 

3° - La protection de la jeunesse sur internet

B – Contrôle et protection d’une industrie : le cinéma

§ 2 – La protection de certaines valeurs

A – La lutte contre les discriminations

B – Le négationnisme et l’apologie de crime contre l’humanité

C – Les lois mémorielles

CHAPITRE 10. LAÏCITÉ ET LIBERTÉ DES CULTES

SECTION 1 LA LAÏCITÉ, PRINCIPE D’ORGANISATION DE L’ÉTAT

§ 1 – Le principe de laïcité dans l’ordre juridique

A – La laïcité, associée au principe républicain

B – Valeur constitutionnelle du principe de laïcité

§ 2 – Le principe de neutralité

A – Des agents publics aux employés du secteur privé

B – Du service public à l’espace public

SECTION 2   L’exercice du culte

§ 1 – L’organisation des cultes

§ 2 – La police des cultes

A – La fermeture des lieux de culte

1° - Le terrorisme et l’ordre public

2° - L’urgence sanitaire

B – Les « cérémonies traditionnelles »

SECTION 3. LES DÉRIVES SECTAIRES ET LA PROTECTION DES PERSONNES

§ 1 – Une définition fonctionnelle

A – L’approche européenne : « une religion qui a réussi »

B – Le droit français : la « dérive sectaire »

§ 2 – La protection des personnes

A – Le droit pénal

B – Les structures d’information et de prévention

CHAPITRE 11 LA LIBERTÉ DE L’ENSEIGNEMENT

SECTION 1 L’ENSEIGNEMENT PUBLIC

§ 1 – La gratuité

§ 2 – La laïcité

SECTION 2 L’ENSEIGNEMENT PRIVÉ : AIDE ET CONTRÔLE DE L’ÉTAT

§ 1 – L’aide de l’État

§ 2 – Le contrôle de l’État

CHAPITRE 12  LE DROIT. DE PARTICIPER A DES GROUPEMENTS

SECTION 1 LES GROUPEMENTS OCCASIONNELS

§ 1 – La liberté de réunion

A – La place de la liberté de réunion dans la hiérarchie des normes

B – Un régime juridique libéral

§ 2 – La liberté de manifestation

A – Une liberté hybride, entre la liberté de réunion et la liberté d’expression

B – Le régime de déclaration préalable

C - La prégnance de l’approche pénale

SECTION 2 LES GROUPEMENTS INSTITUTIONNELS

§ 1 – Les associations

A – La consécration de la liberté d’association

B – Le régime juridique des associations

1° - Le droit de constituer une association

2° - Le droit d’adhérer ou de ne pas adhérer à une association

3° - La dissolution des associations

§ 2 – Les syndicats

A – La liberté syndicale, liberté de la personne

B – La liberté de l’organisation syndicale

CHAPITRE 13. LES LIBERTÉS. DE LA VIE ÉCONOMIQUE ET DU TRAVAIL

SECTION 1. LES LIBERTÉS DE L’ENTREPRENEUR

§ 1 – La liberté du commerce et de l’industrie

A – Un principe général du droit

B – Un contenu défini par les restrictions apportées à la liberté

§ 2 – La liberté d’entreprendre

A – L’intégration dans le bloc de constitutionnalité

B – Le contenu de la liberté d’entreprendre

SECTION 2   LES LIBERTÉS DU SALARIÉ

§ 1 – Le droit au travail

A – La liberté du travail

B – Le droit à l’emploi

§ 2 – Les droits dans le travail

A – Le droit à la négociation collective

B – Le droit de grève

Observons que le texte peut être promulgué amputé des dispositions annulées. Quelques dispositions subsistent en effet, notamment celles sur l'interdiction de l'usage du téléphone dans les lycées.

 Contrairement aux autres textes ayant suscité les décisions du 14 août 2026, en particulier celui sur l'aide à mourir, le texte sur la protection des mineurs n'a pas été promulgué et n'est donc pas publié au Journal Officiel. Le sera-t-il ? Ce n'est pas tout-à-fait certain, dans la mesure où le Président de la République semble s'orienter vers une autre stratégie. Il a en effet demandé au gouvernement de préparer "dans les meilleurs délais" un nouveau texte "juridiquement plus robuste".

En effet, le texte censuré par le Conseil manquait de robustesse. 

La procédure législative

Dans la procédure législative d'abord, il s'agit d'une fausse proposition de loi émanant, en réalité, de l'Exécutif. Portée par Laure Miller (Ensemble pour la République, Marne), elle est signée par des députés issus du socle présidentiel et le gouvernement se l'est largement approprié. En témoigne le compte-rendu des débats à l'Assemblée du 26 janvier 2026, dans laquelle Anne Le Hénanff, ministre déléguée chargée de l'intelligence artificielle et du numérique, déclare, sans trop se préoccuper de la procédure législative : "La rédaction que Laure Miller et moi-même vous proposons (...)".

Pourquoi ce choix plutôt qu'un projet de loi émanant directement du Premier ministre ? La réponse à cette question est fort simple. Il s'agissait d'éviter des procédures préalables éventuellement gênantes, l'étude d'impact et l'avis du Conseil d'État. Le succès de la démarche n'a pas été total. Certes, le texte a été dispensé d'étude d'impact, comme toute proposition de loi. En revanche, l'avis du Conseil d'État a été "rattrapé" comme prérogative de la présidente de l'Assemblée nationale. Sur le fondement de l'article 39 de la Constitution, le président d'une assemblée peut en effet soumettre au Conseil d'État une proposition déposée par l'un de ses membres, sauf opposition de son auteur. 

L'avis du Conseil d'État a donc été rendu le 8 janvier 2026, et il présente un grand intérêt.

Un texte en débat avec la Commission européenne

On pourrait penser qu'il est inutile de revenir sur l'incompatibilité du texte avec le droit de l'Union européenne, puisque le Conseil constitutionnel n'en est pas juge. Certes, mais cette incompatibilité avait tout de même pour conséquence de rendre l'interdiction des réseaux aux mineurs de moins de quinze ans parfaitement inapplicable au 1er septembre 2026, contrairement à ce qui était annoncé.

La question s'était déjà posée avec la loi Marcangelli du 7 juillet 2023 instituant une "majorité numérique" à quinze ans. Les réseaux sociaux étaient alors contraints de refuser l'inscription aux plus jeunes, sauf autorisation parentale. Ce texte est bien présent dans notre corpus juridique, mais comme norme dormante, ce qui signifie qu'il n'a jamais reçu le moindre commencement d'application. La Commission européenne a en effet estimé qu'il empiétait sur le domaine harmonisé par le Digital Service Act (DSA). Pour répondre à cette objection, la proposition de 2026 faisait peser l'interdiction sur le mineur lui-même et non plus sur le réseau social.

Même avec cette précaution la compatibilité du texte avec le DSA restait hypothétique. Certes le texte européen n'interdit pas à un État de fixer un âge légal, mais il ne peut accroître unilatéralement les contraintes pesant sur les plateformes ni modifier la répartition des compétences qu'il prévoit. Saisie dans le cadre de la procédure de notification des règles techniques, la Commission a rendu, le 7 juillet 2026 un avis circonstancié émettant un certain nombre de réserves sur la proposition française, en particulier sur la compétence de contrôle de l'Arcom. La France était donc invitée à retravailler son texte dans le cadre d'une procédure qui était loin d'être achevée. La mise en oeuvre de la loi au 1er septembre relevait ainsi d'une posture politique, et tout le monde savait, sauf l'électeur de base, que cette date ne serait pas respectée.

On peut évidemment écarter cette analyse de la compatibilité avec le droit de l'Union dans laquelle le Conseil constitutionnel s'interdit de pénétrer. Mais si l'on se concentre sur la conformité de la loi à la Constitution, on doit alors lire l'avis du Conseil d'État qui dresse une liste des cas d'inconstitutionnalité, liste qui est finalement celle figurant dans la décision du 14 août 2026.

Les restrictions à l'article 11 

Cette décision repose sur l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789. Depuis la décision Hadopi du 10 juin 2009, la liberté de communication comporte celle d'accéder aux services de communication en ligne et de s'y exprimer. La décision du 14 août 2026 affirme que les mineurs sont aussi titulaires de cette liberté, dans le cadre des lois qui la réglementent. C'est d'ailleurs ce qu'affirme la convention sur les droits de l'enfant, dans ses articles 13 et 17. Si le Conseil ne se réfère évidemment pas directement à ces dispositions dans sa jurisprudence, il n'hésite pas à s'appuyer sur l'intérêt supérieur de l'enfant qu'elle consacre.

Toute restriction aux libertés consacrées dans l'article 11 doit donc être nécessaire, adaptée et proportionnée au but poursuivi. Or, en l'espèce, le Conseil constitutionnel observe que l'interdiction concerne tous les réseaux sociaux, y compris les services collaboratifs, associatifs, éducatifs, d'entraide ou de loisirs. Autrement dit, elle frappe indistinctement les services nocifs pour la santé de l'enfant et ceux qui, au contraire, ne présentent aucun risque.

L'absence d'individualisation de la situation du mineur

Le texte soumis au Conseil ne tient aucun compte de l'âge exact de l'enfant, de sa maturité, bref de sa situation personnelle. Un enfant de 14 ans et 11 mois est traité de la même manière qu'un enfant de huit ans, quel que soit le service consulté. Là encore, c'est le caractère indiscriminé qui est sanctionné.

L'éviction de l'autorité parentale

Le Conseil d'État, dans son avis, reprochait déjà au texte d'exclure "toute responsabilité des titulaires de l'autorité parentale".  On leur refusait ainsi toute possibilité de guider l'enfant dans l'exercice de ses droits. 

Le droit à l'autorité parentale n'est certes pas un principe constitutionnel autonome. Il a valeur législative et figure dans les articles 371 et suivants du code civil et dans la Convention sur les droits de l'enfant. Cette éviction des parents est toutefois considérée comme un élément de déséquilibre entre l'intérêt supérieur de l'enfant et ses libertés fondamentales. 

Sur un plan plus général, et moins juridique, on peut d'ailleurs s'interroger sur un mesure qui conduit à écarter les parents de décisions importantes relatives à l'éducation de leur enfant. Heureusement, une disposition prévoyant un délit de "négligence numérique" des parents a finalement été écarté du texte adopté au parlement, ce qui a sans doute évité un débat quelque peu ridicule.

Le Conseil d'État proposait, plus raisonnablement, un dispositif à deux temps. D'abord une interdiction absolue d'accès aux réseaux qui présentent un danger avéré pour les enfants. Une liste était prévue, publiée par décret en Conseil d'État. Ensuite pour les autres services ne figurant pas dans la liste, l'accès était possible avant quinze sur autorisation expresse du titulaire de l'autorité parentale. Cette solution a été reprise en commission à l'Assemblée nationale, avant d'être supprimée en séance plénière, reprise ensuite par le Sénat, avant que la commission mixte paritaire ne revienne à l'interdiction générale.

La lecture des journaux montre que la décision du 14 août 2026 fait l'objet d'un intense tir de barrage. On fait feu de tout bois pour accabler le Conseil constitutionnel. Alors que sa décision sur l'aide à mourir est louée parce qu'il a inventé, sans aucune fondement juridique, une clause de conscience applicable aux établissements privés, sa décision sur les réseaux sociaux est critiquée parce qu'il annule des dispositions, en tout état de cause inapplicables. On pourrait en sourire. Mais dans l'affaire, le fautif est d'abord le législateur qui a bénéficié de différents avis et a refusé d'en tenir compte... et sans doute l'Exécutif qui s'est accroché à son texte au mépris de toute analyse juridique.

 La protection des données dans le manuel de Libertés publiques : chapitre 7 section 5

Comme toujours pour ces questions de société, le Conseil rappelle qu’il ne dispose pas d’un pouvoir général d’appréciation identique à celui du Parlement. Dans sa décision rendue sur question prioritaire de constitutionnalité (QPC) le 2 juin 2017 à propos de l'arrêt des traitements, le Conseil avait reconnu au législateur une large marge pour organiser la fin de vie, sous réserve de garanties suffisantes. La QPC du 10 novembre 2022 a ensuite confirmé cette jurisprudence à propos des directives anticipées mises en place par la loi Léonetti-Cleyss du 22 avril 2005 modifiée en 2016. Sur le fond, la décision du 14 août 2026 déclare conformes à la constitution toutes les dispositions de la loi sur l'aide à mourir. L'essentiel des griefs reposant sur la dignité de la personne, la liberté individuelle, la protection de la santé, voire la lisibilité de la loi, griefs pourtant largement étalés dans la presse avant la décision, sont écartés.

Il n'en demeure pas moins que le Conseil formule trois réserves d'interprétation. Deux reposent sur une jurisprudence connue, une apparaît plus singulière, au point qu'elle semble reposer sur un socle juridique incertain.

Les majeurs protégés

La première réserve concerne les majeurs placés sous tutelle ou curatelle. La loi affirme que la demande d'aide à mourir est une décision strictement personnelle, ce qui signifie que ni le tuteur ni le curateur ne peut se substituer à l’intéressé. En revanche, la loi prévoit une procédure de consultation du protecteur. La réserve formulée par le Conseil énonce que le médecin doit « prendre en compte » ses observations. Clairement, la formule montre qu'il ne s'agit ni d'un consentement, ni d'un droit de veto du protecteur, mais d'une simple consultation.

Le Conseil ne pouvait guère aller plus loin dans ce domaine. On sait que l'article 11 de la loi du 23 mars 2019, votée par ceux-là mêmes qui aujourd'hui contestent le droit à mourir, affirme que le placement sous tutelle ne peut entrainer la privation du droit de vote. Autrement dit, le droit de vote est strictement personnel et ne saurait s'accommoder d'une assistance du protecteur. Le Conseil constitutionnel a pris acte de cette réforme et de ses conséquences pour l'élection présidentielle dans sa décision du 21 mars 2019.

Si un majeur sous tutelle, y compris en raison de son altération mentale, a le droit de vote, il est évident qu'il doit aussi pouvoir choisir de mettre fin à ses souffrances. Comme en 2019, le Conseil affirme que ce choix appartient au législateur.

Sépulture de Bertrand Blier. Cimetière de Montmartre

La clause de conscience des pharmaciens

La deuxième réserve concerne les pharmaciens qui préparent la substance, soit dans une pharmacie hospitalière, soit en officine.

L'article 14 de la loi n'est pas d'une clarté excessive. Il mentionne que les professionnels de santé mentionnés aux articles 1111-12-3 et 1111-12-4 du code de la santé publique "ne sont pas tenus de participer aux procédures (...)". La lecture de ces dispositions conduit à dresser une liste de ceux qui interviennent aux différentes étapes de ces procédures, c'est-à-dire le médecin auquel la demande est présentée, le médecin spécialiste, l'auxiliaire médical ou les autres professionnels de santé invités à participer au collège pluriprofessionnel qui se prononce sur la demande.

Certes, la loi n'est pas écrite avec suffisamment de rigueur pour que soit mentionné le caractère exhaustif ou non de cette liste. Il n'empêche qu'elle est tout de même déduite des dispositions du code de la santé, et que les pharmaciens n'y figurent pas. Ils sont donc ajoutés par le Conseil constitutionnel.

La liberté de conscience, reconnue dès la décision du 23 novembre 1977, est aujourd'hui rattachée à l’article 10 de la Déclaration de 1789 et au cinquième alinéa du Préambule de 1946. Surtout, dans sa décision du 27 juin 2001 sur l’IVG, le Conseil a déjà considéré la clause de conscience du personnel médical comme une prérogative liée à la liberté de conscience. Un membre de ce personnel pouvait donc librement refuser de pratiquer une IVG. Cette disposition, toujours en vigueur, n'entrave pas réellement le droit à l'IVG, car la clause de conscience est considérée comme un choix purement personnel.

Le Conseil a considéré qu'un pharmacien prépare et délivre personnellement le produit. Il considère donc qu'il participe à la procédure, même si la décision a déjà été prise. Certes, on peut s'étonner de cette réserve au regard de la décision du 18 octobre 2013 refusant une clause de conscience aux maires hostiles au mariage entre personnes de même sexe. Mais les maires, comme officiers d'état civil, étaient tenus d'exécuter une mission légale. Les pharmaciens sont des personnes privées et la loi ne leur confère expressément aucune mission légale dans le domaine de l'aide à mourir. 

C'est précisément sur ce caractère personnel de la clause de conscience que la troisième et dernière réserve formulée par le Conseil pose problème.

La clause d'établissement

Le Conseil admet, dans sa décision du 14 août 2026, qu’un établissement privé pourra refuser que l’aide à mourir soit pratiquée dans ses locaux. Ce refus est toutefois soumis à deux conditions cumulatives. Il faut d'abord que l'aide à mourir soit "manifestement contraires à ses missions statutaires ou à son projet", formule qui conduit à constater que cette condition ne s'appliquera en pratique qu'aux établissements religieux. Il faut ensuite que d'autres établissements puissent répondre aux besoins locaux en matière d'aide à mourir.

Cette réserve heurte directement la jurisprudence du Conseil constitutionnel, notamment la décision du 27 juin 2001 sur l'IVG. A l'époque, il avait expressément refusé qu’un chef de service puisse opposer une quelconque clause de conscience à la pratique d’IVG dans son service. Il pouvait ne pas pratiquer l'IVG à titre personnel, mais ne pouvait l'interdire à l'ensemble des soignants. La solution était logique, car la clause de conscience repose sur la liberté de conscience, purement individuelle. Au demeurant, l'égalité des usagers aurait été singulièrement malmenée si les chefs de service avaient été nombreux à interdire l'IVG.

Pour ne pas mettre en évidence cette énorme contradiction avec sa propre jurisprudence, le Conseil use d'un biais. Il n'évoque nulle part une improbable conscience de l'établissement. Il déplace le raisonnement et se fonde sur la liberté d'association et la liberté d'entreprendre. Certes, depuis la célèbre décision du 16 juillet 1971, il est admis que la liberté d'association a valeur constitutionnelle et protège non seulement la création des associations mais aussi les conditions dans lesquelles elles exercent leurs activités. Il en est de même de la liberté d'entreprendre qui protège à la fois la création d'une activité économique mais aussi les conditions de son exercice. Dans sa décision du 21 janvier 2016, le Conseil constitutionnel avait d'ailleurs déjà examiné les les obligations imposées aux établissements privés de santé aux libertés d'association et d'entreprendre. Ce précédent n'est toutefois guère convaincant en l'espèce, car ces libertés n'étaient invoquées qu'à propos des contrôles de la Cour des comptes et des Chambres régionales des comptes sur ces établissements. Il ne s'agissait alors que de renvoyer au pouvoir réglementaire l'organisation  de ces contrôles. 

Le Conseil constitutionnel se fonde ainsi sur une jurisprudence qui n'a qu'un rapport bien ténu avec la question de l'aide à mourir.

Le "caractère propre" inapplicable

Certains appuieront sans doute cette référence aux libertés d'association et d'entreprendre sur la notion de "caractère propre de l'établissement". Là encore, pourtant, ce fondement juridique ne peut sérieusement être invoqué. 

D'une part, le "caractère propre de l'établissement" trouve son origine dans la loi Debré du 31 décembre 1959 qui concerne uniquement l'enseignement privé. Le Conseil constitutionnel lui a certes conféré une valeur constitutionnelle, mais il l'a fait dans une décision du 23 novembre 1977 sur la loi relative à la liberté de l'enseignement. Utiliser la notion de "caractère propre de l'établissement" dans un autre domaine que l'enseignement s'analyserait comme une erreur de droit.

D'autre part, dans sa décision du 18 janvier 1985, toujours à propos de l'enseignement, le Conseil déclare que le "caractère propre de l'établissement" doit certes être garanti, mais qu'il ne saurait porter atteinte à la liberté de conscience des personnes. Précisément, le droit d'accès à l'aide à mourir et le droit de participer à son exercice relèvent, dans leur essence même, de la liberté de conscience individuelle des individus.

Le Conseil constitutionnel refuse donc, logiquement, de mentionner une liberté de conscience collective ou institutionnelle. Mais sa référence aux libertés d'association et d'entreprendre reste dépourvue de tout fondement juridique sérieux. Pour quel motif une association ou une entreprise pourrait-elle interdire à son personnel de participer à un acte qui relève de sa liberté de conscience ? Envisage-t-on que les associations et les établissements religieux imposent un directeur de conscience à chacun de leurs employés, et à chacun de leurs patients ?

L'office du juge constitutionnel
 

Surtout, le plus grave se trouve dans l'office du juge constitutionnel. Le parlement avait expressément prévu, dans l'article 14 de la loi, que le responsable de l’établissement était tenu de permettre l’intervention des professionnels volontaires, venus pour assister les personnes demandant l'aide à mourir. 

Sur ce point, la réserve du Conseil n'est plus une réserve, mais une réécriture. Il n'éclaire pas une disposition ambiguë, ne choisit pas entre différentes interprétation, fonction qui justifie habituellement les "réserve d'interprétation". Il introduit une exception que la loi ne formulait pas. Il retranche de l'obligation légale une catégorie d'établissements que le législateur avait entendu y soumettre.

Certes, les auteurs des saisines n'obtiennent que cette satisfaction qui demeurera sans doute purement symbolique. Rien n'interdit en effet à la personne qui demande l'aide à mourir de solliciter un médecin extérieur à l'établissement. 

Il n'empêche que cette satisfaction symbolique, car un mot n'est pas prononcé, celui de laïcité. Or, si l'on examine les 592 pages des contributions extérieures, on s'aperçoit que les deux réserves principales, sur la clause de conscience des pharmaciens et sur la clause d'établissement, sont essentiellement demandées par des mouvements catholiques, notamment la Fondation Lejeune qui a envoyé sa "porte étroite" dès le 21 juillet. 

Certes, on ne saurait affirmer que le Conseil a "suivi" ces contributions, car une contribution n'est pas une saisine. Mais ces mêmes éléments, d'ailleurs peu étayés, figuraient aussi dans les saisines du président du Sénat et du Premier ministre. La convergence est donc certaine. 

Peut-on alors penser que le Conseil constitutionnel a voulu donner une satisfaction symbolique au lobby catholique ? Dans une certaine mesure, la réponse est positive. Sans reconnaitre une "conscience catholique" des établissements, il leur offre un droit de retrait. Bien entendu, celui-ci n'aura aucun effet puisque l'accès effectif à l'aide à mourir sera possible ailleurs. Aux lecteurs de la décision de se faire une opinion, mais les réserves formulées par le Conseil donnent du grain à moudre à ceux qui l'accusent d'empiéter dangereusement sur la fonction législative, au nom de principes que, parfois, il invente.

L'aide à mourir dans le manuel de Libertés publiques : chapitre 7 section 2 § 2 A

Les Employés ou la femme supérieure

illustration de l'édition originale chez l'éditeur Werdet

Depuis 1789, l'État, la patrie si l'on veut, a remplacé le Prince. Au lieu de relever directement d'un premier magistrat politique, les commis sont devenus, malgré nos belles idées sur la patrie, des employés du gouvernement ; leurs chefs flottent à tous les vents d'un pouvoir qui ne sait pas la veille s'il existera le lendemain et qui s'appelle le Ministère. Le courant des affaires devant toujours s'expédier, il surnage une certaine quantité de commis qui se sait indispensable quoique congéable à merci et qui veut rester en place. 

La bureaucratie, pouvoir gigantesque mis en mouvement par des nains, est née ainsi »

Rappelons que la LPM était tout aussi estivale, datée du 1er août 2023. Le texte actuel est une loi d'actualisation déposé le 8 avril 2026 et définitivement adopté le 1er juillet.  Si le gouvernement avait déclaré l'urgence pour le vote du texte, qui n'a donné lieu qu'à une seule lecture dans chaque assemblée, le Conseil constitutionnel, lui, a pris tout son temps. Saisi le 1er juillet, il s'est prononcé le 6 août.

Sur son contenu, la loi d'actualisation est sans surprise. Il s'agit en fait d'augmenter considérablement le budget de la Défense, ce qui se traduira par une hausse des effectifs, des investissements dans des matériels nouveaux, sans oublier des fonds pour travailler sur la résilience de la population, sorte de marronnier qui figure dans toutes les LPM depuis une quinzaine d'années, sans jamais aboutir à quoi que ce soit de concret. 

Parmi tous ces moyens nouveaux en figure un qui est d'une nature exclusivement administrative, l'état d'alerte de sécurité nationale. Prévu à l'article 35 du texte, il devrait être codifié dans le code de la défense. 

Air du Général Boum Boum 

François Le Roux - Direction Marc Minkowski

Un état d'exception, en amont des autres états d'exception

Sa principale caractéristique est d'être prévu pour intervenir avant que les seuils permettant de décider de l'un des états d'exception existants soit atteints. Il repose sur une autre logique.

L'état d'urgence, dont le fondement se trouve dans une loi du 3 avril 1955, a été appliqué lors des attentats de 2015 et adapté ensuite à la lutte contre l'épidémie de Covid. Répondant à une menace imminente, il a pour objet d'accroître les pouvoirs de l'autorité administrative pendant une crise. Décidé par l'Exécutif, sa prorogation au-delà de douze jours relève du parlement.

L'état de siège, prévu par l'article 36 de la Constitution, suppose un péril imminent résultant d'une guerre étrangère. Sa prorogation au-delà de douze jours relève également du parlement. Il est beaucoup plus radical que l'état d'urgence, car il transfère le pouvoir civil à l'autorité militaire. Cette radicalité explique qu'il n'ait été utilisé qu'à deux reprises, en 1914 et en 1939.

L'article 16 de la Constitution enfin, se situe à un autre degré. Il ne peut s'appliquer que si deux conditions sont réunies. D'une part, une menace grave contre les institutions de la République, l'indépendance nationale, l'intégrité du territoire ou l'exécution des engagements internationaux. D'autre part, une interruption du fonctionnement régulier des pouvoirs publics constitutionnels. L'article 16 attribue au Président de la République le pouvoir de prendre des décisions "exigées par les circonstances". Il n'est que peu contrôlé. A l'issue du délai d'un mois d'application, il appartient au Conseil constitutionnel de rendre des avis sur le maintien des conditions de sa mise en oeuvre.

L'état d'alerte est conçu pour intervenir bien avant ces situations catastrophiques, alors que l'ordre public n'est pas directement menacé, que les institutions fonctionnent normalement et qu'aucune invasion étrangère ou insurrection ne justifie l'état de siège. En bref, l'état d'alerte est un état d'exception sans situation d'exception.

Il est censé constituer un droit de la pré-crise militaire, alors que la catastrophe n'est pas encore survenue. Le Sénat l'a d'ailleurs présenté comme un "dispositif intermédiaire entre le droit commun et les différents régimes d'exception".

Concrètement, il a pour finalité d'autoriser des dérogations au droit commun de l'environnement, de l'urbanisme, des transports, de la construction etc dans le seul but de répondre aux besoins des forces armées française ou des forces armées alliées, notamment pour assurer leur approvisionnement en matériels de guerre. Bien entendu, tous ces projets de construction, installations et aménagements auxquels s'applique l'état d'alerte seront dispensés de toute forme de participation du public. Saisi de ces dispositions, le Conseil constitutionnel a jugé qu'elles ne portaient pas atteinte aux libertés constitutionnellement protégées. En effet, les dispositions prises peuvent être contestées devant le juge administratif. Et le Conseil d'État n'est-il pas protecteur-des-libertés-publiques ?

Est également prévue la transmission au ministre chargé des communications par les opérateurs et exploitants de télécommunications mobiles des "données interopérables relatives aux réseaux qu'ils exploitent". Saisi de la constitutionnalité de ces dispositions, le Conseil constitutionnel a jugé qu'elles ne concernaient que les données relatives à la couverture du territoire par les réseaux mobiles et, en tant que telles, ne portaient pas atteinte au droit à la vie privée. Ce qui sera fait ensuite de ces données ne l'intéresse pas.

Le contrôle exclusif du Conseil d'État

Dans sa décision du 6 août 2026, le Conseil constitutionnel balaie donc les moyens d'inconstitutionnalité. A ses yeux, le régime juridique de l'état d'alerte est suffisamment encadré pour que la conciliation ne soit pas "manifestement déséquilibrée" entre les droits et libertés invoqués et les "exigences constitutionnelles inhérentes à la sauvegarde des intérêts fondamentaux de la Nation".

L'analyse semble étrange si l'on considère l'imprécision des circonstances autorisant la mise en oeuvre de l'état d'alerte. Il est seulement précisé que la menace de conflit armé doit être "grave et actuelle" et que les mesures prises doivent prendre fin avec elle et être liées à cette menace, conditions évidemment cumulatives. Autrement dit, elles sont soumises à une exigence de nécessité et de proportionnalité dont le contrôle est renvoyé au Conseil d'État. Or nul n'ignore que le Conseil d'État fait un peu ce qu'il veut avec le contrôle de proportionnalité.

Ce même contrôle de proportionnalité pourra être exercé lors du recours contre un décret mettant en oeuvre l'état d'alerte. Imagine-t-on le Conseil d'État déclarant illégale ce type de décision, au milieu des bruits de bottes, des communiqués alarmistes, et des commentaires pessimistes des généraux chroniqueurs sur les chaînes d'information continue ?

Où est passé le parlement ?

Reste le parlement et l'on peut se demander où il est passé. Il ne décide pas de l'entrée en vigueur de l'état d'alerte mais en est informé "sans délai" ainsi que des mesures prises sur son fondement. 

Certes, mais, alors qu'il doit voter la prorogation de l'état de siège et de l'état d'urgence douze jours après leur mise en application, il n'est sollicite pour autoriser la prorogation de l'état d'alerte que deux mois après sa mise en oeuvre. Les travaux et contrats développés au profit des forces armées auront eu largement le temps de devenir irrémédiables, ou inutiles si la guerre est commencée. Quoi qu'il en soit, on doit déduire que le parlement a voté son propre dessaisissement sans trop discuter. C'est peut-être le plus inquiétant, sachant qu'il est censé représenter le peuple en corps et incarner le principe démocratique.

Les éléments validés

Il est exact que beaucoup de points de la réforme Darmanin sont validés, à commencer par l'élargissement des compétences des Cours criminelles départementales (CCD) qui peuvent désormais juger des crimes punis de 15 à 20 ans d'emprisonnement, lorsqu'ils sont commis en état de récidive. Les CCD seront donc en mesure de prononcer des peines de réclusion à perpétuité. Leur composition est revue, en pérennisant notamment le recours à des avocats honoraires en qualité d'assesseurs.

D'autres éléments de procédure ont été validés, qui sont destinés à empêcher des catastrophes procédurales. Il en est ainsi de l'examen d'urgence d'une prolongation de la détention provisoire pour empêcher qu'une personne soit libérée parce que le juge n'a pas pu statuer dans les délais sur une demande de mise en liberté. De même un amendement de dernière minute a permis d'empêcher la remise en liberté de mineurs de 16 ans accusés de crime.

Ces validations par le Conseil ont entraîné une large autosatisfaction qui a donné le ton et s'est finalement imposée à la presse. Mais ceux qui ont réellement lu la décision voient que deux dispositions sont censurées. Elles ont pour point commun de révéler deux méthodes législatives inquiétantes.

Patrick Dewaere et Jean Bouise

Le profilage génétique, sans garanties

La première consiste à autoriser les techniques d'enquête par ADN, sans en fixer les garanties. 

On observe d'emblée que les données génétiques ne sont pas des données personnelles ordinaires. Elles sont à la fois permanentes  et surtout familiales. Ainsi l'ADN d’une personne renseigne sur ses parents, ses enfants ou ses collatéraux, qui n’ont pas consenti à sa mise en ligne. La CNIL qualifie ainsi ces données de "pluripersonnelles" dans son avis du 5 mars 2026 sur le présent projet de loi.

Le droit actuel repose sur l'article 706-54 du code de procédure pénale (cpp). Il impose que les empreintes enregistrées au FNAEG soient réalisées à partir de segments non codants, à l’exception du marqueur du sexe. Cela signifie concrètement que l'empreinte génétique répond à la question suivante : "Cette trace provient-elle de cette personne ?".  Elle ne recherche pas à quoi elle ressemble et quelles sont ses caractéristiques biologiques. Ce principe a été considéré comme essentiel par le Conseil constitutionnel dans sa QPC M. Jean-Victor C. du 16 septembre 2010. Depuis 2016, il a été admis qu'une recherche en parentèle pouvait être effectuée dans les enquêtes criminelles, mais elle demeure fondée sur les profils enregistrés au FNAEG et sur des segments non codants. La loi Darmanin procédait, sur ce point, à un double élargissement

D'une part, elle autorisait l’analyse d’une trace biologique inconnue afin d’en déduire les caractéristiques morphologiques apparentes de son auteur, et non plus seulement dans le but de l'identifier directement. Sans s'opposer directement à cet élargissement, le Conseil observe l'absence d'encadrement juridique de cette technique. En l'absence de précision, elle était ouverte pour tout crime, sans exigence de gravité ou complexité particulière, sans échec préalable d'autres moyens et sans précision sur le régime juridique de la conservation des données. 

D'autre part, la loi permettait, pour certaines infractions graves, sérielles ou anciennes, de comparer un profil génétique avec des bases étrangères, notamment celles d’entreprises privées de généalogie génétique, ce qui est appelée communément "l'ADN récréatif". Là encore, aucune garantie n'était donnée sur l'origine, la qualité et surtout la fiabilité de ces données. En effet, les entreprises qui vendent des profils génétiques ne présentent pas toujours les garanties de sérieux que l'on est en droit d'attendre dans un domaine sensible. Par ailleurs, l'autorisation donnée par le client d'une entreprise commerciale ne saurait suffire à légitimer l'exploitation policière et judiciaire d'informations concernant toute une parentèle. Des procédures et des garanties doivent être prévue par la loi.

Dans les deux hypothèses, on observe que le Conseil ne montre aucune opposition de principe à l'égard de ces techniques. Il estime cependant que le législateur n'a pas assuré une conciliation équilibrée entre la recherche des auteurs d’infractions et le respect de la vie privée. En réalité, le législateur s'est tout simplement abstenu de poser des règles dans ce domaine, renvoyant la question au pouvoir réglementaire. Le Conseil sanctionne donc finalement un cas d'incompétence négative.

La jurisprudence

Certes, mais rien n'est simple, car le législateur est censuré pour n'avoir pas suffisamment encadré une technique que la jurisprudence avait déjà autorisée en l'absence de loi. Par un arrêt du 25 juin 2014, la chambre criminelle de la Cour de cassation avait admis qu’un juge d’instruction puisse, sur le fondement de l’article 81 du code de procédure pénale, ordonner l’analyse d’une trace afin de faire apparaître les caractéristiques morphologiques d'un auteur inconnu. Elle avait estimé que les dispositions protectrices des caractéristiques génétiques de la personne contenues dans l'article 16-10 du code civil,  n’étaient pas applicables à une trace détachée du corps.

Bien entendu, l'analyse est fragile. D'abord, parce que l'article 81 cpp ne confère au juge d'instruction qu'une habilitation très générale pour prendre les actes utiles à la manifestation de la vérité. Ensuite, parce qu'une trace biologique ne cesse pas de contenir des informations relatives à une personne et à sa famille parce qu'elle a été abandonnée sur les lieux d'une infraction. Là encore, la fragilité du cadre juridique n'appelle pas l'abandon de telles investigations, mais plutôt un renforcement législatif des garanties, permettant ainsi de donner au juge d'instruction la légitimité nécessaire à ses investigations. La décision rendue par le Conseil le 23 juillet devrait donc inciter le législateur à se saisir de cette question.

Il y sera incité par la jurisprudence européenne qui rejoint la position du Conseil constitutionnel. La Cour de Justice de l'Union européenne (CJUE), dans une décision du 26 janvier 2023, exige du traitement policier des données génétiques une "nécessité absolue" appréciée très concrètement, ainsi que la démonstration que d'autres mesures moins intrusives ne suffisent pas à éclairer l'enquête. La CEDH exerce également un contrôle strict. Dans une décision du 14 août 2020  Dragan Petrović c. Serbie, elle  rappelle que le prélèvement d’ADN doit reposer sur une base légale et s'accompagner de garanties contre l’arbitraire. Pour la CEDH, plus la donnée est révélatrice de la personnalité, plus la loi doit être précise.

Les psychologues et le dossier invisible 

Le second cas d'inconstitutionnalité, dans la décision du 23 juillet 2026, est plus évident, et il est même surprenant que les auteurs de la loi ne l'aient pas vu ou n'y aient pas attaché d'importance.

Le Conseil annule l'article 8 de la loi Darmanin qui créait un statut de « psychologue de police judiciaire ». A dire vrai, la fonction existe déjà et la police emploie, depuis 2009, six psychologues cliniciens formés à la criminologie. Leur travail ressemble à celui d'un "profiler" à la française. 

Mais l'article 8 contenait une énormité juridique. Il prévoyait que les rapports de ces experts, établis à la demande du juge d'instruction ou d’un officier de police judiciaire afin d’orienter l’enquête, "pouvaient" être versés au dossier, ce qui signifie qu'ils ne devaient pas nécessairement l'être. La loi ne précisait ni les critères de ce versement ni l’autorité compétente pour en décider. Le Conseil censure l’ensemble du dispositif. Une condamnation aurait en effet pu reposer, directement ou indirectement, sur des analyses transmises à la police et au juge d'instruction mais qui n’auraient jamais été versées au dossier et donc jamais soumises à la contradiction.  

Il convient sans doute de le répéter. Le Conseil constitutionnel ne condamne  ni la science génétique ni l’expertise psychologique. Il rappelle simplement qu’une technique d’enquête ne devient pas juridiquement acceptable parce qu’elle est efficace. Plus elle est puissante, plus son emploi doit être juridiquement encadré et ses résultats soumis au principe du contradictoire. 

La loi Darmanin a finalement pour objet de créer une justice criminelle d'urgence, qui expédie rapidement les dossiers et les faits juger tout aussi rapidement par des cours criminelles. Rappelons à ce propos que l'urgence a même été déclarée par le Premier ministre pour la saisine du Conseil constitutionnel qui a eu huit jours pour se prononcer. Pourquoi tant d'urgence ? Le Conseil aurait peut être validé l'ensemble de la loi si un petit peu de temps avait été consacré à se poser quelques bonnes questions.

Expédier les dossiers, c'est déjà probablement une erreur et les statistiques montrent déjà que les cours criminelles ne sont pas parvenues à résorber l'encombrement des affaires criminelles. Mais expédier les dossiers ne signifie pas rendre une justice expéditive, et la décision du Conseil constitutionnel invite ainsi le législateur à réfléchir davantage avant de définir le cadre juridique du profilage génétique et la procédure d'intégration au dossier des rapports des psychologues. 

En l'espèce, le préfet de police de Paris a ordonné, par un arrêté du 21 janvier 2026, la fermeture d'un club, La Factory, pratiquant ce type d'activité. Saisi en référé, le tribunal administratif suspend cet arrêté le 9 février 2026, en se fondant principalement sur le fait que les femmes qui participent au Gang Bang y ont consenti. Il insiste ainsi sur "une organisation particulière permettant aux femmes de déterminer la nature et les conditions de déroulement de l'événement, dont elles peuvent demander l'arrêt à tout moment".

Un pourvoi en cassation est déposé devant le Conseil d'État et trois associations féministes interviennent au soutien de la fermeture, comme la Ville de Paris. En même temps, le préfet signale au procureur des faits présumés de viol et d'abus de faiblesse commis sur une femme dans l'établissement. Finalement, le Conseil d'État accueille le pourvoi et écarte la demande de suspension. La Factory est donc fermée. Et la décision repose exclusivement sur le principe de dignité de la personne.

La dignité

La notion de dignité n'est pas apparue tout de suite une norme juridique mais a plutôt constitué le fondement de normes juridiques.

On la trouve d'abord en droit international dans le Préambule de la Charte des Nations Unis : "Nous, peuples des Nations Unies, résolus (...) à proclamer à nouveau notre fois dans les droits fondamentaux de l'homme, et dans la valeur de la dignité de la personne humaine". Elle figure également dans la Déclaration universelle des droits de l'homme, les Pactes de 1966, la Convention contre la torture de 1984 et dans de multiples traités. 

En droit interne, le Conseil constitutionnel se réfère pour la première au principe de dignité dans sa décision sur la loi de bioéthique du 29 juillet 1994. Celle-ci introduit dans le code civil un article 16 qui énonce : « La loi assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci et garantit le respect de l’être humain dès le commencement de la vie ». Le Conseil constitutionnel valide ce texte, sans trop s'appesantir sur le principe de dignité, mais c'est le Conseil d'État qui va lui donner un contenu réel.

Du lancer de nain au Gang Bang

La décision trouve son origine dans la très célèbre jurisprudence Ville de Morsang-sur-Orge du 27 octobre 1995, par laquelle le Conseil d'État fait du principe de dignité une composante autonome de l'ordre public. Le juge avait alors admis qu'un maire puisse interdire un spectacle de "lancer de nain", alors même qu'aucun trouble matériel à l'ordre public n'était avéré, et que la personne concernée avait consenti au spectacle, et était d'ailleurs rémunérée pour y participer. Des atteintes à la dignité peuvent donc être interdites, nonobstant le consentement des intéressés. Tel est le cas dans l'affaire de La Factory, car il n'est pas contesté que les femmes concernées sont venues participer à ces soirées de leur plein gré, du moins en principe.

La décision Société Z Machine étend tout de même sensiblement la jurisprudence Morsang-sur-Orge, car la vulnérabilité physique ne suffit plus à caractériser l'atteinte à la dignité. Dans le cas présent, le Conseil d'État écarte cet élément en traitant la question du consentement. Il considère que certaines pratiques de violences sexuelles et d'humiliations dépassent ce que le consentement individuel peut légitimer. L'arrêt mentionne que "les hommes étaient explicitement invités à se montrer injurieux et virulents à l'encontre des femmes, ainsi réduites à un rôle exclusif d'objet sexuel". Le principe de dignité est ainsi présenté comme un principe objectif, protégeant l'humanité de la personne, indépendamment de sa volonté.

A cela s'ajoute, mais les deux éléments sont étroitement liés, que les risques d'infraction pénale sont très élevés. Le Conseil d'État relève que l'organisation concrète des soirées ne permettait pas de garantir un consentement maintenu. Or, le droit pénal actuel, en matière de viol notamment, repose précisément sur l'exigence d'un consentement libre, éclairé et révocable à tout moment. Par conséquent, les femmes qui participaient à ces soirées, qui ignoraient souvent à quoi elles avaient consenti, étaient soumises "à des risques graves d'atteintes à leur intégrité physique et morale et d'agression sexuelle". Ce risque pénal a certainement beaucoup compté dans la décision, surtout si l'on se souvient que des faits de ce type avaient déjà été signalés à la justice.

Il reste tout de même à se demander pourquoi le Conseil d'Etat n'invoque pas l'article 3 de la Convention européenne des droits de l'homme qui prohibe les traitements inhumains ou dégradants.

L'hypothèse du traitement inhumain ou dégradant

L'article 3 est surtout utilisé par les juges pour sanctionner une carence de l'État, lorsqu'il n'a pas su protéger une personne placée sous sa garde contre des actes imputables aux services publics, voire contre des violences privées. Dans le premier cas, on trouve notamment les personnes incarcérées, et la Cour de cassation n'a pas hésité, le 8 juillet 2020, à valider une décision des juges du fond qui avaient ordonné la mise en liberté d'une personne en détention provisoire, au motif que ses conditions de détention étaient indignes. Dans le second cas se trouve la jurisprudence très constructive du juge administratif qui considère l'excision comme un traitement inhumain et dégradant susceptible de justifier l'annulation d'une décision d'éloignement vers la Guinée d'une femme accompagnée de deux fillettes. Il est vrai que cette annulation concerne aujourd'hui le choix du pays de renvoi et non plus l'éloignement stricto sensu.

Dans l'affaire La Factory, il est évident qu'aucune négligence n'était imputable à l'État. Au contraire, la fermeture administrative apparait comme l'instrument de protection des femmes victimes de traitements portant atteinte, non pas seulement à leur dignité, mais encore au principe de dignité considéré comme un élément de l'ordre public immatériel.

L'apport essentiel de la décision réside peut-être dans l'analyse du consentement et de son caractère réel et éclairé. 

On se souvient que, le 4 septembre 2025 dans un arrêt E. A et association européenne contre les violences faites aux femmes, la CEDH a sanctionné les juges français qui avaient considéré que le consentement était effectif, dans le cas d'une préparatrice en pharmacie qui avait signé un "contrat maître-chien" avec son chef de service. Celui-ci lui avait ensuite fait subir des pratiques sadomasochistes et des harcèlements de toutes natures, conduisant finalement l'intéressée à une hospitalisation psychiatrique . Or, l'argument des juges était précisément que cette femme avait manifesté son consentement en signant un tel contrat. 

Le consentement peut ainsi être une pure fiction, masquant une relation de puissance sur quelqu'un qui n'est pas en mesure de s'y soustraire. C'était sans doute le cas des femmes de La Factory, et le Conseil d'État exige ainsi des juges du fond l'examen de la réalité du consentement. Au moment où, précisément, il constitue désormais un élément de définition du viol, il était utile de le préciser.

Le principe de dignité: Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre  7 introduction

Nul ne conteste la nécessité de protéger les mineurs. Les réseaux sociaux sont accusés en effet de favoriser le harcèlement scolaire, de diffuser des contenus violents ou pornographiques, voire d'encourager des pratiques addictives et d'altérer la santé mentale des plus jeunes utilisateurs. Les études se multiplient sur ces questions et traduisent une inquiétude réelle. Le législateur a donc choisi une solution simple, l'interdiction pure et simple.

Interdire le téléphone au lycée

Observons d'abord que la proposition élargit l'interdiction d'utiliser les téléphones portables durant le temps scolaire. Elle modifie l'article L511-5 du code de l'éducation pour étendre aux lycéens la "pause numérique", déjà exigée des élèves de l'enseignement primaire et du collège, La seule dérogation possible sera en faveur des élèves de l'enseignement supérieur accueillis au lycée, BTS et classes préparatoires. Cette pause numérique est loin d'être inutile. On ne voit cependant pas comment elle peut mettre les mineurs à l'abri des risques attachés à l'utilisation des réseaux sociaux. Rien n'interdit aux lycéens d'y passer leur soirée, après les cours.

 Tintin Mêmes et Parodies, janvier 2026

Le choix d'imposer une obligation de résultat aux plateformes

La disposition la plus importante et la plus médiatisée de la proposition de loi réside toutefois dans l'interdiction de l'accès aux réseaux sociaux des mineurs de moins de quinze ans. La norme a le mérite d'être claire. Les plateformes proposant un réseau social ne pourront plus autoriser ces enfants à ouvrir un compte. Par voie de conséquence, elles devront mettre en oeuvre un mécanisme fiable de vérification de l'âge des utilisateurs.

Observons d'emblée que l'on aurait pu envisager une autre voie, consistant à responsabiliser les familles. Elles disposent aujourd'hui en effet de moyens techniques leur permettant de suivre l'activité de leurs enfants sur les réseaux sociaux. Mais on a préféré faire peser sur les plateformes une obligation de résultat. Il leur appartient d'empêcher les enfants de moins de 15 ans d'accéder à leurs services.

Les précédents européens

Cette démarche s'inscrit dans un courant déjà engagé par le droit de l'Union européenne. Le Digital Services Act du 19 octobre 2022 impose déjà aux très grandes plateformes des obligations particulières pour protéger les mineurs. Mais il cherche davantage à adapter les plateformes aux mineurs qu'à écarter les mineurs des plateformes. Aucun contrôle d'identité n'est imposé, mais des mesures doivent être prises pour assurer un niveau élevé de protection de leur vie privée et de leur sécurité. En d'autres termes, la plateforme doit cibler les mineurs et adapter les contenus, notamment en empêchant leur profilage à des fins publicitaires.

De son coté, le Règlement général de protection des données (RGPD) fixe à 15 ans l'âge à partir duquel un mineur peut consentir au traitement de ses données personnelles. L'actuelle proposition franchit, sur ce point, une étape supplémentaire. Elle ne veut pas seulement encadrer le traitement des données, mais impose une condition d'âge pour l'accès au service.

La constitutionnalité

Il est évidemment très délicat d'anticiper une décision du Conseil constitutionnel, mais la proposition de loi n'est pas dépourvue d'arguments en faveur de sa constitutionnalité.

Certes, le Conseil n'a jamais formellement consacré la protection de l'enfance comme un principe ou un objectif de valeur constitutionnelle. En revanche, dans sa décision du 10 mars 2011, sur la Loppsi 2, il juge que le législateur peut imposer un dispositif permettant à l'administration de bloquer des sites diffusants des images pédopornographiques. Une telle ingérence dans la liberté de communication est proportionnée lorsqu'il s'agit de protéger les mineurs.

On sait que, depuis la décision Hadopi du 10 juin 2009, la liberté de communication garantie par l'article 11 de la Déclaration de 1789 impose l'accès aux services de communication en ligne. Mais en l'espèce, la communication en ligne ne concerne que les réseaux sociaux, et l'interdiction ne concerne que les mineurs de moins de quinze ans. Or, depuis bien longtemps, la jurisprudence considère qu'il n'y a pas atteinte à l'égalité lorsque des personnes en situation différente sont traitées de manière différenciée. Il est évident que les mineurs de moins de quinze ans constituent une catégorie de population justifiant une protection spécifique.

On ne saurait pourtant limiter le débat constitutionnel à ces éléments. Il pourrait en effet se déplacer vers la question de la mise en oeuvre de la loi, sujet qui n'est pas sérieusement évoqué par le législateur, comme s'il n'y avait tout simplement pas pensé.

Comment une plateforme peut-elle s'assurer qu'un utilisateur a quatorze ou seize ans?  Jusqu'à présent, une simple déclaration suffisait, mais la loi exige désormais un contrôle plus fiable. 

Les difficultés d'application

Sur ce point, aucune des solutions possibles n'est satisfaisante. On peut envisager de demander à un prestataire tiers de certifier l'âge de l'internaute, mais qui serait ce tiers et quelle serait la fiabilité de la certification ? On peut aussi imaginer que l'intelligence artificielle retrouve l'âge de l'utilisateur en établissant son profil, mais la méthode ne garantit par l'obligation de résultat.

Demander une pièce d'identité se heurte à une énorme difficulté liée à la protection des données personnelles. Pour empêcher quelques millions de mineurs de moins de quinze ans d'accéder aux réseaux sociaux, faudra-t-il que des dizaines de millions d'utilisateurs transmettent une copie de leur carte d'identité ? Le remède serait alors plus grave que le mal. Les plateformes se verraient confier des données personnelles présentant un fort risque d'utilisation commerciale ou de piratage. Le législateur français offrirait à Elon Musk ce dont il a toujours rêvé, des données identifiantes gratuites et exploitables. La question de constitutionnalité de déplace ainsi vers le contrôle de proportionnalité. Une vérification systématique de l'identité de tous les utilisateurs français des réseaux pourrait apparaitre comme disproportionnée au regard de l'objectif poursuivi.

Une autre difficulté de taille réside dans le caractère mondial des réseaux sociaux. Les principales plateformes, généralement établies hors de France, accepteront-elles de développer un système spécifique de contrôle pour les seuls utilisateurs français ? On imagine mal Tik-Tok acceptant de bonne grâce de se plier à ces exigences. Il est probable qu'elles utiliseront tous les moyens contentieux pour se soustraire à ces obligations. Si finalement, elles y sont contraintes, elles rechercheront des solutions techniques minimales.

Surtout, la dernière difficulté se trouve dans une sorte de naïveté de législateur.  Pense-t-il sérieusement qu'un jeune de moins de quinze ans ne sait pas utiliser un VPN, technique simple qui permet de contourner la législation française en faisant tourner son adresse IP entre différents pays. De même, un adolescent saura sans doute créer un compte avec une fausse date de naissance, voire utiliser celle de son grand frère ou d'un parent. En tout état de cause, ce qui est transgressif est attirant quand on a moins de quinze ans.

Finalement, il n'existe aucune solution fiable. Plus les contrôles seront rigoureux, plus ils imposeront une collecte importante de données personnelles. Plus ils seront légers, plus ils seront faciles à contourner. 

Telle qu'elle a été votée, la loi ressemble à un village Potemkine. On voit une belle construction, pleine de bons sentiments, mais aucun élément ne permet de la faire tenir debout. Le succès de la réforme ne dépend pas de la proclamation de l'interdiction, mais bien davantage de sa mise en oeuvre concrète. Si celle-ci n'est pas organisée, la loi demeurera un texte de plus destiné à satisfaire un électorat qui préfère confier à la loi l'éducation de ses enfants.

Reste évidemment, mais c'est un autre sujet, à s'interroger sur l'évolution actuelle du droit du numérique. Après avoir longtemps considéré les plateformes comme de simples intermédiaires techniques, le législateur entend leur imposer des missions qui sont pratiquement des missions de police : vérifier l'âge, détecter les contenus illicites, supprimer des publications ou suspendre des comptes. S'agit-il de déléguer des fonctions régaliennes à X, Instagram ou Tik Tok ? La question mériterait un débat. 

Professeur émérite de l'Université Panthéon-Assas

Membre de l'Institut

(Académie des sciences morales et politiques)

Les Etats-Unis se présentent volontiers comme le parangon de la démocratie. Leurs pratiques sont bien éloignées de ce modèle. On peut soutenir qu’ils ne sont pas une démocratie politique, mais une république fédérale. Ainsi, le président n’est pas élu au suffrage universel direct et peut recueillir moins de voix que son adversaire. Le Sénat, chambre principale, est tout sauf démocratique : 2 sénateurs par Etat fédéré, malgré d’énormes différences de population… Même l’Union européenne fait mieux ! La Cour suprême maîtrise la constitution, de façon sans doute excessive. 

Le véritable souverain aux Etats-Unis n’est pas le peuple – qui n’existe pas juridiquement, puisqu’il n’est que la juxtaposition des peuples des Etats fédérés – mais la Constitution. Sans elle, pas d’Etats-Unis. Une grande différence avec un pays comme la France : les constitutions n’y sont que des ampoules, une logique d’éclairagiste, la lampe est l’Etat, seul permanent, et de temps en temps on change l’ampoule. Aux Etats-Unis, la constitution est l’architecte, en France c’est l’Etat, qui en toute hypothèse survit. 

Les Pères fondateurs refusaient au demeurant la démocratie au nom de la liberté individuelle, par méfiance à l’égard des emballements populaires. A partir de là, on peut décliner quelques questions, autour de trois points : le suffrage ; le gouvernement ; la société civile. 

1.    Le suffrage : Les découpages électoraux sont souvent biaisés pour les élections à la chambre des représentants. Les règles d’inscription sur les listes électorales sont propres à chaque Etat, et parfois discriminatoires. Les modalités du vote, notamment pour la désignation des délégués à l’élection présidentielle, sont également différentes suivant les Etats fédérés. Ceux-ci disposent d’un grand pouvoir sur eux-mêmes. Electoralement, il n’existe pas de peuple américain, contrairement à l’affirmation rhétorique de la Constitution – « We, the People… »

2.    Le gouvernement : non élu au suffrage universel direct, le Président a eu tendance à accaparer de plus en plus de pouvoirs fédéraux, utilisant notamment sa qualité de « Commander in chief » - ce qui est très différent de « chef des armées » en France. Au nom de la sécurité nationale, ou du droit de n’appliquer les lois qu’en fonction de l’interprétation retenue par la présidence, la tendance récente a été de développer une présidence impériale, que le président Trump pousse jusqu’à la caricature, mais qui est plus ancienne.

Le Congrès, on l’a dit, est dominé par le Sénat, dont la représentation populaire est très déséquilibrée. En outre, et cela vaut pour toutes les élections, l’absence de plafond pour les dépenses électorales et pour les financements individuels ou privés donne une place prépondérante aux lobbies économiques qui financent les campagnes électorales. Les inégalités entre candidats sont criantes. A cet égard les Etats-Unis sont une ploutocratie.

La Cour suprême dispose d’un pouvoir illimité sur le contrôle constitutionnel et apparaît comme un collège d’ayatollahs, maîtrisant et modifiant à son gré l’idéologie juridique. Sa composition est en outre éminemment politique, quelle que soit la compétence professionnelle de ses membres. 

C’est là un problème plus général des démocraties occidentales, pour lesquelles la Cour suprême est un peu un modèle caché : au nom de l’« Etat de droit », on ligote et on oriente la démocratie. Le gouvernement démocratique est plutôt l’Etat légal, dans lequel le dernier mot revient au législateur, et non l’Etat de droit qui, qu’on le veuille ou nom, donne le pouvoir à des juges irresponsables.

3.    La société civile : Elle reste marquée par l’hétérogénéité ethnique et culturelles des populations, le communautarisme et les discriminations ; les inégalités sociales, entre riches et pauvres, sont considérables ; le système de protection sociale est déficient ; la fiscalité n’a pas d’influence correctrice sur les inégalités ; la violence politique est récurrente, l’ombre de la guerre civile plane toujours, comme l’illustre le cinéma américain. 

A un moindre degré, une autre hantise est celle du coup d’Etat militaire, pseudo-remède patriotique au désordre et à l’insécurité, nationale ou internationale, mais qui n’a jamais été une menace en réalité. Même lors de la crise de Cuba (1962), le président Kennedy n’a pas cédé aux injonctions des militaires qui voulaient intervenir et le considéraient comme un amateur et un tender foot.   

Sur ces différents points, peut-on envisager une évolution plus démocratique des institutions et de la société américaine ? Les Etats-Unis apparaissent comme un empire à l’intérieur, à l’égard d’eux-mêmes, et comme une puissance hégémonique à l’extérieur, une domination à leur profit. Est-ce une donnée structurelle, y a-t-il aux Etats-Unis des forces qui peuvent réduire ces altérations de la démocratie, comme cela a été historiquement le cas à partir d’une constitution et d’une société patriciennes, ou l’involution actuelle est-elle condamnée à durer ?   

Bien entendu, les lecteurs de Liberté Libertés Chéries sont invités à participer à cette opération de diffusion de la pensée, en faisant leurs propres suggestions de publication. Qu'ils en soient, à l'avance, remerciés.
 

Le texte initial voulait inscrire dans le code pénal une présomption de légitime défense au bénéfice des policiers, des gendarmes et des policiers municipaux. Mais, au fil des débats, il a été édulcoré par le gouvernement. 

Exclusion des policiers municipaux

D'une part, les policiers municipaux, plus exactement ceux concernés car habilités à porter une arme, ont été exclus du dispositif. La raison officielle est qu'ils  "n'ont pas les mêmes cas d'usage des armes." Il est exact que l'article L 435-1 du code de la sécurité intérieure (CSI) confère aux policiers nationaux et gendarmes la possibilité de faire usage de leur arme dans cinq hypothèses : défense contre une atteinte à la vie, défense de lieux ou de personnes après sommations, arrestation d'un fugitif susceptible de commettre des atteintes à la vie et nécessité d'empêcher la réitération d'un meurtre ou d'une tentative de meurtre. Pour les policiers municipaux, l'article 511-5-1 du CSI renvoie aux conditions générales d'absolue nécessité et de proportionnalité. Il ajoute une référence à l'alinéa 1er de l'article L 435-1, ce qui autorise les policiers municipaux à tirer lorsqu'ils sont confrontés à une atteinte à la vie.

Certes, mais rien n'interdisait au gouvernement d'ajouter à l'article 511-5-1 du CSI une formulation identique, disant que lorsqu'un policier municipal fait usage de son arme dans les conditions qu'il définit, "il est présumé avoir respecté les conditions d'absolue nécessité et de stricte proportionnalité". 

L'exclusion des policiers municipaux s'explique sans doute par la volonté du gouvernement de laisser le bénéfice des dispositions nouvelles à des membres des forces de l'ordre dont il contrôle le recrutement, la formation et les règles d'emploi des armes. Tel n'est pas le cas de policiers placés sous l'autorité du maire.

Présomption de légitime défense, ou pas

D'autre part, la proposition de loi a été édulcorée sur le fond. Elle ne crée pas réellement une présomption de légitime défense, mais une présomption selon laquelle le policier ou le gendarme a agi conformément à l'une des conditions posées par l'article 435-1. Elle ne modifie pas le droit de tirer mais seulement la manière dont l'exercice de ce droit sera ensuite apprécié par les juges. Ajoutons à ce propos que la présomption ainsi créée n'a rien d'irréfragable et que le débat se déroulera devant le juge sur les conditions de l'usage de la force létale.

Observons que le droit en vigueur est loin de "désarmer" les forces de l'ordre, contrairement à ce qui est parfois affirmé par les partisans de la réforme. Comme tout citoyen, policiers et gendarmes bénéficient de l’article 122-5 du code pénal qui pose le principe général de légitime défense en cas de menace injustifiée, actuelle ou imminente sur sa vie ou celle d'autrui. Par ailleurs, la loi du 28 février 2017 leur ouvre le dispositif spécifique de l'article L 435-1 CSI. 

Le refus d'obtempérer

Reste le sujet sensible, celui dont on ne parle pas dans la proposition de la loi, mais qui en constitue le moteur immobile. L'article L 233-1 du code de la route le définit comme "le fait pour un conducteur, d'omettre d'obtempérer à une sommation émanant d'un fonctionnaire ou d'un agent chargé de constater les infractions et muni des insignes extérieurs et apparents de sa qualité". Le délit est donc constitué avant une poursuite, s'il y en a une.

Le droit positif actuel considère qu'un refus d’obtempérer ne suffit jamais, à lui seul, à justifier un tir. Il faut que la fuite fasse peser un danger concret sur la vie ou l’intégrité physique des personnes. 

L'article 2 de la Convention européenne des droits de l'homme n'admet l’usage d’une force potentiellement létale que lorsqu’elle est absolument nécessaire. Elle tient compte de la perception de l’agent, mais refuse qu’un tir soit justifié par la seule volonté d’arrêter un fugitif ne présentant plus de danger immédiat pour la vie humaine. Ce principe a été rappelé, à propos du refus d'obtempérer dans un arrêt Juozaitiene et Bikulcius c. Lituanie du 24 avril 2008,

Dans l’arrêt Toubache c. France du 18 juin 2018, elle a condamné la France après la mort d’un passager d’un véhicule en fuite, les derniers tirs n’étant plus commandés par une menace actuelle. Cette décision a été vivement critiquée car, s'il est exact que les auteurs du refus d'obtempérer étaient des petits délinquants, ils ont contraint un gendarme à faire un pas de côté pour ne pas être écrasé par le véhicule des fuyards. 

Certes, mais les juges internes n'invoquent pas la jurisprudence Toubache de manière irrésponsable. Dans trois décisions du 19 octobre 2021, du 4 avril 2025 et du 18 mars 2026, la chambre criminelle de la Cour de cassation confirme trois non-lieux prononcés au bénéfice de membres des forces de l'ordre. Sans entrer dans le détail de chacune de ces décisions, on peut affirmer que l'analyse des juges repose sur deux principes essentiels. D'abord, ils apprécient la légitime défense au moment précis du tir, ni avant, ni après, et il doit être le seul moyen de faire cesser un péril particulièrement grave. Ensuite, la Cour de cassation analyse l'utilisation de leur véhicule par les fuyards. S'ils l'utilisent comme une arme, par exemple pour essayer d'écraser un gendarme ou un policier, la légitime défense est acquise, puisque ce dernier était directement menacé dans sa vie.

Dans tous les cas, on observe que, contrairement à ce qui est affirmé par certains médias, voire par les syndicats de police, les décisions de justice ne sont pas nécessairement défavorables aux forces de l'ordre, loin de là. Même l'affaire Nahel est renvoyée à une cour d'appel qui devrait précisément  statuer sur le caractère grave et imminent du danger menaçant le policier.

Que changera la réforme ?

On peut s'interroger sur l'impact réel de la réforme. Le doute bénéficiera à l'agent dans les affaires relativement obscures, sans preuves par la vidéo, avec des témoignages contradictoires. L'enquête sur les faits ne partira plus d'une situation à élucider, mais d'un usage de l'arme présumé légal.

Mais c'est aussi là que réside la faiblesse théorique du dispositif. Présumer que l’agent se trouvait dans l’un des cas autorisés et que son tir était absolument nécessaire et strictement proportionné revient à présumer précisément ... ce que l’enquête doit établir. Certes, les faits seront débattus puisque la présomption n'est pas irréfragable, mais la réforme ne devrait pas atténuer la méfiance envers les forces de police. C’est d’autant plus vrai qu'elle consiste en une modification du code de la sécurité intérieure, pas du code pénal

Bien entendu, il faut attendre la suite de la procédure législative. La proposition a été adoptée avec une confortable majorité à l'Assemblée nationale et le Sénat, dominé par la droite et le centre, devrait également la voter sans difficulté particulière. Certes, des modifications restent possibles et une saisine du Conseil constitutionnel est probable. Mais la prudence du texte semble limiter les cas d'inconstitutionnalité.

Un régime d'autorisation

De manière tout-à-fait exceptionnelle, la liberté de circulation, s'exerçant en l'espèce pour aller voir défiler les forces armées, est soumise à un régime d'autorisation. C'est la première fois qu'une telle restriction est décidée, alors que, les années précédentes, les forces de l'ordre étaient mobilisées pour fluidifier les foules. Les spectateurs pouvaient venir librement, même s'ils devaient souvent faire la queue et se soumettre à un contrôle d'identité.

Cette fois le contrôle était en amont. Pour accéder au périmètre du défilé, le spectateur potentiel devait s'enregistrer sur un site. Il fournissait son identité, et recevait un accusé-réception. Après examen de sa demande, il recevait un laissez-passer numérique, le QR code. Sur place, il devait le présenter ainsi qu'une pièce d'identité. 

Derrière le vocable de "pré-inscription", qui n'a pas de sens juridique, se cache donc un régime d'autorisation qui, évidemment, ne veut pas dire son nom. Celui qui s'enregistre n'est pas certain de recevoir un QRcode et il est donc soumis au pouvoir discrétionnaire des autorités compétentes, ou plutôt incompétentes en l'espèce. Sa demande est donc examinée avant d'être acceptée ou rejetée. Mais par qui est-elle étudiée et selon quels critères  ? Aucune réponse n'est donnée par les autorités et l'on ignore s'il s'agit simplement de limiter le nombre d'accédants ou si des informations sur le demandeur sont consultées. On ignore également si la procédure donne lieu à la création d'un fichier informatisé et, si c'est le cas, ce qui paraît très probable, quelles sont les données conservées.

Quoi qu'il en soit, sans délivrance du QR code, point d'accès. La liberté de circulation sur la voie publique disparaît purement et simplement. L'accès au défilé du 14 juillet n'est plus libre, sous réserve des contrôles de police. Il est interdit, sauf autorisation accordée en amont.`

           Hymne à la République

Les Mariés de l'an II. Jean-Paul Rappeneau. 1971

Le défaut de fondement juridique

Le fondement juridique d'une telle restriction aux libertés reste d'une totale obscurité. L'ordonnance de référé n'est pas absolument claire et le juge laisse entrevoir une illégalité manifeste.

Le juge des référés du Conseil d'État mentionne, en reprenant la formulation de celui du tribunal administratif, "la présentation d'un QR code nominatif ou tout autre laissez-passé délivré par les services de la présidence de la République ou ses prestataires éventuels". On en déduit que l'accès au défilé du 14 juillet est laissé à la discrétion du Président de la République. C'est lui qui invite, et il est même possible qu'il sous-traite la gestion de la fête à une entreprise privée, les "prestataires éventuels". Sur le plan politique, on peut s'étonner que le défilé du 14 juillet soit devenu la fête du chef des armées et non plus la fête de la nation autour de son armée. Sur le plan juridique, on ne voit aucune disposition, dans les compétences du Président de la République, qui l'autorise à exercer un pouvoir de police administrative. De toute évidence, le Président agit comme s'il n'était pas soumis à la constitution et à la loi. Cette conception monarchique des fêtes républicaines surprend beaucoup.

Certes, le juge des référés se réfère aussi à l'arrêté préfectoral du 10 juillet 2026, pris sur le fondement de l'article L 226-1 du code de la sécurité intérieure. Il convient de noter la date de l'arrêté, car il peut sembler délicat de reprocher à l'association requérante un référé un peu tardif, alors que l'arrêté intervient moins de quatre jours avant le défilé.

Quoi qu'il en soit, ces dispositions issues de la loi de prévention du terrorisme du 30 juillet 2021 autorisent le préfet de police à créer un périmètre de protection pour "assurer la sécurité d"un lieu ou d'un évènement exposé à un risque d'actes de terrorisme". Sur ce point, on ne peut nier que le défilé du 14 juillet 2026, auquel ont été invités des chefs d'État et de gouvernement étrangers peut être considéré comme impliquant une menace terroriste élevée.

Certes, mais la loi permet au préfet de choisir les vérifications applicables parmi celles qu’il énumère, « à l’exclusion de toute autre ».  Sont mentionnés dans l'article L 226-1 les contrôles classiques, palpations, inspection ou fouille des bagages, visite des véhicules. Mais point d'identification systématique des visiteurs, et pas davantage de QR Code délivré par l'Elysée. L'arrêté du 10 juillet 2026 ajoute ainsi à la loi une modalité de contrôle qu'elle ne prévoit pas, d'autant qu'elle précise que la liste des modalités prévues est exhaustive. Le Conseil constitutionnel, dans une QPC du 29 mars 2018 Rochdi B., rendue à propos des mesures de protection contre le terroriste établies par la loi SILT du 20 octobre 2016 précise d'ailleurs que les mesures de vérification et de contrôle portant atteinte à la liberté de circulation doivent être "limitativement définies" par le texte législatif.

Certains évoqueront peut-être, pour tenter de justifier la décision du juge des référés, le précédent des Jeux olympiques. Mais le Pass Jeux reposait sur une architecture spécifique. La loi du 19 mai 2023 relative aux Jeux olympiques a introduit dans le code de la sécurité intérieure un article L 211-11-1. Il permet, pour un événement désigné par décret comme exposé à un risque exceptionnel, de soumettre l’accès à une autorisation précédée d’une enquête administrative. Pour la cérémonie sur la Seine, le Conseil d’État avait admis, dans un arrêt du 1er juillet 2024, que certaines voies publiques soient assimilées aux installations accueillant l'événement, tout en jugeant que le laissez-passer devait être délivré de plein droit aux habitants et aux personnes travaillant dans la zone. Même durant les Jeux, l’autorisation préalable procédait donc d’une habilitation législative expresse et encadrée. En tout état de cause, le ministre de l'Intérieur a affirmé, devant le juge des référés, que le défilé du 14 juillet n'entrait pas dans la catégorie des grands évènements de l'article L 211-11-1. Ce fondement juridique ne peut donc qu'être écarté.

Après avoir recherché tous les fondements juridiques possibles à ce contrôle a priori des spectateurs du défilé, on est obligé de conclure qu'il n'y a en aucun. Aussi bien le Président de la République que le préfet de police ont agi dans la plus complète illégalité.

C'est à stade qu'il convient de mesurer l'habilité du Conseil d'État. Pour ne pas sanctionner cette illégalité, il neutralise son propre contrôle.

L'urgence, ou comment le juge neutralise son propre contrôle

La décision du Conseil d’État est remarquable par ce qu’elle ne dit pas. Le juge des référés ne se prononce ni sur la liberté fondamentale, ni sur la base légale, ni sur la proportionnalité du dispositif. Il annule pour défaut d’urgence.

Il invoque en effet le niveau « urgence attentat » du plan Vigipirate, la présence de militaires ukrainiens, de cinq cents militaires issus de trente-cinq États, d’une trentaine de chefs d’État et l’affluence attendue de cinquante mille personnes. Compte tenu de l’imminence de l’événement et de l’intérêt public attaché à sa sécurité, l’urgence du référé-liberté ne serait pas satisfaite.

La formule semble classique, car l’urgence s’apprécie en confrontant les intérêts du requérant à l’intérêt public attaché à l’exécution de la mesure. Nul ne conteste la menace terroriste qui pèse sur le défilé et la nécessité de la sécuriser. Mais le Conseil d'État mélange volontairement l'intérêt public qui s'attache à la sécurité et les moyens de la garantir. La question posée était celle de savoir si le QR était l'unique instrument susceptible de garantir la sécurité des participants et des spectateurs, alors que l'Exécutif pouvait utiliser tous les instruments prévus par l'article L 226-1 du code de la sécurité intérieure.

La question disparaît dans un tour de passe-passe juridique. En effet, le juge des référés se borne à constater le défaut d'urgence, ce qui interrompt tout contrôle de fond. Pour ne pas répondre à une question, il suffit de ne pas la poser.

En l'espèce, l'appréciation de l'urgence a quelque chose de surréaliste. Pour le juge, l'imminence de l'évènement, qui justifiait le recours en référé et justifiait son intervention, devient la raison même de son abstention. Plus le fait accompli est proche, moins il est urgent de l'empêcher.

Le raisonnement est pour le moins déconcertant. On se souvient que l'arrêté préfectoral date du 10 juillet et que l'association requérante pouvait difficilement engager un référé avant d'avoir un texte dont elle demandait la suspension. Mais peu importe, la procédure même de référé est vidée de son contenu et l'imminence de l'évènement. Outre que le raisonnement relève de l'absurdité juridique, il peut susciter des dérives particulièrement dangereuses. Il suffit en effet à l'Exécutif de publier très tardivement un texte définissant les modalités de contrôle d'un évènement pour qu'elles deviennent incontestables. Le juge des référés du Conseil d'État donne ainsi une carte blanche à l'Exécutif en lui permettant de porter atteinte à la liberté de circulation, voire à d'autres libertés, en étant certain de ne pas être dérangé par des gêneurs encore attachés aux libertés.

Le précédent de Dieudonné

Depuis l'arrêt Benjamin de 1933, l'interdiction ou la restriction de l'exercice d'une liberté doit être nécessaire, adaptée et proportionnée, et l’interdiction préalable doit demeurer un ultime recours, lorsqu'il est matériellement impossible de garantir l'ordre public. On se souvient de l'affaire Dieudonné et de l'ordonnance du 9 janvier 2014, par laquelle le juge des référés avait refusé de suspendre l'interdiction préalable d'un spectacle. Il s'appuyait  alors sur l'hypothétique atteinte à la dignité qui pouvait intervenir lors d'un spectacle qui n'avait pas encore eu lieu. A l'époque, une bonne partie de la doctrine juridique avait contesté cette remise en cause frontale de la jurisprudence Benjamin, les forces de police ayant parfaitement les moyens de garantir l'ordre public. Finalement, le Conseil d'État était discrètement revenu à une position plus conforme à la jurisprudence classique dans une décision de référé intervenir un an plus tard, le 6 février 2015.

A l'époque de l'affaire Dieudonné, la solution était contestable, mais le juge avait  au moins assumé son contrôle de fait. Dans le référé du 14 juillet 2026, il ne crée pas ouvertement une nouvelle exception à Benjamin, en allant tortiller le principe de dignité. Il évite tout simplement d’examiner si l’autorisation préalable est nécessaire. La liberté ne cède pas au terme du contrôle de proportionnalité, elle n'entre pas en ligne de compte. Elle n'existe pas.

Nul ne conteste la nécessité de contrôler sérieusement les Champs-Elysées et leurs abords le 14 juillet. Mais le défilé n'est pas un spectacle sur invitation. Faire dépendre l’accès du public d’une autorisation nominative modifie l'égalité des citoyens devant la loi, porte une atteinte injustifiée à leur liberté de circuler et d'applaudir le défilé. Le 14 juillet 2026 est donc un jour triste pour les libertés. 

Rappelons que le 14 juillet ne commémore pas directement la prise de la Bastille, mais la Fête de la Fédération du 14 juillet 1790. Une fête civique de réconciliation et d'unité, durant laquelle Louis XVI a prêté serment à la Nation, dans une atmosphère de liesse générale, un sentiment que s'ouvrait une nouvelle ère marquée par l'abolition des privilèges et l'égalité devant la loi. Cet esprit semble bien loin, alors que l'on ne célèbre plus que l'Armée et non plus la Nation, et qu'il faut désormais une autorisation pour  assister au défilé, autorisation du Président de la République agissant comme un monarque. Heureusement, à la fin du défilé, les choeurs de l'Armée française ont chanté avec talent : "Liberté Liberté Chérie, combats avec tes défenseurs". 

La liberté d'aller et venir : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre  5

La QPC du 27 juin 2025

L'origine de l'histoire se trouve dans la décision QPC du 27 juin 2025, par laquelle le Conseil constitutionnel a déclaré contraire à la constitution, l'article L 434-9 du code de la justice pénale des mineurs. Il prévoyait que, lorsqu’un mineur âgé d’au moins seize ans était mis en accusation devant la cour d’assises des mineurs, il tombait sous le coups des règles applicables aux majeurs. Le mineur pouvait rester détenu pendant un an, avec deux prolongations exceptionnelles de six mois, soit pendant une durée maximale de deux ans avant son jugement.

La censure reposait sur deux motifs. D’une part, le maintien en détention résultait du seul effet de la loi. Il ne procédait pas d’une nouvelle décision d’un magistrat spécialisé appréciant concrètement, au moment de la mise en accusation, si la détention demeurait indispensable ou si le contrôle judiciaire ou l’assignation à résidence sous surveillance électronique auraient pu être suffisants. 

D’autre part, la durée maximale de deux ans était exactement celle applicable aux majeurs, sans aucune adaptation particulière à la minorité de l’accusé. Or, depuis la décision du 29 août 2002,  le Conseil constitutionnel a dégagé un principe fondamental reconnu par les lois de la République (PFLR) de spécificité de la justice pénale des mineurs. Il comporte deux volets, d'abord l'atténuation de la responsabilité pénale des mineurs en fonction de leur âge, ensuite la recherche, non seulement de la sanction, mais aussi du "relèvement éducatif et moral", au moyen de mesures adaptées à leur âge, prononcées par une juridiction spécialisée, selon des procédures spécifiques. Ce PFLR trouve son fondement dans trois "lois de la République", celle du 12 avril 1906 sur la majorité pénale des mineurs, celle du 22 juillet 1912 sur les tribunaux pour enfants, et enfin l'ordonnance du 2 février 1945 sur les tribunaux pour enfants. 

Dans sa décision du 27 juin 2025, le Conseil applique cette jurisprudence. Il ne condamne ni la détention provisoire des mineurs, ni même son éventuelle prolongation. Il condamne en revanche son caractère automatique, surtout pour une incarcération potentiellement très longue d'une personne juridiquement innocente. Or cette incarcération est organisée par un simple renvoi au droit commun des majeurs.

Le Conseil rappelle ainsi que la spécificité de la justice des mineurs ne commande pas nécessairement la clémence, mais elle impose une individualisation et des garanties procédurales renforcées. Une infraction peut être extrêmement grave, mais cela ne suffit pas à traiter son auteur présumé comme un majeur avant même son procès.

Concert du Zénith. 1986

Le report de l'abrogation

On sait que les questions prioritaires de constitutionnalité présentent un risque pour la sécurité juridique. Une disposition législative est en effet déclarée inconstitutionnelle alors qu'elle est en vigueur et produit des effets. C'est la raison pour laquelle la QPC conduit, éventuellement à l'abrogation de la disposition inconstitutionnelle, ce qui signifie qu'elle disparaît de l'ordre juridique pour l'avenir. Les effets qu'elle a produits dans le passé ne sont pas annulés. 

Mais l'abrogation immédiate peut se révéler catastrophique. Dans le cas de la décision du 27 juin 2025, elle aurait supprimé toute possibilité de maintenir en détention un mineur mis en détention provisoire pour des faits criminels. Le Conseil, comme l'y autorise l'article 62 alinéa 2 de la Constitution, a donc reporté l’abrogation au 1er juillet 2026, laissant exactement un an au législateur pour adopter un nouveau régime. Il devait donc soit déposer un projet de loi, soit modifier le droit existant par un amendement à une loi en débat.

Dans sa décision de 2025, le Conseil avait même pris la précaution d'organiser la période transitoire en neutralisant l'automaticité du dispositif. Le maintien en détention était décidé par la juridiction d'instruction, après contrôle de sa nécessité et de sa proportionnalité au regard des exigences spécifiques de la justice des mineurs. Enfin, le Conseil a même précisé que les mesures prises pendant la période transitoire ne pourraient être contestées sur le seul fondement de l'inconstitutionnalité constatée.

Le problème est que, durant cette période transitoire, il ne s'est rien passé. Le vide juridique constaté depuis le 1er juillet ne résulte pas de la décision du Conseil mais de l'absence de disposition législative nouvelle à l'issue du délai fixé.

Le gouvernement avait pourtant la possibilité d'agir dans le délai. N'a-t-il pas déposé au Sénat, le 18 mars 2026, un projet de loi sur la justice criminelle et le respect des victimes. Ce texte, présenté par le garde des sceaux et soumis à la procédure accélérée, aurait parfaitement pu comporter un article sur la détention provisoire des mineurs. Sa version initiale ne comportait pourtant aucune disposition corrigeant l’article L. 434-9 du code de la justice pénale des mineurs. Il faut se rendre à l'évidence. Le ministère de la Justice a tout simplement oublié la nécessité de faire voter un texte sur ce sujet avant le 1er juillet.

Quoi qu'il en soit, ce n’est que le 29 juin 2026, deux jours avant l’entrée en vigueur de l’abrogation, qu’une dépêche conjointe de la direction des affaires criminelles et des grâces et de la direction de la protection judiciaire de la jeunesse a été adressée aux juridictions, annonçant le dépôt rapide d'un amendement. Elle ajoutait que les décisions de mise en détention antérieure au 1er juillet conservaient leur validité, affirmation qui devrait susciter un certain nombre de recours. Les avocats ne manqueront pas, en effet, de contester des détentions provisoires reposant sur une "dépêche", c'est-à-dire juridiquement une simple circulaire.

Un amendement n° 408 au projet sur la justice criminelle a finalement été déposé à l’Assemblée nationale, le 30 juin. Il prévoit que l’ordonnance de mise en accusation met, par principe, fin à la détention provisoire, mais permet au juge d’instruction de maintenir le mineur en détention par une ordonnance distincte et spécialement motivée. Le procès doit commencer dans les six mois ; la chambre de l’instruction peut prolonger deux fois ce délai de six mois, dans des conditions exceptionnelles et par décision motivée. La durée totale maximale est ainsi ramenée de deux ans à dix-huit mois.

Cet amendement a été adopté le 9 juillet 2026 et figure désormais dans le texte issu de la commission mixte paritaire (CMP. Il n'entrera cependant en vigueur qu'après promulgation et publication, sachant qu'il y aura probablement une saisine du Conseil constitutionnel sur l'ensemble de la loi. 

Les justifications du ministre

Pour s'exonérer de toute responsabilité dans l'affaire, le ministre de la Justice s'efforce de trouver un coupable. Mis en cause à l'Assemblée nationale lors des questions au gouvernement, il affirme que l'amendement « aurait dû être déposé au Sénat », mais qu’il avait été « jugé non conforme par les rapporteurs du texte ». La formulation est tout de même révélatrice, car si l'amendement "aurait dû" être déposé, c'est bien qu'il ne l'a pas été. 

La présidente de la commission des lois du Sénat, Muriel Jourda, a d’ailleurs répondu qu’aucun amendement ni aucun texte gouvernemental concernant cette question n’avait jamais été déposé devant le Sénat. Les listes officielles des amendements examinés en commission et en séance ne font effectivement apparaître aucun amendement gouvernemental dans ce sens.

Certes, il est possible que des échanges informels aient eu lieu, et que des sénateurs aient exprimé des doutes sur la constitutionnalité d'un amendement qui pourrait être considéré comme un cavalier législatif. En effet, la loi porte sur la justice en général, mais pas sur celle des mineurs. Avouons que l'objection n'est pas totalement convaincante. Surtout, le ministre aurait pu procéder autrement, élargir le périmètre du texte pour inclure la justice des mineurs, déposer un court projet de loi autonome et demande son examen en urgence. Cette réticence du Sénat n'est d'ailleurs guère convaincante si l'on considère qu'il a voté le texte issu de la CMP, comportant précisément le correctif.

La résistance du Sénat n'est donc pas établie. Et même si elle a existé, elle ne saurait expliquer onze mois d’inaction antérieure.

Qui est responsable ?

Il appartient certes au législateur de tirer les conséquences d’une déclaration d’inconstitutionnalité. Le Parlement dans son ensemble dispose de l’initiative parlementaire et aurait pu adopter une proposition de loi. On peut donc soutenir qu’une responsabilité institutionnelle générale pèse sur le pouvoir législatif.

Mais la responsabilité politique principale incombe au Gouvernement, et plus particulièrement au ministère de la Justice. La Chancellerie est chargée de suivre le droit pénal et la procédure pénale. Elle connaissait la décision depuis le 27 juin 2025. Elle disposait de ses propres directions juridiques, d’un délai d’un an et, à partir de mars 2026, d’un projet de loi gouvernemental consacré à la justice criminelle. Or il semble qu'elle ait tout simplement oublié ce problème, et l'on raconte que c'est l'Union syndicale des magistrats (USM) qui l'a alertée sur l'imminence du vide juridique.

Quant au Sénat, il ne peut être tenu pour responsable d’avoir rejeté un amendement qui ne lui a jamais été officiellement soumis. Le Garde des Sceaux est donc bien le principal responsable de ce chaos juridique. Averti un an à l'avance, il a fait déposer l'amendement la veille de la date butoir. Sur un plan strictement politique, l'image est catastrophique, car personne n'a oublié les propos de fermeté qu'il a tenus après la mort de Lyhanna. La communication ne remplace pas la vigilance juridique. 

La détention provisoire: Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre  4 section 2 § 1 C

La Cour casse la décision de la cour d'appel qui n'a pas respecté les règles gouvernant les effets des jugements d'exequatur. En revanche, elle fait valoir l'intérêt supérieur de l'enfant et justifie ainsi une filiation qui ne renvoie plus le parent d'intention à l'adoption.

Les effets de l'exequatur

L'article 509 du code de procédure civile dispose que les jugements étrangers sont exécutoires en France « de la manière et dans les cas prévus par la loi ». Il ne donne pas au juge français un pouvoir de requalification substantielle du jugement étranger. Dans un arrêt fondateur du 7 janvier 1964, la 1ere chambre civile énonce ainsi que les jugements étrangers sont exécutoires en France, mais sans pour autant donner au juge français la possibilité de réviser au fond le jugement étranger. 

En matière de filiation, la 1ere chambre civile de la Cour de cassation, dans deux arrêts du 2 octobre 2024 et du 22 octobre 2025 a déjà affirmé que lorsqu'un jugement étranger établit une filiation, sans prononcer une adoption, l'exequatur fait reconnaître cette filiation "en tant que telle". De fait, le juge français ne peut pas décider qu'elle produira les effets d'une adoption plénière. Sur ce point, la cassation était donc parfaitement prévisible.

La GPA, non conforme à l'ordre public français

Sur le fond, c'est-à-dire sur l'admission des effets d'un jugement d'exequatur en matière de GPA, la Cour commence par rappeler l'interdiction en France de la GPA. L'article 16-7 du code civil déclare nulle « toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui", dispositions qui ont un caractère d'ordre public, en vertu de l'article 16-9 de ce même code. 

Cette prohibition repose sur le principe d'indisponibilité du corps humain, et pendant très longtemps la jurisprudence s'est montrée inflexible. Appliquant le principe Fraus Omni Corrumpit, les juges estimaient que la nullité de la convention de GPA entrainait celle de tous les actes ultérieurs liés à la naissance de l'enfant. Le lien de filiation du parent d'intention ne pouvait donc être reconnu en droit français, pas davantage que la reconnaissance de la nationalité française.

Cette intransigeance n'a pas dissuadé les couples et le nombre d'enfants nés à l'étranger d'une GPA n'a cessé de croître. On estime aujourd'hui que le nombre de naissances annuel est situé entre 200 et 400, soit entre 0, 03 et 0, 06 %. De fait, il devenait de plus en plus difficile de refuser à ces enfants un état-civil et une nationalité témoignant de leur intégration dans la société française.

L'intérêt supérieur de l'enfant

La rigueur de la jurisprudence française a d'abord été brisée en matière de nationalité. La circulaire Taubira du 25 janvier 2013 autorise la délivrance d'un certificat de nationalité française aux enfants nés par GPA, dès lors qu'ils ont un lien de filiation français avec un ressortissant français. Le 12 décembre 2014, le Conseil d'État écarte le recours de l'Association des juristes catholiques pour l'enfance, et confirme qu'un enfant né par GPA a le droit d'avoir la nationalité française si un de ses parents est français.

En matière de filiation, c'est la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) qui brisé l'intransigeance du droit français, dans deux arrêts Mennesson et Labassee c. France du 26 juin 2014. Elle s'appuie directement sur l'article 3 de la Convention internationale sur les droits de l'enfant qui affirme que toute décision le concernant doit être prise au regard de son "intérêt supérieur". En l'espèce, la CEDH estime que l'intérêt de l'enfant né par GPA est d'avoir un état-civil français, "élément de son identité". La Cour de cassation, en Assemblée plénière, s'est ralliée à cette jurisprudence le 3 juillet 2015.

La situation du parent d'intention

La transcription de la filiation de l'autre parent d'intention, celui qui, par hypothèse, n'a pas de lien biologique avec l'enfant, s'est révélée plus laborieuse, et c'est précisément ce point que les décisions du 3 juillet 2024 viennent éclairer.

 La Cour de cassation n'autorisait alors que l'adoption simple, principe clairement affirmé dans sa décision du 5 juillet 2017. Quant à la CEDH, sollicitée pour avis le 10 avril 2019, elle reconnaissait le droit de l'enfant à avoir une filiation avec le parent d'intention, mais laissait aux États le soin de choisir entre la transcription directe dans l'état civil ou l'adoption. Dans trois arrêts du 18 décembre 2019, la Cour de cassation admettait la transcription directe, à la condition que la GPA soit licite dans l'État où elle a été pratiquée.

Mais c'était sans compter la résistance du législateur. La loi du 2 août 2021 met un frein à ce libéralisme jurisprudentiel en précisant que la reconnaissance de la filiation doit être appréciée "au regard de la loi française". Concrètement, le texte rendait plus difficile la transcription intégrale des actes étrangers, d'autant que le parent d'intention, dans une GPA hétérosexuelle, est le plus souvent la mère qu'un problème purement médical empêche de porter un enfant. Or, selon la "loi française", la mère est celle qui accouche. La loi de 2021 entrainait alors un blocage, la mère d'intention ne pouvant finalement que choisir l'adoption simple, dont on sait qu'elle ne coupe pas le lien de filiation avec la mère-porteuse. 

Mais le législateur de 2021, dans sa hâte de bloquer le processus d'acquisition de l'état civil, n'avait pas envisagé que le contentieux se déplacerait vert l'exequatur des jugements étrangers. Titulaires d'un jugement rendu dans l'État de GPA, reconnaissant leur lien de filiation directe, les couples se sont tournés vers les tribunaux français pour faire exécuter ces décisions de justice.

Les deux arrêts rendus par l'Assemblée plénière le 3 juillet 2026 affirment que l'ordre public français, qui interdit la GPA en France, doit se concilier avec les droits fondamentaux de l'enfant. Le refus de l'exequatur au seul motif de l'interdiction aurait des conséquences trop lourdes sur l'établissement de la filiation de l'enfant. En revanche, la Cour affirme que le juge de l'exequatur doit s'assurer que la décision étrangère présente des garanties suffisantes, notamment au regard du consentement de la mère porteuse aux effets de la GPA sur ses droits.

Ces décisions auront, à l'évidence, un impact considérable sur le droit de la filiation par GPA. Auparavant, le parent d'intention était purement et simplement renvoyé vers l'adoption simple. Désormais, lorsqu’il existe un jugement étranger régulier, la filiation qu’il consacre peut produire directement ses effets en France. L’intérêt supérieur de l’enfant n’efface pas l’interdit de la GPA, mais il neutralise son effet punitif sur l’enfant. Celui-ci a désormais le droit de vivre sans avoir une filiation amputée. Une situation intéressante pour les juristes, car les règles du droit international privé offrent ainsi aux juges la possibilité de garantir la sécurité juridique des enfants alors que le législateur s'est toujours efforcé, en vain, de décourager la pratique de la GPA. Les esprits chagrins pourrait penser qu'il est plus indulgent pour les fraudeurs qui fréquentent les paradis fiscaux que pour les couples en mal d'enfant qui vont à l'étranger pratiquer une GPA.

La GPA: Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre  7 section 2 § 3 B 2

Quelques principes simples

L'avenir a une excellente mémoire

Les crimes commis sur mineur : 
une prescription allongée mais non abolie

Le "violeur de la Sambre" : la connexité

La prescription glissante

La loi du 21 avril 2021 a introduit un mécanisme destiné aux auteurs sériels. Pour les crimes sexuels sur mineurs, si la même personne commet, avant l’expiration du délai de prescription du premier crime, un nouveau viol, ou une atteinte sexuelle sur un autre mineur, le délai du premier crime est prolongé jusqu’à la date de prescription de la nouvelle infraction. Très concrètement, la loi refuse qu’un auteur sériel bénéficie de l'inaction imposée à ses premières victimes pendant qu’il continue à commettre des crimes sur d’autres enfants. 

Bien entendu, les lecteurs de Liberté Libertés Chéries sont invités à participer à cette opération de diffusion de la pensée, en faisant leurs propres suggestions de publication. Qu'ils en soient, à l'avance, remerciés.
 

Declaration de Seneca Falls

"Déclaration de Sentiments"

20 juillet 1848

Lorsque, dans le cours des événements humains, il devient nécessaire qu’une partie de la famille humaine occupe parmi les peuples de la terre une position différente de celle qu’elle a tenue jusqu’alors, mais à laquelle les lois de la nature et du Dieu de la nature lui donnent droit, le respect dû à l’opinion de l’humanité exige qu’elle expose les causes qui la poussent à agir ainsi.

Nous tenons pour évidentes par elles-mêmes les vérités suivantes : tous les hommes et toutes les femmes sont créés égaux ; ils sont dotés par leur Créateur de certains droits inaliénables ; parmi ces droits figurent la vie, la liberté et la recherche du bonheur ; pour garantir ces droits, des gouvernements sont institués, qui tirent leurs justes pouvoirs du consentement des gouvernés.

Chaque fois qu’une forme de gouvernement devient destructrice de ces fins, ceux qui en souffrent ont le droit de lui refuser obéissance et d’insister pour qu’un nouveau gouvernement soit établi, fondé sur les principes et organisé selon les formes qui leur paraîtront les plus propres à assurer leur sécurité et leur bonheur.

La prudence veut certes que des gouvernements établis de longue date ne soient pas changés pour des causes légères et passagères ; et l’expérience a toujours montré que l’humanité est plus disposée à souffrir, tant que les maux restent supportables, qu’à se faire justice en abolissant les formes auxquelles elle est accoutumée.

Mais lorsqu’une longue suite d’abus et d’usurpations, poursuivant invariablement le même but, révèle le dessein de réduire un peuple à un despotisme absolu, il est de son devoir de renverser un tel gouvernement et de pourvoir à de nouvelles garanties pour sa sécurité future. Telle a été la patiente souffrance des femmes sous ce gouvernement ; telle est aujourd’hui la nécessité qui les contraint à réclamer la condition d’égalité à laquelle elles ont droit.

L’histoire de l’humanité est l’histoire de torts et d’usurpations répétés de la part de l’homme envers la femme, ayant directement pour objet l’établissement d’une tyrannie absolue sur elle. Pour le prouver, soumettons les faits à un monde impartial.

Il ne lui a jamais permis d’exercer son droit inaliénable au suffrage.

Il l’a contrainte à se soumettre à des lois à l’élaboration desquelles elle n’a eu aucune voix.

Il lui a refusé des droits accordés aux hommes les plus ignorants et les plus dégradés, qu’ils soient nés dans le pays ou étrangers.

L’ayant privée de ce premier droit du citoyen, le suffrage, et l’ayant ainsi laissée sans représentation dans les assemblées législatives, il l’a opprimée de toutes parts.

Il a fait d’elle, lorsqu’elle est mariée, une personne civilement morte aux yeux de la loi.

Il lui a retiré tout droit de propriété, même sur le salaire qu’elle gagne.

Il a fait d’elle, moralement, un être irresponsable, puisqu’elle peut commettre de nombreux crimes en toute impunité, pourvu qu’ils soient accomplis en présence de son mari. Dans l’alliance du mariage, elle est contrainte de promettre obéissance à son époux ; celui-ci devient, à tous égards, son maître, la loi lui donnant le pouvoir de la priver de sa liberté et de lui infliger des châtiments.

Il a organisé les lois du divorce, qu’il s’agisse des causes légitimes de séparation ou de l’attribution de la garde des enfants, d’une manière totalement indifférente au bonheur des femmes ; la loi repose, dans tous les cas, sur la fausse supposition de la suprématie de l’homme et remet tout pouvoir entre ses mains.

Après l’avoir privée de tous ses droits comme femme mariée, il l’a imposée, lorsqu’elle est célibataire et propriétaire, pour soutenir un gouvernement qui ne la reconnaît que lorsque ses biens peuvent lui être profitables.

Il a monopolisé presque tous les emplois rémunérateurs ; et, dans ceux qu’elle est autorisée à exercer, elle ne reçoit qu’une maigre rétribution.

Il lui ferme toutes les voies conduisant à la richesse et à la distinction, qu’il estime les plus honorables pour lui-même. Comme professeur de théologie, de médecine ou de droit, elle n’existe pas.

Il lui a refusé les moyens d’obtenir une instruction complète, tous les collèges lui étant fermés.

Il ne lui accorde, dans l’Église comme dans l’État, qu’une position subordonnée, invoquant l’autorité apostolique pour l’exclure du ministère religieux et, à quelques exceptions près, de toute participation publique aux affaires de l’Église.

Il a créé une fausse opinion publique en donnant au monde deux codes moraux différents, l’un pour les hommes, l’autre pour les femmes : les fautes morales qui excluent les femmes de la société sont non seulement tolérées chez l’homme, mais tenues pour peu de chose.

Il a usurpé la prérogative de Jéhovah lui-même, en prétendant avoir le droit de lui assigner une sphère d’action, alors que celle-ci relève de sa conscience et de son Dieu.

Il s’est efforcé, par tous les moyens en son pouvoir, de détruire sa confiance en ses propres capacités, d’amoindrir son respect d’elle-même et de la rendre disposée à mener une vie dépendante et avilie.

En conséquence, considérant cette privation entière des droits civiques d’une moitié du peuple de ce pays, sa dégradation sociale et religieuse, les lois injustes ci-dessus mentionnées, et parce que les femmes se sentent lésées, opprimées et frauduleusement privées de leurs droits les plus sacrés, nous exigeons qu’elles soient immédiatement admises à tous les droits et privilèges qui leur appartiennent comme citoyennes des États-Unis.

En entreprenant la grande œuvre qui est devant nous, nous prévoyons bien des incompréhensions, des déformations et des railleries ; mais nous emploierons tous les moyens en notre pouvoir pour atteindre notre but. Nous enverrons des agents, diffuserons des brochures, adresserons des pétitions aux législatures des États et à la législature nationale, et nous nous efforcerons de rallier à notre cause la chaire et la presse. Nous espérons que cette Convention sera suivie d’une série de conventions embrassant toutes les régions du pays.

Fermement confiants dans le triomphe final du Droit et du Vrai, nous apposons aujourd’hui nos signatures à cette déclaration.

L’affaire est celle de la chanson Des gens beaux, écrite et chantée par Grand Corps Malade en réaction à des propos publics d’un journaliste musical sur l’apparence physique de certains artistes, notamment Hoshi. La chanson reprenait 33 secondes de l’entretien, sur une durée totale de 2 minutes 41, en insérant la voix du journaliste au début, au milieu et à la fin du titre. Le journaliste affirmait en effet : "Quand vous regardez Hoshi, par exemple, qui a un talent incroyable, indiscutable. Mais enfin, vous mettriez un poste de Hoshi dans votre chambre, vous ? Elle est effrayante ".

Le journaliste avait saisi le juge en invoquant le droit au respect de la vie privée, qui intègre le droit au respect de la voix. Mais le tribunal judiciaire de Paris avait écarté le recours, jugeant que les propos tenus étaient publics et que leur reprise s'intégrait dans un débat d'intérêt général. La cour d'appel, en revanche, avait assimilé l'existence d'un droit de la personne sur sa voix, semblable au droit à l'image. 

Le droit à la voix

C'est sans doute la première fois que la Cour de cassation affirme clairement que la voix bénéficie d’une protection analogue à celle de l’image, Elle se place sur le double fondement de l’article 9 du code civil et de l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme qui protègent le droit au respect de la vie privée. 

Le droit à la voix n'était pas tout-à-fait inconnu, surtout en matière civile. Le 3 décembre 1975, le tribunal de Paris avait jugé que l'imitation des "particularités verbales" du comédien Claude Piéplu portait atteinte à son droit sur sa voix et ordonné le retrait de la publicité dans laquelle il était imité. Surtout, la décision rendue par le TGI de Paris le 19 mai 1982 avait affirmé que la voix était un "attribut de la personnalité, une sorte d'image sonore" permettant d'identifier la personne. C'était particulièrement vrai dans l'affaire soumise au juge, puisque la voix en question était celle de Maria Callas, spécialement identifiable. Ses héritiers ont alors obtenu du juge l'interdiction de diffuser à la radio des enregistrements de travail réalisés à la fin de sa vie, et dont elle n'était pas satisfaite, précisément parce que sa voix n'était plus celle que ses admirateurs avaient connue.De fait, la jurisprudence considérait que la voix était un attribut de la personnalité, digne d'être protégée comme telle. Les seules exceptions résidaient dans les imitations parodiques en dehors d'un usage publicitaire, et la reproduction de la voix des personnalités politiques s'exprimant dans des circonstances publiques.

En matière pénale, l'article 226-1 du code pénal sanctionne le fait de capter, enregistre ou transmettre, sans le consentement de l'intéressé, des paroles prononcées à titre privé. Certes, ce texte ne crée pas un droit à la voix réprimé pénalement, mais il montre que la voix comme les paroles prononcées peuvent être des vecteurs d'atteinte à la vie privée.

Quant à la CEDH, elle n'a certes pas consacré un droit à la voix autonome aussi clairement que le fait aujourd'hui la Cour de cassation. En revanche, dans son arrêt P. G. et J. H. c. Royaume-Uni du 25 septembre 2001 elle juge que l'enregistrement clandestin de voix dans les locaux de la police s'analyse comme une ingérence dans la vie privée. Elle ne saurait donc être admise que dans un cadre légal précisément défini.

Maria Callas

Concert du 19 décembre 1958. Opéra de Paris

La voix, une image sonore

La décision transpose purement et simplement la jurisprudence de la CEDH relative au droit à l'image Courderc et hachette Filipacchi c. France du 10 novembre 2015. La 1ere chambre civile, dans un arrêt du 2 juin 2021, juge également que la seule atteinte au droit à l'image ouvre un droit à réparation. La voix est ainsi présentée comme l'image sonore de la personne, qu'elle permet d'identifier, un attribut de sa personnalité.

Mais la décision du 24 janvier 2026 apporte aussitôt une limite à cette avancée jurisprudentielle. Le droit à la voix n'est pas absolu. Comme le droit à l'image, il doit être concilié avec la liberté d'expression, y compris la liberté d'expression artistique protégée par l'article 10 de la Convention européenne, et qui bénéficie d'un niveau élevé de protection.

Le débat d'intérêt général et la liberté artistique

Précisément, la décision du 24 juin 2026 casse l'arrêt de la Cour d'appel de Paris qui avait jugé illicite l'utilisation de la voix du journaliste dans la chanson. Il lui reproche une conception trop étroite du débat d'intérêt général, tel qu'il est présenté dans la chanson de Grand Corps Malade. Les propos  qui étaient repris portaient en effet sur le rôle de l'apparence physique dans la carrière artistique. Ils avaient suscité controverse et débats, au point d'être repris dans une chanson.

Or ce débat d'intérêt général est le coeur de la décision. La cour d'appel avait considéré que l'apparence physique des artistes ne méritait pas la qualification de débat d'intérêt général, au même titre par exemple que les violences faites aux femmes. Pour elle, il s'agissait plutôt d'une opinion, certes assez peu éclairée, mais d'une opinion tout de même sur le lien entre beauté physique et succès musical. Pour la Cour de cassation, au contraire, les propos du journaliste ont suscité une forte controverse, ce qui montre l'importance du débat. Elle considère donc que le débat d'intérêt général est bien présent, et qu'il justifie les trois citations très brèves faites dans la chanson.

La Cour de cassation sanctionne ainsi une attitude des juges du fond qui ont trop rapidement fermé la porte de l'article 10 de la Convention. En l'espèce, l'utilisation de la voix d'autrui n'est pas une discrimination, car la voix n'est que le support sonore de propos discriminatoires tenus bien antérieurement par le journaliste. L'utilisation de la voix d'autrui est une ingérence dans la personnalité d'autrui, ingérence qui peut, comme c'est le cas en l'espèce, être justifiée par le débat d'intérêt général.

On peut évidemment s'interroger sur cette décision et sur ses suites. L'inconvénient réside sans doute dans une conception très inclusive du débat d'intérêt général, au détriment des droits de la personnalité. La Cour en vient à considérer qu'une forte controverse suffit à caractériser ce débat. En l'espèce, on serait tenté de penser que le débat d'intérêt général a été largement créé par Grand Corps Malade qui a donné un véritable retentissement à un échange qui n'avait pas dépassé les réseaux sociaux. En bref, il suffit que quelqu'un donne de l'audience à un débat pour qu'il devienne d'intérêt général. Cette critique avait déjà été formulée à propos de la jurisprudence de la CEDH qui considérait comme relevant du débat d'intérêt général les photos du fils caché du prince de Monaco. Il existe ainsi des débats d'intérêt général qui n'intéressent personne, ou pas grand monde.

L'arrêt du 24 juin 2026 est aussi, porteur de promesses. La protection de la voix, comme attribue de la personnalité pourrait s'appliquer dans de multiples domaines, et c'est sans doute à cela que pensait la Cour de cassation. Internet rend aujourd'hui accessibles non seulement des chansons, mais aussi des podcasts et des archives sonores par millions. Surtout l'intelligence artificielle permet aussi de cloner les voix, et de réaliser des hypertrucages (Deep Fakes) reproduisant la voix des personnes sans leur consentement. Certes, l'arrêt n'empêche rien de tout cela, mais il donne à la justice quelques moyens pour sanctionner ces pratiques et réparer les préjudices qu'elles causent.

Le débat d'intérêt général : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre  8 section 4 § C

Une proposition de loi oblique

En effet, la proposition de loi ne dit pas expressément : "L'aide à mourir est interdite". Elle ne crée pas non plus de sanction pénale pour punir le suicide assisté. Elle proposait seulement d'ajouter à l'article L 1110-5 du code de la santé publique (cap), un nouvel alinéa ainsi rédigé : "La provocation active de la mort d'un patient ne peut être qualifiée ni de traitement, ni de thérapeutique, ni de soin".

On peut d'abord voir dans cette rédaction un souvenir de la célèbre affaire Lambert. La parti politique auquel appartient M. Szpiner était alors le soutien le plus actif de la mère de ce jeune homme en état végétatif depuis plusieurs années. Alors qu'elle souhaitait prolonger. à tout prix la vie de son fils, la plus grande partie de sa famille souhaitait qu'il puisse s'éteindre dans la dignité. L''équipe médicale avait donc décidé d'interrompre les traitements, conformément à la loi Léonetti-Cleyss du 2 février 2016. En l'espèce il s'agissait d'interrompre la nutrition et l'hydratation artificielles, et de placer le patient en sédation profonde, jusqu'à son décès. Le 24 avril 2019, le juge des référés du Conseil d'État, saisi par la mère de Vincent Lambert, valide la décision  "d'arrêter les traitements de nutrition et d'hydratation artificielles". Autrement dit, les juges admettaient déjà que l'interruption de la nutrition et décision et la sédation profonde constituaient des "traitements" au sens médical du terme. De toute évidence, la proposition Szpiner s'inspirait de ce précédent, mais en inversant l'analyse. Une conception très étroite des "soins" était développée, notion limitée à ce qui permet d'obtenir une guérison ou, au moins, une amélioration de l'état du patient.

Cette référence a la notion de "soins" ne relève pas seulement des convictions éthiques ou religieuses des auteurs de la proposition de loi. Sur un plan plus juridique, elle vise à contourner les contraintes de l'article 11 de la Constitution. Puisque l'aide à mourir suppose la prescription ou l'intervention d'un médecin, elle pourrait être présentée comme relevant de la politique sociale et des services publics qui y concourent, notion figurant expressément dans l'article 11. La référence au code de la santé publique est brandie comme une sorte d'étendard affichant la conformité de la proposition à l'article 11.

Ce choix rédactionnel n'est pourtant pas aussi clair que ses promoteurs le souhaitent. 

Que signifie la référence à la "provocation active de la mort" ? S'agit-il de l'administration d'une substance létale par un médecin ? par le patient lui-même et l'on parle alors de suicide assisté ? S'agit-il de toute aide active à mourir et l'on pourrait même considérer, y compris la sédation profonde qui conduit à un décès à court terme ? La proposition Szpiner veut-elle aller jusqu'à la remise en cause du droit de mourir dans la dignité qui figure déjà dans le droit positif ? Toutes les interprétations sont possibles si l'on considère l'incertitude la formulation.

Par ailleurs, la proposition de loi ne dit finalement pas ce qui est interdit. Dire qu'un acte ne peut être qualifié de soin ne signifie pas qu'il soit nécessairement prohibé. L'accès au suicide assisté pourrait être qualifié de droit à l'autonomie du patient, d'acte d'accompagnement, voire simplement de procédure de fin de vie. 

Enfin, la proposition est ambiguë au regard du débat parlementaire en cours. En effet, elle ne peut demander l'abrogation d'une loi qui n'est pas encore votée. Tout au plus cherche-t-elle à prendre de vitesse le législateur ordinaire, sachant que le Sénat a toujours voté contre ce texte, mais qu'il n'a pas le dernier mot. Le RIP devient alors une sorte d'instrument de dérivation du débat parlementaire. Il s'agit d'empêcher qu'une majorité parlementaire adopte un texte auxquels les signataires sont opposés. 

Le RIP, ou le référendum inutilisable

Rappelons que le RIP n'a rien d'un référendum "populaire". Il s'agit d'une initiative partagée, cérémonial chinois d'un nouveau type, organisé de telle manière qu'il est pratiquement impossible de mener la procédure à son terme.

L'initiative appartient à un cinquième des parlementaires, et précisément la proposition Szpiner est parvenue à franchir ce seuil. Mais la suite est beaucoup plus aléatoire. Il faut en effet obtenir le soutien d'un dixième des électeurs inscrits, soit plus de 4 700 000 signatures. Si par hasard ce seuil est atteint, il faut encore que le parlement n'examine pas la proposition dans un délai déterminé pour que le Président de la République soit tenu de la soumettre au référendum. Une telle procédure traduit une méfiance originelle, une volonté d'afficher un projet démocratique, tout en confisquant le pouvoir de décision au profit du parlement.

Le contrôle du Conseil constitutionnel s'effectue en trois temps. Il commence par vérifier que la proposition a bien réuni 20 % des parlementaires, ce qui est le cas en l'espèce.

Les choses se compliquent ensuite, car le Conseil doit s'assurer que l'objet du référendum relève de l'article 11, et enfin que le contenu de la proposition est conforme à la Constitution. Dans les deux cas, il se prononce en faveur de l'inconstitutionnalité.

Verrouiller l'article 11

Ce point est essentiel, et c'est lui qui suscite le plus de débats. On sait que l'article 11 procède par énumération, en dressant la liste des sujets susceptibles de donner lieu à référendum. Parmi ceux-ci l'organisation des pouvoirs publics ou la politique économique, sociale et environnementale de la nation et des services publics qui y concourent.

Lors des débats qui ont précédé la révision de 1995 élargissant le champ de l'article 11 , il a été précisé que cette liste était limitative. En revanche, rien n'est dit sur l'interprétation qui peut être faite par le Conseil.  

Il aurait pu de donner une interprétation extensive, considérant que toute réforme touchant la santé publique relève de la politique sociale de la nation. Celle-ci ne se réduirait pas aux prestations sociales ou au droit du travail mais pourrait inclure des questions d'accès aux soins, de fin de vie, de dépendance etc. Or une proposition sur l'aide à mourir modifie le code de la santé publique et concerne les services de santé. Cette option large pouvait s'appuyer sur la décision RIP du 6 août 2021, dans laquelle le Conseil estime que la qualité du service public hospitalier peut relever de l'article 11, ce qui ne l'empêche d'ailleurs pas de déclarer la proposition inconstitutionnelle sur un autre fondement. La fin de vie pourrait donc aussi être considérée comme relevant de la politique sociale de la nation.

Le Conseil a pourtant choisi une interprétation étroite de l'article 11. Elle insiste sur son caractère limitatif en s'appuyant sur la volonté du constituant affirmée lors des travaux préparatoires de la révision de 1995. Les sujets éthiques et sociaux sont ainsi exclus du champ du référendum. De fait, le Conseil ne cherche pas à savoir si la fin de vie pourrait être rattachée à la politique sociale. Il se borne à affirmer qu'il s'agit d'une question éthique qui ne peut être soumise à référendum.

On sait que la volonté de l'auteur du texte, en l'espèce le constituant, est un élément d'interprétation de la norme qu'il contient. Il n'empêche que le Conseil aurait pu considérer qu'une question directe sur l'assistance au suicide relève bien d'une question éthique, alors que l'organisation des soins, quels qu'ils soient, entre dans la politique sociale. Cette solution médiane n'est toutefois guère plus satisfaisante çar elle incite les auteurs de propositions à les fonder sur des questions de procédure, alors que le peuple souverain aspire à être consulté sur des problèmes de société.

Le piège du droit constant

Quoi qu'il en soit, le Conseil aurait pu admettre que le sujet entrait dans le champ de l'article 11, d'autant plus qu'il a mis en évidence un autre cas d'inconstitutionnalité. Il relève qu'à la date de sa saisine, aucune disposition législative n'autorise l'aide active à mourir, sous quelque forme que ce soit. Il en déduit qu'exclure la "provocation active à ma mort" de la notion de traitement ou de soin n'emporte aucun changement sur l'état du droit. Or, l'article 11 mentionne que le référendum doit porter sur "des réformes" du droit positif dans les domaines qu'il mentionne.

Cette analyse s'inscrit dans sa jurisprudence récente. Dans sa décision du 14 avril 2023, il avait déjà écarté une proposition qui, à la date de sa saisine, affirmait que le départ à la retraite ne pouvait être fixé au-delà de 62 ans. Or, à ce moment précisé, la loi sur les retraites n'était pas votée et le droit positif fixait encore l'âge de départ à 62 ans. 

La décision du 17 juin 2026 reprend exactement cette analyse : la proposition Szpiner ne change rien au droit positif, car, au moment de la saisine du Conseil, le droit positif ne reconnait pas l'aide à mourir. Le Conseil se place dont à la date de sa saisine et refuse, finalement assez logiquement, un texte futur donc hypothétique. Si le texte ne modifie pas le droit existant, il n'emporte aucune "réforme" au sens de l'article 11.

Sur la plan juridique, la décision apparaît rigoureuse, même si rappelons-le, la proposition de loi visait à empêcher l'adoption d'un texte qui a le soutien d'une large partie de l'opinion. Selon un sondage IFOP réalisé les 28 et 29 janvier 2026, 87 % des Français souhaitent pouvoir choisir, en fin de vie, entre les soins palliatifs et l'aide active à mourir et 84 % approuvent la proposition de loi présentée à l'Assemblée nationale et rejetée au Sénat. On a donc le sentiment que la proposition Szpiner n'avait pas pour objet de permettre au peuple d'exprimer sa volonté, mais plutôt de tout tenter pour écarter une loi qui répond à une forte demande sociale. Mais si le Conseil avait admis la constitutionnalité, il est plus que probable que le texte n'aurait pas recueilli un grand nombre de signatures. Alors pourquoi ne pas le laisser continuer son chemin, et tomber dans l'oubli ?

Quoi qu'il en soit, la décision du 17 juin 2026 se situe dans la droite ligne de ce qu'est le RIP, c'est-à-dire une procédure visant essentiellement à écarter les propositions de référendum. Si l'on voulait laisser le peuple souverain s'exprimer, on pourrait attendre davantage de souplesse. La distinction entre question sociale et question de société peut-elle réellement être appréciée de manière aussi catégorique ? On peut en douter, et le Conseil donne ici des armes à ceux qui estiment que le RIP est une procédure destinée à empêcher la démocratie directe, et à ceux, de plus en plus nombreux, qui critiquent le rôle de Conseil constitutionnel, au point parfois de remettre en cause le principe même du contrôle de constitutionnalité.

Sur le fond, la décision se présente comme une application très orthodoxe de la célèbre jurisprudence Benjamin de 1933. Le juge apprécie très concrètement la proportionnalité d'une mesure d'interdiction au regard de la menace pour l'ordre public. En l'espèce, il juge que la menace n'est pas établie parce qu'elle ne ressort pas clairement du dossier produit par le préfet. 

La faiblesse du dossier

La lecture de la décision suscite en effet la perplexité. Il est clair que les juges de référés, car il s'agit cette fois d'une formation collégiale, ont surtout sanctionné la faiblesse du dossier présenté par le préfet. L'arrêté d'interdiction du 17 juin 2026  comportait pourtant quatre pages de motivation. Parmi les motifs, certains sont presque classiques comme le fait que les forces de police sont très sollicitées le jour de la Fête de la musique, et qu'il leur est difficile de sécuriser un rassemblement de cette importance, surtout dans le contexte de la Coupe du monde de football et du Plan Vigipirate renforcé.

D'autres motifs étaient plus spécifiques, tournés vers le rassemblement lui-même. Etaient notamment invoqués la présence de Mme Assa Traoré, fondatrice du Comité Adama, ainsi que celle des rappeurs Médine et Soso Maness. Le préfet affirme que les uns ont tenu des propos antisémites et/ou apporté un soutien sans faille à Dieudonné, les autres ont pris des positions très agressives à l'égard de la police. Enfin, il note que des rassemblements du Comité Adama se sont souvent terminés dans la violence.

Devant le juge, le préfet de police ne parvient cependant pas à apporter la preuve de ce qu'il avance, en particulier sur ces motifs spécifiques. Le tribunal relève simplement que les documents dont il dispose ne lui permettent pas de voir que Assa Traoré, Médine et Soso Maness sont prévus dans la programmation du concert. Cela ne signifie pas qu'ils ne seront pas présents, mais que le préfet n'est pas parvenu à apporter la preuve de leur participation. C'est ainsi qu'aucune prise de parole n'est annoncée durant le concert. De même, le tribunal n'a reçu aucune mention d'éventuelles contre-manifestations. Aucun indice, dans le dossier, ne montre que les organisateurs inciteraient à des violences entre groupes antagonistes. Enfin, le préfet ne démontre nulle part que les forces de l'ordre seraient incapables d'assurer le maintien de l'ordre par de mesures moins radicales. 

C'est donc la faiblesse du dossier communiqué par le préfet de police qui est à l'origine de la décision de référé. L'interdiction est suspendue parce que le préfet échoue à apporter la preuve de la menace pour l'ordre public.

Concert et manifestation

La décision est juridiquement fondée, mais elle laisse tout de même apparaitre l'ambiguïté de la situation. Ambiguïté de la communication de LFI tout d'abord. Elle communique sur une participation à la fête de la musique et ses militants se répandent dans les médias pour affirmer qu'il s'agit seulement d'un concert, d'un moment de musique partagée. Il n'empêche que la démarche militante demeure, et que l'on parle aussi d'une "fête de la musique antiraciste" de "campagne sur le front culturel" etc. Le rassemblement est donc à la fois festif, culturel et politique, ce qui d'ailleurs n'est pas interdit. Mais pourquoi le présenter comme uniquement musical ?

La question ne se pose pas seulement en termes politiques mais aussi en termes juridiques. Car LFI, pour organiser son concert, ne s'est pas appuyée sur la liberté de réunion. Elle a tout simplement déposé une déclaration de manifestation sur la voie publique, sur le fondement de l'article L 211-1 du code de la sécurité intérieure (cri). Ce choix est licite, car ces dispositions peuvent s'appliquer, de manière indéterminée, aux "cortèges, défilés et rassemblements de personnes, et, d'une façon générale, toutes manifestations sur la voie publique". Un concert statique Place de la République entre, à l'évidence, dans ce cadre.

Il n'empêche que, pour la cour de cassation, depuis un arrêt du 9 février 2016, la manifestation se définit comme "tout rassemblement, statique ou mobile, sur la voie publique d'un groupe organisé de personnes aux fins d'exprimer collectivement et publiquement une opinion ou une volonté commune". Le caractère revendicatif apparait ainsi comme un critère de définition de la manifestation. 

LFI a donc pu légalement utiliser la procédure de déclaration préalable prévue par le régime des manifestations. Avouons tout de même qu'il est peu délicat de revendiquer, dans le même mouvement, les garanties attachées à la liberté de manifestation et et de nier toute dimension politique du concert. Mais il s'agit là davantage d'un problème de communication que d'un problème de droit.

Le juge et la liberté de réunion

L'ordonnance du 19 juin 2026 suspend l'interdiction au motif que l'arrêté préfectoral "porte une atteinte grave et manifestement illégale à la liberté de réunion". Il substitue donc la liberté de réunion à celle de manifestation.

Il ne s'agit pas d'une substitution de motifs, au sens contentieux du terme, telle qu'elle a été précisée par l'arrêt du Conseil d'État du 6 février 2004 Hallal. La substitution n'est en effet pas une initiative du juge mais de l'administration qui demande au juge de sauver un acte en remplaçant le motif initial par un autre motif de droit ou de fait. Dans le cas de l'ordonnance du 19 juin 2026, rien ne vient sauver l'arrêté préfectoral qui est suspendu. La seule action sur les motifs à laquelle se livre le juge est la neutralisation des motifs accessoires, notamment l'incertitude sur le respect du délai de déclaration de la manifestation et l'absence d'autorisation d'occupation temporaire du domaine public. Le juge se borne en effet à affirmer qu'il ne résulte pas de l'instruction que le préfet aurait pris la même décision d'interdiction sur ces seuls motifs.

En réalité, la lecture de la décision montre que le tribunal administratif refuse de trancher entre liberté de réunion et liberté de manifestation. Ce n'est tout simplement pas son problème, d'autant que, pour lui, les deux régimes juridiques se ramènent à l'application de la jurisprudence Benjamin. Si les réunions sont libres, elles demeurent soumises au contrôle maximum du juge. Si les manifestations sont soumises à déclaration, elles sont aussi soumises au contrôle maximum. Aux yeux du juge, l'événement a été déclaré, puis interdit par une mesure de police, et cette interdiction porte atteinte à une liberté fondamentale.

Pourquoi a-t-il choisi de se référer à la liberté de réunion ? Il en avait parfaitement le droit. On peut penser toutefois qu'il a voulu distinguer le concert d'une manifestation ordinaire. Mais, prudent, il ne se prononce finalement pas sur le caractère musical ou politique du rassemblement.

Il ne reste plus qu'à espérer que ce concert se déroulera sans incident. Dans le cas contraire, il faudra s'attendre à une nouvelle campagne diligentée contre les vilains-juges-complices-des-désordres, alors que le dossier communiqué par le préfet était mal construit, mal rédigé, mal motivé... 

La liberté de manifestation : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre  12  section 1 § 2 

Le maire de Saint-Denis, Bally Bagayoko, vient récemment de déclarer : "Siffler la Marseillaise quand la France se déshonore par ses actes à l'international, c'est un droit à la réplique populaire. Parce que les enfants de celles et de ceux qui sont ici dans les grands stades, ils sont citoyens d'ici mais aussi de là-bas". La formulation est plus ambigüe que sa présentation dans les médias. L'élu invoque non pas exactement un droit de siffler la Marseillaise, mais un "droit à la réplique populaire", droit qu'il a sans doute créé ex nihilo et dont on ne trouve aucune trace dans l'ordre juridique. De même semble-t-il envisager que tout le monde ne soit pas titulaire de ce droit, réservé aux citoyens qui sont "citoyens d'ici mais aussi de là-bas".  Les titulaires d'une double nationalité auraient-ils donc des droits différents, plus étendus, que ceux dont bénéficie le citoyen lambda ? Sur le plan juridique, tout cela n'est pas très sérieux et l'on peut se désoler de voir qu'un élu envisage des droits à deux vitesses selon les catégories de citoyens. 

La prise de parole de M. Bagayoko relève ainsi exclusivement du discours militant, destiné à donner satisfaction à son électorat. Il n'est évidemment pas le seul à cultiver ses électeurs, activité qui concerne tous les partis, et cela ne mérite qu'un intérêt modeste.

Tout de même, cette intervention donne l'occasion de s'intéresser à la protection des symboles de l'État, et notamment de l'hymne national, domaine que le droit n'encadre que modestement.

L'interprétation stricte de la loi pénale

Le droit positif ne consacre aucun droit de siffler la Marseillaise, mais cela ne signifie pas une interdiction générale de toute action irrévérencieuse envers l'hymne national.

L'article 2 de la Constitution se borne à affirme que "l'emblème national est le drapeau tricolore" et que "l'hymne national est la Marseillaise". En même temps, l'article 11 de la Déclaration de 1789 protège la liberté de communication des pensées et des opinions. Toute la difficulté juridique tient dans cette question : Comment protéger les symboles de l'État sans instituer un délit d'irrévérence républicaine ?

A cette question, le législateur répond par la sanction pénale, mais une sanction dont le champ d'application est réduit. L'article 433-5-1 du code pénal issu de la loi du 18 mars 2003 sanctionne "le fait, au cours d'une manifestation organisée ou réglementée par les autorités publiques, d'outrager publiquement l'hymne national ou le drapeau". L'outrage est puni de 7500 € d'amende, et une peine de six mois d'emprisonnement peut, en outre, être prononcée lorsqu'il est commis en réunion. On se souvient que ce texte avait été adopté à la suite des sifflets de supporters algériens lors d'un match de football France-Algérie. Le Président de la République, alors Jacques Chirac, avait quitté le stade pour manifester sa désapprobation à l'égard d'un tel comportement.

Quoi qu'il en soit, le texte n'interdit pas toute critique ou toute parodie de la Marseillaise. Il exige par ailleurs que l'outrage intervienne lors d'une manifestation organisée ou réglementée par les autorités publiques. Sans doute un grand match de football dans un stade entre-t-il dans cette définition. En revanche, des propos tenus, par exemple dans un entretien avec la presse, n'y entrent pas. Rappelons à ce propos que la loi pénale fait l'objet d'une interprétation stricte. 

Le Conseil constitutionnel a rappelé ce principe dans sa décision du 13 mars 2003. Aux parlementaires qui voyaient dans le délit d'outrage une atteinte disproportionnée à la liberté d'expression, le Conseil a répondu, en observant que "sont exclus du champ d'application de l'article critiqué les oeuvres de l'esprit, les propos tenus dans un cercle privé, ainsi que les actes accomplis lors de manifestations non organisées par les autorités publiques ou non réglementées par elles". Dans le cas des propos tenus par M. Bagayoko, il faisait clairement référence aux matchs de football organisés dans les compétitions internationales, qui sont clairement réglementées par l'État ou sous son contrôle direct. Les sifflets peuvent donc parfaitement être poursuivis sur le fondement de l'article 433-5- du code pénal.

Siffler la Marseillaise

Une jurisprudence peu abondantes

Cette interprétation étroite est aussi celle du Conseil d'État, élaborée il est vrai à propos de l'outrage au drapeau national. L'article R 645-15 du code pénal réprime le fait de le détruire, le détériorer ou l'utiliser de manière dégradante dans un lieu public ou ouvert au public, ou encore de diffuser de tels actes. Mais là encore deux conditions doivent être réunies, d'une part un trouble possible à l'ordre public, d'autre part une volonté clairement établie d'outrager le drapeau. Le Conseil d'État, dans un arrêt du 19 juillet 2011, confirme la légalité de ce texte. Il précise clairement qu'il n'a pas pour objet de réprimer des actes qui reposeraient sur une volonté de communiquer, par des actes symboliques, des idées politiques ou philosophiques ou encore des oeuvres de création artistique.

Si la jurisprudence relative au drapeau est très maigre, elle l'est encore davantage en ce qui concerne l'hymne national. La seule information disponible réside dans une réponse ministérielle, publiée au Journal officiel du 1er juin 2010, en réponse à une question écrite du sénateur Guy Teissier. Elle fait état de une à deux condamnations par an de 2003 à 2007, puis plus aucune en 2008. Depuis lors, aucune statistique sérieuse n'a été produite, et le ministre de la Justice répond en général que ces faits sont souvent poursuivis en même temps que l'outrage à agent. Sans doute, mais on peut surtout se demander s'ils sont réellement poursuivis.

Le Symbolic Speech

Les propos du maire de Saint-Denis s'appuient indirectement sur cette incertitude du droit positif. De toute évidence, il subit l'influence du droit américain. Aux États-Unis, le Symbolic Speech protège sur le fondement du Premier Amendement, des comportements visant à affirmer une position militante. Dans un arrêt Texas c. Johnson de 1989, la Cour Suprême juge ainsi que brûler le drapeau américain relève de ce Symbolic Speech lorsqu'il s'agit de formuler une protestation politique. De même, le code fédéral américain invite les personnes présentes à se tenir debout pendant l'hymne national, mais cette invitation forte (should) ne s'accompagne d'aucune sanction. Dans de telles conditions, il est possible de s'asseoir pendant l'hymne, de mettre un genou à terre, mais aussi de le siffler. Des règles internes peuvent toutefois être adoptées dans les services publics, les écoles, et même les employeurs privés.

Quant à la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH), elle semble hésiter entre le Symbolic Speech à l'américaine et la liberté d'expression à la française. L'arrêt du 8 juin 2023, Fragoso Dacosta c. Espagne ne concerne pas seulement l'hymne, mais aussi  le drapeau espagnol qui avaient été conspués lors d'une cérémonie militaire de lever des couleurs, dans un contexte de mouvement social. En l'espèce, la CEDH a conclu que la condamnation pénale des auteurs constituait une violation de l'article 10. Certes, mais l'arrêt traite davantage de la liberté d'expression lors d'un conflit du travail que de la protection des symboles de l'État. En l'état actuel du droit, l'arrêt du 2 octobre 2012 Rujak c. Croatie semble plus propre à rendre compte de la position de la CEDH. Elle précise alors que des propos peuvent ne pas être protégés par l'article 10 lorsqu'ils n'ont pas d'autre objet que l'insulte. Mais, en l'espèce, il s'agissait d'injures dirigées contre des supérieurs militaires, pas contre le drapeau ou l'hymne. Là encore, il faut bien reconnaître que la jurisprudence est à la fois pauvre et indirecte.

Dans quelques jours,  espérons-le, tout le monde aura oublié les propos de M. Bagayoko. La seule question qui reste est celle d'une éventuelle intervention du législateur pour mieux protéger les symboles de l'État, demande formulée par certains mouvements politiques. Observons tout de même qu'il existe déjà une police spéciale des hooligans qui permet la dissolution d'associations de supporters, l'interdiction de stade, voire la création de périmètres de sécurité. Hélas, ces dispositions n'empêchent pas les débordements parfois très violents. Il en est de même de l'infraction d'outrage au drapeau ou à l'hymne national. Elle a le mérite d'exister mais on s'aperçoit qu'elle ne donne pratiquement jamais lieu à des poursuites. Et c'est ainsi que le maire d'une grande ville comme Saint-Denis finit ainsi par considérer qu'une infraction non réprimée devient un droit. 

Le 10 juin 2026, l'Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (Arcom) a mis en demeure Radio France pour non-respect du pluralisme politique. L'autorité indépendante constate en effet que, entre le 1er janvier et le 31 mars 2026, les interventions des représentants du Rassemblement National (RN) ont été majoritairement programmées entre minuit et 5 h 59 : près de 60 % de leur temps de parole sur France Inter, plus de 70 % sur France Info. En journée, en revanche, elles ne représentants que 9 % des interventions politiques sur France Inter et 9, 5 % sur France Info. 

La mise en demeure

Rappelons que la mise en demeure est une procédure issue de l'article 42 de la loi du 30 septembre 1986. Elle a pour but d'imposer aux acteurs du secteur le respect de leurs obligations. Il ne s'agit pas d'une sanction mais d'une décision administrative qui impose à l'entreprise destinataire une obligation de comportement. Dans un arrêt du 30 décembre 2002 Société Vortex, le Conseil d'État juge en conséquence qu'une mise en demeure n'est pas soumise au respect du principe contradictoire. En revanche, si la mise en demeure n'est pas respectée, l'entreprise risque une véritable sanction, qui, elle, sera soumise au principe du contradictoire, qu'il s'agisse d'une sanction pécuniaire, ou, dans les cas extrêmes, d'une résiliation de l'autorisation d'exploitation.

En l'espèce, la mise en demeure de l'Arcom montre que le pluralisme ne s'apprécie pas à l'aune du volume global de parole accordé à un parti mais à celle de ses conditions concrètes d'exposition. L'Arcom estime en effet que le pluralisme a, de facto, été neutralisé par les horaires tardifs de diffusion.

Les trois cercles du pluralisme

Or, le pluralisme politique est un principe indissociable de la liberté de communication. Depuis la décision du Conseil constitutionnel du 18 septembre 1986, le pluralisme des courants d’expression socioculturels est un objectif de valeur constitutionnelle, car la liberté de communication ne serait pas effective si le public ne pouvait accéder à des programmes reflétant des tendances différentes. La loi du 30 septembre 1986 admet donc que la liberté de communication ne soit pas totale, mais qu'elle soit limitée pour assurer le caractère pluraliste des programmes, spécialement dans l'information politique. 

Le respect du principe de pluralisme est assuré par trois types de garanties. D'abord, les textes législatifs et les normes qui en sont issues, à  travers notamment le cahier des charges des chaînes du service public et les conventions passées avec les chaînes privées. Dans les deux cas, l'expression pluraliste des courants de pensées est une obligation, que l'on trouve notamment dans l'article 4 du cahier des charges de Radio France. 

Un deuxième niveau de garanties se trouve dans la régulation, et donc dans les délibérations de l'Arcom et du CSA, l'autorité qui a précédé l'Arcom. Celle du 22 novembre 2017 impose ainsi que le temps de parole du Président de la République, de ses collaborateurs et du gouvernement corresponde environ à un tiers-temps, le reste étant partagé entre les partis selon un principe d'équité, au regard de la représentativité et de leur contribution au débat national. Cette formulation quelque peu obscure cache en réalité une influence des sondages d'opinion. Les partis qui ont les meilleurs sondages bénéficient ainsi de la meilleure exposition médiatique, formule très discutable qui favorise les plus puissants et entrave l'émergence des formations nouvelles. 

Enfin, le dernier niveau de garantie est celle offerte par les juges. Le Conseil d'État contrôle ainsi les délibérations de l'Arcom, même s'il lui reconnaît un large pouvoir d'appréciation. La délibération de l'Arcom du 10 juin 2026 s'appuie ainsi très directement sur l'arrêt du Conseil d'État du 13 janvier 2023. Dans cette affaire, le CSA avait mis en demeure CNews parce que 82 % des interventions de l’Exécutif et 53 % de celles de La France Insoumise avaient été diffusées entre minuit et 5 h 59, avec une sous-représentation en journée. Le Conseil d’État affirme la légalité de cette analyse. Des temps de paroles concentrés au milieu de la nuit ne sauraient concourir efficacement à la formation de l'opinion. Il y a donc atteinte au principe de pluralisme.

La comparaison est éclairante. En 2021, CNews, chaîne privée classée à droite, est rappelée à l’ordre pour avoir relégué La France insoumise, parti classé à gauche, à des horaires de très faible audience. En 2026, Radio France, service public parfois accusé de trop pencher à gauche, est mise en demeure pour avoir relégué le RN dans la même tranche nocturne. Le pluralisme politique s'impose à tout le monde et une formation politique représentative doit pouvoir atteindre le public aux heures où il écoute ou regarde effectivement, et pas pendant qu'il dort.

Une jurisprudence solide

L'étude de la pratique de l'Arcom témoigne de multiples rappels sur le pluralisme politique. Après la mise en demeure de CNews en 2012, l'examen du dernier trimestre 2021 a conduit l'Arcom à relever la surexposition de Reconquête sur C8, la sous-exposition du RN sur CNews, et à mettre en garde France Culture, LCI et Sud Radio pour des déséquilibres variés, Exécutif, LFI, RN, PS ou EELV. Contrairement à ce qu'affirment certains, ce ne sont pas toujours les mêmes qui sont visés, et l'effet est plutôt de la dispersion des mises en garde.

D'une manière générale, la jurisprudence du Conseil d'État s'est affinée au fil du temps. L’arrêt Hollande et Mathus du 8 avril 2009 avait déjà imposé de prendre en compte certaines interventions du Président de la République lorsqu’elles relèvent du débat politique national. Puis, le 13 février 2024, à propos de  CNews, le Conseil d’État a jugé que le pluralisme de l’information ne se limite pas au chronométrage des personnalités politiques. L'Arcom doit donc aussi tenir compte des intervention des chroniqueurs, animateurs et invités. Là encore, le Conseil d'État se prononce en faveur d'une appréciation globale de la programmation, et c'est aussi ce que fait l'Arcom dans sa mise en demeure du 10 juin. Il confirme d'ailleurs cette analyse dans une décision du 4 juillet 2025. Le Conseil d'État était alors saisi par le Cercle Droit et Liberté, association très sensible aux intérêts de CNews, qui exigeait de l'Arcom de mettre en demeure 9 chaînes de télévision qu'elle considéraient comme ne répondant pas à l'exigence de pluralisme. Le juge écarte la requête, car l'association ne produisait aucun élément de preuve montrant que ces chaînes souffraient d'un "déséquilibre manifeste et durable" en matière de pluralisme.

Le pluralisme est identique, dans le public et dans le privé

La mise en demeure du 10 juin 2026 apparaît ainsi comme l'application d'une règle déjà éprouvée à l'encontre de CNews. Certains objecteront évidemment que le respect du pluralisme devrait s'imposer avec davantage de force aux chaînes du service public. L'Arcom ne le nie pas, et évoque "l'exigence d'exemplarité et d'impartialité du service public". En revanche, il faut bien reconnaître que le droit positif ne fait pas de différence entre les deux systèmes, publics et privés. 

Le respect de pluralisme s'impose exactement de la même manière au service public par le cahier des charges et aux chaînes privées par la convention passée avec l'Arcom, convention qui constitue un préalable indispensable à l'autorisation d'émettre. De fait, la mesure du pluralisme par l'Arcom est également identique. Certes, cette égalité de traitement pourrait être remise en cause, notamment en reconnaissant l'existence d'une catégorie juridique nouvelle, celle des chaînes d'opinion. Assumées pleinement comme militantes, elles pourraient être soustraites à la contrainte du pluralisme. Mais il se trouve que le principe de pluralisme est un objectif à valeur constitutionnelle, et que la création de chaînes d'opinion s'analyserait sans doute comme une violation de ce principe.

En attendant, l'Arcom s'efforce de montrer la neutralité du principe de pluralisme. Y est-elle parvenue ? On peut en douter, car la couverture médiatique de la mise en demeure de France Télévision est très largement inférieure à celle qui avait été dirigée contre CNews. De toute évidence, les chaines publiques n'ont pas passé des journées entières à se présenter comme victimes de l'Arcom, institution qu'il est un peu difficile de présenter comme étant au service de la droite. Quant à CNews, elle n'a pas crié victoire, préférant continuer à se présenter comme la seule victime d'un système oppressif.

Le principe de pluralisme : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre  9  section 2 § 2 B

L'association invoquait des motifs de forme, notamment l'absence de contreseing du Premier ministre et du ministre de la Culture au regard de l'article 19 de la constitution. Sur le fond, elle voyait une erreur manifeste d'appréciation dans la décision de prêter une oeuvre exceptionnelle, alors qu'un voyage comportait des risques pour sa conservation. On ne connaîtra jamais les réponses à ces questions, car le Conseil d'État déclare la requête irrecevable en considérant la décision du Président de la République comme un acte de gouvernement. Le débat de fond s'arrête au seuil du prétoire, car l'acte de gouvernement n'est pas un acte sur lequel le juge exerce un contrôle restreint. C'est un acte qu'il ne contrôle pas du tout. Dans le cas du prêt de la tapisserie de Bayeux, le juge ne dit pas que la décision du Président est légale. Il dit qu'il ne peut pas le dire.

Acte de gouvernement et conduite des relations internationales 

On sait que la théorie des actes de gouvernement est issue de l'arrêt Prince Napoléon rendu par le Conseil d'État en 1875. A l'époque, il s'était reconnu compétent pour requalifier en acte administratif une décision que l'administration présentait comme purement politique, et donc insusceptible de recours. Aujourd'hui, ces actes de gouvernement concernent exclusivement les rapports entre les pouvoirs publics institutionnels et les relations internationales.

Dans ce second domaine, la jurisprudence distingue traditionnellement les actes non détachables de la conduite diplomatique de la France et les actes administratifs qui, bien qu’inscrits dans un contexte international, peuvent être isolés et contrôlés.

Parmi les non détachables, l'arrêt d'assemblée Greenpeace France du 29 septembre 1995 intègre la décision du Président de la République de reprendre une série d'essais nucléaires. Son objet, son contexte, et son importance diplomatique font qu'il constitue un acte non détachable des relations diplomatiques. Il en est de même, dans un arrêt du 10 avril 2023, de la décision du ministre de la Défense d'autoriser les avions militaires américains et britanniques de survoler le territoire français pour se rendre en Irak. Dans ce cas précis, il ne s'agit pas d'un acte formel du Président de la République, mais d'une décision ministérielle qui s'inscrit très directement dans la politique extérieure de la France.

En revanche, tout acte ayant un lien avec l'étranger n'est pas un acte de gouvernement. L'exemple classique en est le décret d'extradition, que le juge administratif accepte de contrôler depuis l'arrêt dame Kirkwood de 1952. 

De cet ensemble jurisprudentiel, on peut déduire que le critère de la détachabilité de l'acte n'est pas l'existence d'un aspect international mais bien davantage le degré d'imbrication de l'acte dans la conduite de la diplomatie de l'État. 

Générique

Une décision du Président de la République

L’arrêt du 5 juin 2026 concerne une décision du Président de la République. Cet élément est important, mais on a l'impression que le Conseil d'État a tendance à le surestimer. Car tous les actes du Président ne sont pas des actes de gouvernement. Certaines de ses décisions sont parfaitement susceptibles de recours devant le juge administratif.

Dans l'arrêt Meyet du 10 septembre 1992, le Conseil d’État rappelle que les décrets pris en conseil des ministres doivent être signés par le Président de la République. Mais ils demeurent néanmoins des actes réglementaires. La signature présidentielle n’est donc pas une baguette magique permettant de transformer un acte administratif en acte de gouvernement.

Seuls sont des actes de gouvernement les décisions du Président qui concernent très directement les rapports entre les pouvoirs publics. Il en est ainsi, dans l'arrêt Rubin de Servens de 1962 de la mise en oeuvre de l'article 16 de la constitution, dans la décision du 9 avril 1999 Madame Ba de la désignation d'un membre du Conseil constitutionnel, ou encore dans l'affaire Hoffer du 13 mai 2005, de la décision de soumettre un projet de révision constitutionnelle au Congrès. 

Le principe est donc clair. Ce n'est pas parce que le Président prend une décision qu'il faut en déduire l'existence d'un acte de gouvernement. Encore faut-il que l'acte se rattache, par son nature et son objet, soit aux rapports entre les pouvoirs constitutionnels, soit à la conduite des relations internationales. Dans l'affaire de la tapisserie de Bayeux, on a pourtant l'impression que le Conseil d'État estime que, puisque le Président est intervenu, c'est sans doute que sa décision relevait des relations internationales et qu'elle devait ainsi être qualifiée d'acte de gouvernement. Le raisonnement est inversé. Ce n'est plus le contenu de l'acte qui fait l'acte de gouvernement, mais essentiellement son auteur.

A l'appui de cette analyse, le Conseil énumère pourtant un certain nombre d'éléments susceptibles de justifier cette qualification. Le contexte diplomatique d'abord, car le prêt de la tapisserie est annoncé lors d'une visite d'État du Président Macron au Royaume-Uni, plus précisément lors d'un dîner à Windsor. En outre, il est précisé que ce prêt s'inscrit dans des relations bilatérales, dès lors que des oeuvres britanniques, même si on ignore lesquelles sont concernées, devraient en même temps être prêtées à des musées français. Enfin, la portée du symbolique du prêt n'est pas oubliée, car la tapisserie relate des évènements qui sont, en quelque sorte, le fondement historique des relations franco-britanniques. La conquête de l'Angleterre par Guillaume le Conquérant, la bataille d'Hastings, semblent ainsi relever des relations internationales, même un peu anciennes.

Le ministre de la Culture, exclu de la procédure

Sans doute, mais l'analyse se rapproche tout de même un peu trop d'une émission historique conçue par Stéphane Bern. Tout y est. Les décisions se prennent entre les autorités royales naturellement bienveillantes lors d'un dîner de Cour, où l'on rappelle l'histoire millénaire qui unit nos deux pays....

Hélas, il ne faut pas confondre Gala et l'Actualité Juridique Droit administratif. On devrait plutôt se demander si le ministre de la Culture n'était pas compétent pour décider du prêt de la tapisserie. En droit positif, le prêt d'une oeuvre appartenant à une collection publique pour des expositions temporaires à l'étranger relève de procédures  administratives spécifiques, dans le but de répondre aux exigences liées à leur conservation et à leur sécurité. Le ministre de la Culture dispose en principe de larges prérogatives pour encadrer, autoriser ou refuser de tels déplacements d'oeuvres patrimoniales. En l'espèce, il a été totalement court-circuité.

Supposons un instant, rien qu'un instant, que le ministre de la Culture ait pris la décision de prêter la tapisserie au British Museum comme ses compétences l'y autorisaient. Dans ce cas, cette décision était susceptible de recours, et le moyen fondé sur l'erreur manifeste d'une telle décision au regard de l'état de conservation d'une telle oeuvre aurait été examiné.

En l'espèce, la décision est remontée jusqu'au Président de la République qui en a, évidemment, fait un élément de sa communication personnelle. Le résultat est que le ministre de la Culture n'était plus compétent que pour exécuter un acte du gouvernement qui échappait à son appréciation comme au contrôle du juge. Les prescriptions du code du patrimoine destinées à assurer la bonne conservation des oeuvres n'étaient plus pertinentes dans l'affaire.

L'acte de gouvernement, instrument d'un pouvoir d'évocation

La décision du 5 juin 2026 conduit ainsi à considérer l'acte de gouvernement comme un instrument du pouvoir d'évocation du Président de la République. Comme Louis XIV avant lui, Emmanuel Macron fait remonter les affaires qui l'intéressent au niveau diplomatique. Une promesse faite au château de Windsor devient un acte de gouvernement qui précisément contourne la compétence gouvernementale et interdit toute contestation. 

On assiste ainsi au développement d'une diplomatie présidentielle dans laquelle le Président définit lui-même l'étendue de ses compétences. Il présidentialise les actes administratifs pour les soustraire au contrôle du juge et le Conseil d'État valide cette pratique sans se poser trop de questions. La compétence de l'auteur de l'acte, moyen d'ordre public par excellence, n'est pas évoquée, pas plus que l'absence de contreseing pourtant imposé par l'article 19 de la Constitution. Il valide ainsi un pouvoir présidentielle plus personnel qu'institutionnel. Quant à l'état de la tapisserie, il n'a pas besoin d'être examiné puisque le contrôle de fond n'a pas lieu. Le trésor que constitue cette oeuvre ne méritait sans doute pas d'être traitée avec cette légèreté juridique. Il ne reste plus qu'à espérer qu'elle reviendra saine et sauve dans sa Normandie pour dérouler son histoire, certes non détachable des relations internationales, celles de 1066. 

Les actes de gouvernement : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre  3 section 3 § 2 B

L'affaire concernait une salariée, équipière dans un restaurant McDonald's depuis 2017. En 2018, elle a dénoncé à sa hiérarchie des agissements de harcèlement sexuel commis à son encontre par son supérieur hiérarchique. Après une intervention de la direction, il s'est abstenu de tout contact avec elle. Mais il a poursuivi ses agissements envers d'autres salariées, ce qui a provoqué sa mise à pied disciplinaire en novembre 2019 et l'ouverture d'une enquête interne en 2020. Certes, l'entreprise a mis en place les procédures habituelles pour gérer la situation, mais malheur à celle par laquelle le scandale arrive. La requérante a en effet été licenciée en 2020, pour faute lourde. 

Elle conteste donc son licenciement en invoquant le harcèlement dont elle estime avoir été victime après 2019. Le conseil des Prud'hommes, puis la Cour d'appel de Rouen, ont successivement écarté son recours, au motif que les preuves qu'elle apportait concernaient d'autres salariées et qu'elle n'était pas visée personnellement par ces agissements.

Le harcèlement, élément d'un environnement toxique

L'article L 1153-1 du code du travail n'exige pas que la victime soit personnellement destinataire de chaque propos sexiste tenu dans son environnement. Le harcèlement sexuel y est défini comme "des propos ou comportements à connotation sexuelle ou sexiste répétés qui soit portent atteinte à sa dignité en raison de leur caractère dégradant ou humiliant, soit créent à son encontre une situation intimidante, hostile ou offensante". Il y a donc deux éléments de définition, d'une part des propos ou comportements répétés à connotation sexuelle, d'autre part une situation dégradante créée à l'encontre de la victime par ces propos.

Jusqu'à la décision du 28 mai 2026, les juges du fond considéraient qu'il n'était pas indispensable que la requérante soit l'unique destinataire des propos ou comportements sexistes. Mais si elle n'était pas l'unique victime, elle devait néanmoins être l'une des personnes visées. La Cour d'appel d'Amiens, le 19 septembre 2017, fait application de ce principe au cas d'un salarié qui désignait les femmes de son entourage professionnel avec un vocabulaire diversifié, "pétasses, blondasses, bombasses, femelles, traînées, boudins", ainsi que "d'autres expressions d'un vulgarité peu commune". La requérante était une pétasse parmi d'autres, mais elle était destinataire du propos.

La jurisprudence se montrait toutefois réticente à aller plus loin et exigeait, comme la Cour d'appel d'Orléans le 7 février 2017, la démonstration que les propos vulgaires ou à connotation sexuelle soient personnellement adressés à la personne. La Cour d'appel d'Amiens a ainsi considéré le 20 décembre 2018 admet qu'un courriel à connotation sexuelle a été personnellement adressé à la requérante alors qu'il avait été aussi envoyé à d'autres destinataires, la plupart masculins. La requérante n'était pas la cible du comportement, mais elle en était certainement l'une des victimes.

Le Conseil d'État, une évolution en demi-teinte

Le harcèlement d'ambiance en droit pénal

La CEDH, porteuse de perspectives d'évolution

L’arrêt rendu par la chambre sociale de la Cour de cassation la 28 mai 2026 marque ainsi une évolution significative, mais non une rupture. Il consacre la dimension environnementale du harcèlement sexuel . Il envoie ainsi aux employeurs un message clair. Il ne doit plus se borner à rechercher si une salariée a été personnellement ciblée, mais quel environnement de travail elle a été contrainte de subir. La lutte contre le harcèlement pénètre ainsi au coeur des impératifs de gestion du personnel. C'est une bonne nouvelle pour les victimes qui, de fait, sont moins isolées dans leurs démarches 

La Cour met fin ainsi à l'affaire Polanski, plus exactement au contentieux qui opposait le cinéaste à Charlotte Lewis, ancienne actrice britannique, qui avait déclaré avoir été violée lors d'un casting à Paris, alors qu'elle était âgée de seize ans. Le volet pénal des poursuites pour violences sexuelles s'est achevé par une relaxe prononcée par le tribunal correctionnel le 14 mai 2024. Le parquet n'ayant pas fait appel, cette relaxe est donc devenue définitive.

La plaignante a alors engagé une autre instance portant cette fois sur des propos tenus par Roman Polanski dans Paris Match en décembre 2019. Interrogé sur les accusations de violences sexuelles dont il était l'objet, il  avait alors déclaré : « La première qualité d’un bon menteur, c’est une excellente mémoire. On mentionne toujours Charlotte Lewis dans la liste de mes accusatrices sans jamais relever ses contradictions » Il avait ajouté que ces accusations étaient "d'odieux mensonges". Charlotte Lewis avait alors engagé une action en diffamation.

On peut comprendre que l'intéressée ait été blessée par les paroles du cinéaste, mais l'action en diffamation n'était pas vraiment un bon choix.

La qualification de diffamation

La qualification de diffamation publique constitue le coeur de la décision. Elle est définie par la loi de 1881 comme « toute allégation ou imputation d’un fait qui porte atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est imputé ». Ces dispositions permettent de distinguer quatre éléments de définition. 

Trois sont rassemblés dans l'affaire soumise à la Cour de cassation. Le caractère public ne fait évidemment aucun doute, puisque Roman Polanski s'est exprimé dans Paris Match. Le caractère identifiable de la personne est également une évidence, puisque le nom de Charlotte Lewis est cité. Quant au troisième élément, l'atteinte à l'honneur et à la considération, il n'est pas évoqué par la Cour de cassation, mais être qualifiée de "bon menteur", peut aisément entrer dans cette définition. 

Reste le dernier élément de définition, et c'est précisément celui qui fait défaut. La diffamation suppose l'allégation ou l'imputation d'un "fait", contrairement à l'injure qui vise l'expression outrageante ne renfermant aucune imputation d'un fait précis. Il ne suffit donc pas qu’un propos soit blessant, humiliant, brutal ou même moralement violent. Encore faut-il qu’il impute à la personne visée un comportement suffisamment précis pour être susceptible de preuve et de débat contradictoire.

L'imputation d'un fait

La diffamation, pour être reconnue comme telle, doit ainsi se présenter comme une articulation de faits dont l'exactitude peut être discutée devant le juge. En témoigne l'exception de vérité qui permet à la personne mise en cause pour diffamation de prouver la réalité des faits allégués. Dans un arrêt du 3 juin 2025, la Cour de cassation confirme ainsi la relaxe du directeur du Canard Enchaîné, attaqué pour diffamation par une avocate que le Journal avait dénoncée comme n'ayant pas payé ses cotisations à l'Ordre depuis six ans. Hélas, les faits étaient avérés, et l'exception de vérité a donc joué pleinement son rôle exonératoire.

Cette analyse n'est guère différente dans le contentieux de la Cour européenne des droits de l'homme, qui se place sur le fondement de l'article 10 de la Convention européenne (CEDH). Sa jurisprudence distingue très clairement les faits, susceptibles de preuve, et les jugements de valeur dont la vérité ne peut être démontrée. Dans l'arrêt Lingens c. Autriche du 8 juillet 1986, elle affirme que ces derniers ne se prêtent pas à la preuve.

En l'espèce, la Cour de cassation applique cette jurisprudence. Peu importe l'appréciation que l'on porte sur les propos de Roman Polanski. Ils sont peut-être injurieux dans le langage commun, rudes ou détestables, mais ils relèvent d'une appréciation subjective, pas d'une imputation probatoire reposant sur des faits.

Certains objecteront sans doute que l'accusation portée à l'encontre de Charlotte Lewis lui impute le fait d'avoir menti. Mais la Cour retient toujours une approche contextuelle de l'échange. Roman Polanski est dans la situation d'un homme accusé de viol, contestant la véracité de cette accusation et la cohérence du récit de son accusatrice. Il exprime sa subjectivité, et ne cherche plus à prouver son caractère mensonger, cette démarche ayant été menée à son terme lors du procès pénal.

Le piège de la diffamation

La décision rendue par la Cour de cassation le 27 mai 2026 était donc parfaitement prévisible, dans la droite ligne d'une jurisprudence solidement établie.

Mais alors pourquoi Charlotte Lewis a-t-elle utilisé le fondement de la diffamation pour contester les propos du cinéaste ? Comme souvent, la diffamation a fonctionné comme un piège qui se referme doucement sur celui ou celle qui l'utilise. Elle est attractive, car elle donne le sentiment de protéger son honneur et de faire juger publiquement la fausseté d'une accusation. Mais précisément, le piège réside dans l'existence d'un fait.

Lorsqu’un propos consiste à traiter quelqu’un de menteur, sans imputer un épisode mensonger déterminé, l’injure publique peut apparaître plus adaptée et on peut penser que Charlotte Lewis aurait eu intérêt à se placer sur ce fondement. Mais l'injure sanctionne une expression excessive, elle ne répare pas le préjudice lié à l'honneur de la personne. Elle a donc préféré la voie de droit la plus difficile, qui ne pouvait finalement pas la conduire au succès. C'est d'autant plus vrai que le droit de la presse est particulièrement formaliste. La qualification retenue dans l'acte de poursuite enferme en effet le débat de manière définitive, et le juge ne peut opérer de requalification de diffamation en injure.

On peut dès lors s'interroger sur ce choix d'utiliser la diffamation dans les conflits nés des prises de parole publiques sur des violences sexuelles alléguées. Les poursuites en diffamation ne sont sans doute pas le bon vecteur pour s'affirmer comme victime car il est évident que celui qui est mis en cause a, lui aussi, le droit de s'exprimer dans les médias pour affirmer qu'il est accusé à tort. Utilisée dans ce type de débat, la diffamation risque fort de se retourner contre celui ou celle qui l'utilise.

Le droit de bénéficier des soins palliatifs

Toute personne malade, dont l'état le requiert, a le droit d'accéder aux soins palliatifs et à un accompagnement. Ce principe figurait déjà dans la loi du 9 juin 1999 visant à garantir le droit d'accès aux soins palliatifs, codifié dans l'article L 1110-9 du code de la santé publique. Depuis la loi Claeys-Leonetti du 2 février 2016, toute personne a droit à une fin de vie dans la dignité. Elle doit être accompagnée et ses souffrances autant que possible apaisées, tandis que l’obstination déraisonnable est prohibée. Le droit positif connaît donc déjà le triptyque que la loi de 2026 ne remet pas en cause : refus de l’acharnement thérapeutique, soins palliatifs, sédation profonde et continue dans certaines hypothèses. Le droit de bénéficier de soins palliatifs n'est donc pas une innovation. 

La définition des soins palliatifs

Le progrès affirmé par les auteurs du texte résiderait-il dans la définition des soins palliatifs ? En effet, leur définition connait une évolution. 

Dans son ancienne rédaction issue de la loi du 4 mars 2022 relative aux droits des malades, l'article L 1110-10 de ce même code de la santé publique définissait les soins palliatifs en ces termes : « Les soins palliatifs sont des soins actifs et continus pratiqués par une équipe interdisciplinaire en institution ou à domicile. Ils visent à soulager la douleur, à apaiser la souffrance psychique, à sauvegarder la dignité de la personne malade et à soutenir son entourage". Ils étaient donc définis comme des soins médicaux mis en oeuvre auprès des patients en fin de vie.

La nouvelle définition repose sur un vocabulaire modernisé. On parle désormais d'"accompagnement" et il ne s'agit plus seulement de traitement la douleur ou les symptômes qui affectent le patient. Il s'agit aussi d'intégrer la dimension humaine dans toutes ses facettes, psychologiques, familiales, sociales etc. 

De même, les soins palliatifs sont clairement "rattachés au droit fondamental à la protection de la santé". Ce n'est donc pas une prestation hospitalière comme une autre, mais l'exercice d'un droit dont le patient est titulaire. Celui-ci n'est d'ailleurs plus seulement la personne en fin de vie, mais celui ou celle, "de tout âge", qui "souffre d'une ou plusieurs maladies graves, en particulier celles approchant de la fin de leur vie".

Tout cela est fort bien, et sans doute était-il utile de l'écrire, mais les soins palliatifs, tels qu'ils sont pratiqués aujourd'hui dans les services spécifiquement créés à cette fin, ont intégré depuis longtemps cette définition. L'accompagnement est leur réalité quotidienne, et leur seul problème ne réside pas dans la définition des soins palliatifs mais bien davantage dans leur organisation.

Une loi d'organisation

Contrairement à ce qui est affirmé par ses promoteurs, la loi du 26 mai 2026 ne crée aucun droit nouveau. Elle organise, elle programme, elle définit les conditions de prise en charge des patients, y compris à leur domicile. Elle définit une organisation territoriale pilotée par les Agences régionales de santé (ARS) chargées de coordonner les différents intervenants. 

Cette organisation présente aussi une finalité spécifique qui consiste à développer les soins palliatifs sans pour autant créer des nouveaux services correspondant aux besoins. La patient n'est donc pas nécessairement pris en charge par une unité hospitalière spécifique. Il peut être en soins palliatifs à son domicile, et la loi prévoit la formation des étudiants en médecine, et même celle de bénévoles. Il s'agit donc de créer des soins palliatifs sans budget...

Toute la partie organisationnelle du texte, c'est-à-dire presque sa totalité si l'on excepte le rappel des droits des patients déjà consacrés, aurait pu être adoptée par voie réglementaire. La question qui est pose alors est la suivante : pourquoi avoir donné tant de visibilité à un texte de pilotage administratif ?

La proposition relative au droit à l'aide à mourir

La réponse à cette question réside dans l'articulation de ce texte avec la proposition de loi relative au droit à l'aide à mourir. Ce droit serait ouvert aux malades majeurs condamnés par une affection grave et qui en ont exprimé la demande. Cette réforme est engagée depuis trois ans et ne parvient pas à son terme, en raison notamment d'un blocage total du Sénat. Le 12 mai 2026, ce dernier a rejeté le texte dans son ensemble en seconde lecture. Une commission mixte paritaire a certes été convoquée pour le 19 mai 2026, mais il semble que sa première réunion ait été repoussée au 2 juin. De toute évidence, on veut éviter les sujets qui fâchent, et le projet sur l'aide à mourir fait l'objet d'une course de lenteur. 

La loi du 26 mai 2026 apparait ainsi comme un instrument d'affirmation d'une politique de soins palliatifs, destinée finalement à cacher le refus de la loi sur l'aide à mourir. Les soins palliatifs sont considérés comme suffisants pour satisfaire la demande sociale. Un sondage IFOP publié en février 2026 indique en effet que 84 % des personnes interrogées se déclarent favorables à la proposition de loi sur l'aide à mourir. Ils estiment à 87 % que le patient doit avoir le choix entre l'aide et mourir et les soins palliatifs. 

Les soins palliatifs sont donc devenus un argument contre l'aide à mourir. Cette communication rappelle étrangement la position du Sénat sur le mariage pour tous. A l'époque, il affirmait que le Pacs était plus que suffisant pour garanti les droits des couples de même sexe, oubliant qu'il s'était vivement opposé au Pacs à l'époque de son adoption.

On doit déplorer cette forme d'instrumentalisation de la réforme des soins palliatifs. Ils méritaient mieux, car l'inégalité, notamment territoriale et sociale, à leur égard est patente. A cet égard, la loi du 26 mai ne va certainement pas résoudre ce problème rapidement. Au lieu de leur attribuer une fonction de contre-feu, il aurait été bien préférable de leur attribuer un vrai budget.

Le droit de mourir dans la dignité : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre 7 section 2 § 2 A

Quelques définitions

Le Lawfare désigne l'usage du droit comme instrument d'un combat, qu'il soit politique, diplomatique, militaire ou économique. Il ne s'agit pas seulement d'utiliser le droit, mais de le mobiliser dans un but d'affaiblissement de l'adversaire. La procédure-baîllon en est une des modalités, destinée moins à gagner un procès qu'à épuiser l'adversaire médiatiquement en le discréditant, ou financièrement en le ruinant par la multiplication des frais d'avocat.  

Les premières victimes de ces pratiques sont évidemment les lanceurs d'alerte. Depuis la loi Sapin 2 du 9 décembre 2016, profondément modifiée par la loi Waserman du 21 mars 2022, le lanceur d’alerte est défini comme une personne physique signalant ou divulguant, sans contrepartie financière directe et de bonne foi, des informations relatives notamment à un crime, un délit, une menace ou un préjudice pour l’intérêt général, ou encore une violation du droit. 

Ce droit des lanceurs d'alerte se limitait toutefois à prévoir certaines dérogations pour mettre à l'abri des poursuites les journalistes ou, comme le fait la loi du 30 juillet 2018, les lanceurs d'alerte poursuivis pour violation du secret des affaires. De même est établie une procédure de signalement de l'alerte, d'ailleurs tout-à-fait étrange car elle repose essentiellement sur un signalement auprès du supérieur hiérarchique. Autant envoyer directement le lanceur d'alerte dans le piège qui conduira à son licenciement...

Le Devin. René Goscinny et Albert Uderzo. 1972

Les limites du droit positif

Quoi qu'il en soit, ce droit positif ne protégeait pas du tout contre les procédures-bâillons. 

D'abord, il ne s'appliquait qu'aux personnes reconnues comme lanceurs d'alerte à l'issue d'un parcours juridique spécifique. Or les procédures-bâillons peuvent frapper n'importe quelle personne participant au débat public, journaliste, membre d'une ONG, auteur d'un blog, universitaire etc

Ensuite, les juges étaient largement impuissants face aux procédures baillons, qu'il s'agisse du juge pénal saisi d'une plainte pour diffamation, ou du juge civil saisi d'une demande indemnitaire considérable, surtout destinée à intimider le défendeur. Là encore, le juge ne disposait de quelques moyens que lorsque ce dernier avait la qualité de lanceur d'alerte. L'article 10-1 de la loi Sapin lui permet ainsi d'accorder une provision pour frais d'instance lorsque la procédure semble destinée à entraver une divulgation publique, voire d'infliger une amende jusqu'à 60 000 € au plaignant. Mais, là encore, ces prérogatives ne peuvent viser que les lanceurs d'alerte déjà qualifiés comme tels.

Pour venir en aides aux autres victimes de procédures bâillon, il ne restait donc que l'amende pour recours abusif. Or celle-ci est bien peu utilisée, parce qu'elle repose sur un triple pouvoir discrétionnaire du juge. D'une part, le juge définit lui-même ce qu'il estime "abusif". D'autre part, même en cas de recours qu'il reconnait comme abusif, il demeure libre de condamner, ou pas. Enfin, sa prérogative est exclusive, car une demande en recours abusif est irrecevable. 

L'amende pour recours abusif, dont le montant ne peut excéder 10 000 €, n'est guère dissuasive dans ces conditions, d'autant qu'elle n'est prononcée que rarement, dans des cas de recours loufoques, bien éloignés des procédures bâillons. L'une des occurrences les plus récentes se trouve ainsi dans un arrêt du 14 mai 2023, par lequel le Conseil d'État condamne à 3000 € d'amende une association qui exigeait la restitution de La Joconde aux héritiers de Leonardo. 

La directive anti Slapp : 

démocratie et participation au débat public

Les normes issues de la directive européenne de 2024 et du décret de transposition du 30 avril 2026 présentent un intérêt tout particulier. En effet, elles n'ont plus comme objet exclusif de protéger le lanceur d'alerte comme personne vulnérable. Elles visent à protéger une activité démocratique, c'est-à-dire la participation au débat public.

Le champ d'application de la directive s'étend aux procédures civiles ou commerciales dirigées contre des personnes physiques ou morales en raison de leur participation au débat public. Il couvre tous les domaines d'intérêt public, la santé, l'environnement, le climat, la corruption, la fraude, les activités des personnalités politiques ou la protection des processus démocratiques. On est assez proche ici du débat d'intérêt général, tel qu'il est utilisé par la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH).

La directive contient trois instruments essentiels. Le premier est le rejet précoce des demandes manifestement infondées, afin d’éviter que le procès lui-même ne devienne la sanction. Le deuxième est la protection financière du défendeur, avec la possibilité d’exiger du demandeur une sûreté ou de mettre à sa charge les coûts de la procédure. Le troisième enfin est la dissuasion du demandeur abusif, par le remboursement intégral des frais, des sanctions effectives et donc dissuasives, voire des mesures comme la publication de la décision ou l’indemnisation du dommage. 

Ce dispositif serait parfait, s'il ne souffrait d'un handicap structurel. En raison de son fondement juridique européen, il ne couvre en effet que les litiges civils et commerciaux présentant une dimension transfrontière. Ne sont pas concernés les contentieux devant le juge pénal et les litiges purement internes. Le champ d'application se révèle finalement extrêmement étroit.

Le décret du 30 avril 2026

La Commission nationale consultative des droits de l'homme (CNCDH), dans un avis de février 2025 avait déploré l'étroitesse du champ d'application de la directive européenne. Certes, cette limite était liée précisément aux compétences de l'Union dans ce domaine, mais rien n'interdisait d'opérer une transposition en droit interne avec un champ d'application plus large.

Le pouvoir réglementaire a exaucé, en partie, le voeu de la CNCDH. Les pouvoirs du juge civil sont élargis, et il peut désormais allouer aux défendeurs une provision pour le procès. Il peut aussi rejeter rapidement toute demande manifestement infondée, en prévoyant, le cas échéant, une audience prioritaire. Lorsque l'action est abusive, il peut même condamner son auteur à payer l'ensemble des frais de procédure supportée par l'autre partie, y compris l'ensemble des honoraires d'avocat. 

Intervention précoce, rejet rapide, tous ces éléments, vont dans le bon sens. Il s'agit en effet d'arrêter le processus d'intimidation, avant que le défendeur ne soit épuisé, éventuellement en faisant payer le coût du procès à celui qui instrumentalise la justice.

Mais il y a tout de même une limite importante à ce progrès dans la protection victimes de procédures-bâillons. Le décret du 30 avril 2026 modifie le code de procédure civile, et seulement lui. Il ne s'étend pas au contentieux commercial, et pas davantage au contentieux pénal. Les plaintes pour diffamation ou pour violation d'un secret protégé ne sont donc pas concernées, alors même qu'elles sont largement utilisées dans des contentieux d'intimidation.

Bon nombre d'associations de défense des lanceurs d'alerte dénoncent une réforme partielle, qui ne touche pas les usages les plus sensibles du Lawfare. Elles ont sans doute raison, mais il ne faut pas oublier que l'évolution de la législation anti Slapp conduit à changer sa nature même, et que c'est loin d'être négligeable. 

Elle n'est plus un élément de protection liée au statut du lanceur d'alerte. Elle devient une garantie de la participation de chacun au débat public et elle est donc désormais directement rattachée au principe démocratique. Le procès lui-même n'est plus seulement le lieu de résolution d'un conflit et le droit affirme clairement qu'il peut être instrumentalisé. La prise de conscience a donc commencé, mais si le chemin est encore long vers une vraie protection des victimes de procédures-bâillons. 

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COLETTE

La Vagabonde 

1910

— Sa femme ?

— Pourquoi pas ?

— Parce que je ne veux pas !

Ma réponse précipitée a devancé mon raisonnement, — la bête saute loin du piège avant de l’avoir vu…

— Ça n’a pas d’importance, d’ailleurs, dit Hamond négligemment. C’est la même chose.

— Vous croyez que c’est la même chose ? Pour vous, peut-être, et pour beaucoup d’hommes. Mais pour moi ! Souvenez-vous, Hamond, de ce que fut pour moi le mariage… Non, il ne s’agit pas des trahisons, vous vous méprenez ! Il s’agit de la domesticité conjugale, qui fait de tant d’épouses une sorte de nurse pour adulte… Être mariée, c’est… comment dire ? c’est trembler que la côtelette de Monsieur soit trop cuite, l’eau de Vittel pas assez froide, la chemise mal empesée, le faux col mou, le bain brûlant, — c’est assumer le rôle épuisant d’intermédiaire-tampon entre la mauvaise humeur de Monsieur, l’avarice de Monsieur ; la gourmandise, la paresse de Monsieur…

— Vous oubliez la luxure, Renée, interrompt doucement Hamond.

— Fichtre non, je ne l’oublie pas !… Le rôle de médiatrice, je vous dis, entre Monsieur et le reste de l’humanité. Vous ne pouvez pas savoir, Hamond, vous avez été si peu marié ! Le mariage, c’est… c’est : « Noue-moi ma cravate !… Fous la bonne à la porte !… Coupe-moi les ongles des pieds. Lève-toi pour me faire de la camomille… Prépare-moi un lavement… » C’est : « Donne-moi mon complet neuf, et remplis ma valise, pour que je file la retrouver… » Intendante, garde-malade, bonne d’enfant, — assez, assez, assez !

L'ANEF, un désastre

Mise en oeuvre en 2020, l'ANEF visait à simplifier les démarches des étrangers en France, grâce à une plateforme dématérialisée permettant de gérer l'essentiel des demandes de titres de séjour. Reposant sur le principe du guichet unique, elle devait donc fluidifier les procédures. 

Hélas, l'ANEF s'est rapidement révélée un véritable désastre. Blocages pour déposer une demande, impossibilité technique de signaler un changement de situation ou même simplement d'obtenir une attestation dématérialisée. Rien ne fonctionne convenablement, et bon nombre d'étrangers se sont ainsi retrouvés privés de travail ou de logement, ou encore en situation irrégulière, simplement parce qu'ils n'avaient pas été en mesure de mener à son terme la procédure de renouvellement d'un titre de séjour. Le Défenseur des droits s'est inquiété de cette situation dans un rapport de 2024, dénonçant "une atteinte massive aux droits des usagers".

L'administration numérique pour les étrangers trouve son fondement dans l'article R 431-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (Ceseda). Il prévoit que la plupart des demandes de titres de séjour s'effectuent par téléservice. Une série d'arrêtés, listés dans l'annexe 9 du même code, précise les titres concernés. La dématérialisation est donc la voie normale, le plus souvent exclusive, d'accès au séjour. C'est précisément cette exclusivité qui confère à la décision du 5 mai 2026 tout son intérêt. Lorsque le guichet devient écran, le dysfonctionnement informatique cesse de s'analyser comme un simple incident technique. Il devient alors porteur d'une atteinte, au moins potentielle, aux droits des usagers.

Portrait présumé authentique de Louis Rolland, 1877 - 1956

occupé à adapter ses Lois au service public numérique

Une histoire contentieuse chaotique

Le Conseil d'État avait déjà enjoint au ministre de l’Intérieur de prendre les mesures nécessaires pour respecter les délais d’enregistrement des demandes d’asile, dans l’arrêt Cimade du 31 juillet 2019,  Pour le Conseil, l'administration avait, dans ce domaine, une obligation de résultat. En effet, l'article L 741-1 du Ceseda, aujourd'hui article L 521-4, impose un délai de trois jours pour l'enregistrement du demandeur d'asile, étendu à dix jours en cas de demandes nombreuses et simultanées. En période de covid, une ordonnance de référé du 30 avril 2020 avait de la même manière, enjoint à l'administration de rétablir l'enregistrement des demandes d'asile, interrompu en mars précédent. Mais il ne s'agissait alors que de la gestion du droit d'asile, pas de celle des titres de séjour. 

Dans ce domaine, le Conseil d'État a déjà admis, dans un arrêt du 3 juin 2022 Conseil national des Barreaux et autres, qu'un téléservice peut être imposé par le pouvoir réglementaire. Il précise toutefois que cette solution technique ne peut être mise en place que si elle garantit "l'accès normal" des usagers au service public et "l'exercice effectif" de leurs droits. En l'espèce, il annulait pour illégalité le décret du 24 mars 2021 et l'arrêté du du 27 avril suivant qui ne prévoyaient aucune solution de substitution en cas de dysfonctionnement du service de dépôt de titre de séjour. Aucune procédure d'accueil ou d'accompagnement n'était prévue. 

A la suite de cet arrêt, le décret du 22 mars 2023 "créant une solution de substitution au téléservice" a été publié, annonçant des "centres de contact citoyens", des points d'accueil numérique, et des guichets d'accueil physique en cas de blocage de l'outil numérique. Mais ce bricolage n'a pas fonctionné, sorte de Village Potemkine administratif, rapidement qualifié par le Défenseur des droits de "solution de substitution fantôme". L'arrêt du 5 mai 2026 témoigne sans doute d'un certain agacement du Conseil d'État qui constate que, quatre ans après sa première décision, il ne s'est rien passé. Au premier semestre de 2025, on recensait sur l'ANEF 1546 blocages dont seulement 171 ont été résolus.

Contrairement à la présentation qui en a été faite par certains médias, l'intérêt de la décision dépasse toutefois largement le cadre des droits des étrangers. La question juridique est plus généralement celle de l'effectivité du service public numérique.

Le service public numérique, un service public

L'arrêt de 2026 comporte un considérant de principe particulièrement éclairant. Il affirme qu'il appartient au gestionnaire d'un service public "afin de satisfaire l'intérêt général en vue duquel le service a été institué, de veiller à garantir le droit d'accès, dans des conditions normales, des usages du service dans le respect du principe d'égalité, d'assurer la continuité du service et de procéder aux adaptations rendues nécessaires par l'exigence de mutabilité".

Tout le monde a reconnu les célèbres Lois de Rolland formulées par Louis Rolland dans son Précis de droit administratif de 1926. L'égalité des usagers devant le service, sa continuité, et sa mutabilité pour tenir compte de l'évolution des besoins forment le socle sur lequel s'est construit le régime juridique des services publics.  Juste un siècle après leur formulation, le Conseil d'État les impose formellement à l'administration numérique.

Afin de s'assurer de leur mise en oeuvre, le juge peut délivrer des injonctions imposant des mesures concrètes aussi bien juridiques que financières ou organisationnelles. Il ne s'agit évidemment pas, pour le Conseil d'État, d'élaborer une politique publique, mais bien davantage de s'assurer qu'une politique préalablement définie par les autorités compétentes, sera mise en oeuvre. C'est l'objet même de la décision du 5 mai 2026.

Au regard de ses conséquences, elle présente l'intérêt d'unifier la jurisprudence des tribunaux administratifs. Beaucoup d'entre eux, notamment à Montreuil, Versailles, Lyon, Melun et en Guadeloupe, avaient déjà censuré les préfectures qui n'offraient aucune alternative à la procédure dématérialisée de l'ANEF. L'intervention du Conseil donne ainsi à cette jurisprudence éclatée une formulation nationale.

Sur ce point, la décision du Conseil d'État apparaît très soigneusement motivée. Elle ne retient que les dysfonctionnements prouvés et systémiques, écartant les incidents ponctuels. L'arrêt mentionne ainsi l’impossibilité, pour un étranger, de déposer simultanément ou successivement plusieurs demandes de titres sur des fondements différents. Or aucune règle juridique ne l’interdit et le seul obstacle réside dans la programmation du logiciel. Ce blocage peut avoir de lourdes conséquences. Le titre de séjour étant refusé par le seul effet du fonctionnement de la plateforme, ce refus peut entraîner une obligation de quitter le territoire (OQTF), puis faire obstacle à une demande ultérieure, alors même que l’intéressé pouvait peut-être, à l'origine, prétendre à un autre titre de plein droit. Par ailleurs, observe le Conseil d'État, le champ "observations" ne permet pas le dépôt de pièces justificatives ce qui le rend pratiquement inutile, et l'étranger ne dispose d'aucun moyen pour faire corriger une erreur matérielle. D'une manière générale, la plateforme fige le dossier, empêchant tout ajout de pièces nouvelles et toute actualisation. Or, le droit positif exige que la décision soit prise à partir d'une appréciation actualisée.

Les droits lésés par ces carences techniques sont multiples. Le plus important est le droit d'accès au service public, que le Conseil d'État apprécie de manière concrète. A ses yeux, accéder au service public, ce n'est pas ouvrir un compte sur le site de l'ANEF, c'est pouvoir y déposer une demande pertinente, la compléter le cas échéant, obtenir un accusé-réception dans le délai légal et enfin voir sa situation réellement étudiée. Sont également touchés, les droits spécifiques des étrangers, en particulier les droits au séjour et au travail. En l'absence d'attestation de réception de sa demande, l'étranger se retrouve en effet dans une irrégularité administrative artificielle qui l'empêche d'exercer une activité professionnelle.

Le Conseil d'Etat condamne ainsi l'usage d'une plateforme qui est bien loin de répondre aux exigences légales de la procédure de demande d'asile. Au-delà de l'ANEF, le Conseil montre qu'il refuse le mythe du numérique neutre. Un téléservice n'est pas un simple mode d'organisation interne. Il est aussi et surtout la condition d'exercice des droits de l'étranger. Quand il bloque, il prive l'étranger de ses droits. Quand il se tait, il rend plus précaire sa situation. Enfin quand il ne permet pas de corriger une demande, il fabrique de l'illégalité. Certes, le Conseil d'État n'ordonne pas le retour au guichet et au papier. Mais il exige de l'administration qu'elle assume juridiquement son choix du tout-numérique. En clair, un service public n'est légal que s'il demeure un service public. Un bel hommage pour le centenaire des Lois de Rolland.

La riposte graduée

La riposte graduée a été créée par la loi du 12 juin 2009 dont le but était de lutter contre les téléchargements illégaux. La loi créait une Haute Autorité pour la diffusion et la protection des droits sur internet (HADOPI). Par la suite, la loi du 25 octobre 2021 a fusionné la HADOPI avec le Conseil Supérieur de l'Audiovisuel (CSA) pour former l'Arcom, Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique. L'évolution était logique, justifiée par le fait que la communication audiovisuelle utilise aujourd'hui les réseaux numériques.

Ces changements institutionnels n'ont toutefois pas modifié le principe de la riposte graduée, dont le dispositif est bien connu. Il s'agit d'abord d'identifier les abonnés dont la connexion est utilisée pour télécharger des oeuvres protégées. Ils reçoivent alors un premier avertissement envoyé par voie électronique. Si les téléchargements continuent, une lettre recommandée constitue un second avertissement. Enfin, troisième et dernière étape en cas de refus de s'y plier, le dossier peut être transmis au parquet pour engager d'éventuelles poursuites pénales.

Le système a sa logique, mais il présente un inconvénient majeur. Il impose en effet un traitement massif de données personnelles et leur conservation sur une longue durée. De fait, son histoire contentieuse est relativement mouvementée.

Ouvrage résumant la riposte graduée

H. Coudurier. Manuel pratique des directeurs d'usines à gaz

Dunod. 1884

Le Conseil constitutionnel

Dès son origine, la loi de 2009 a été partiellement déclarée inconstitutionnelle. Dans sa décision du 10 juin 2009, le Conseil constitutionnel censure en effet le pouvoir initialement donné à Hadopi de suspendre l'accès à internet de l'auteur des téléchargements. Une telle atteinte à la liberté de communication consacrée à l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ne saurait en effet être décidée que par le juge judiciaire.

La loi dite Hadopi 2 du 28 octobre 2009 modifie donc le dispositif en confiant la sanction au juge pénal. Un texte mal rédigé a donc été réécrit, mais d'autres difficultés sont apparues.

La CJUE

L'arrêt du 30 avril 2026 trouve son origine dans un recours introduit par La Quadrature du Net en 2019. L'association conteste le refus du Premier ministre d'abroger le décret du 5 mars 2010 organisant le traitement automatisé de gestion de la riposte graduée. Devant le Conseil d'État, elle déplace le débat vers le droit européen et invoque sa non-conformité à la directive du 12 juillet 2002 relative au traitement des données personnelles et à la protection de la vie privée. 

Elle s'appuie concrètement sur l'interprétation de ce texte par la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE). Dans ses arrêts Digital Rights Ireland du 8 avril 2014, Tele 2 Sverige du 21 décembre 2016 et surtout La Quadrature du Net du 15 janvier 2020, la Cour considère que la conservation généralisée et indifférenciée des données de connexion constitue une ingérence grave dans la vie privée. Elle ne peut donc intervenir que dans des cas très limités, comme la lutte contre le terrorisme ou la grande criminalité.

Dans le cas présent, la question posée au Conseil d'État est donc simple. La lutte contre le téléchargement illicite, infraction pénale relativement mineure,  peut-elle fonder une conservation généralisée des données d'identité associées à l'adresse IP d'un internaute ? Le juge administratif se trouvait ainsi dans une situation relativement embarrassante, car appliquer directement la jurisprudence européenne pouvait finalement remettre en cause la riposte graduée elle-même. 

Il a préféré poser une question préjudicielle à la CJUE qui s'est prononcée le 30 avril 2024. Elle a finalement adopté une position plus nuancée que celle qui était attendue. Elle considère en effet que l'accès aux adresses IP peut être autorisé pour des infractions de moindre gravité, dans la mesure où ces données ne peuvent, à elles seules, permettre d'établir un profil précis et complet de la vie privée des individus. En revanche, elle pose des conditions très strictes. Elle impose ainsi un cloisonnement étanche des données par les opérateurs, la limitation des recoupements possibles, et enfin l'intervention préalable d'un juge ou d'une autorité indépendantes lorsqu'un accès plus approfondi aux données est susceptible de révéler des éléments substantiels de la vie privée.

Adaptation ou mutation

L'arrêt rendu par le Conseil d'État le 30 avril 2026 applique précisément cette jurisprudence européenne. Contrairement à ce qui a pu être affirmé, la riposte graduée n'est pas condamnée dans son principe. En revanche, les normes actuelles ne respectent pas les conditions posées par la CJUE. D'une part, les données utilisées par l'Arcom ne sont pas suffisamment cloisonnées par les opérateurs, d'autre part le droit français autorise plus de deux recoupements de données sans contrôle préalable par un juge ou une autorité indépendante de l'Arcom. Le Conseil d'État estime donc qu'à compter du troisième recoupement, l'autorisation préalable devient indispensable. Cette précision fragilise à l'évidence la troisième étape de riposte graduée qui conduit à la transmission du dossier au parquet. De fait, le Conseil d'État enjoint au gouvernement de modifier le décret litigieux en rendant la procédure conforme au droit européen.

Si le système Hadopi n'est pas mort, il est exact que, pour le moment, la riposte graduée ne peut plus fonctionner en l'état. On peut considérer que les deux premières étapes, d'abord le courriel puis la lettre recommandée, peuvent subsister. En revanche, l'exploitation approfondie des données qui permet le passage à la phase répressive devient en pratique impossible.

Une réflexion nouvelle va certainement être développée. Le gouvernement a le choix entre deux options. Il peut d'abord rapetasser le système en imposant aux opérateurs des obligations techniques plus rigoureuses et en faisant intervenir un juge pour autoriser le recoupement de données. Mais il peut aussi imaginer un autre système avec des mécanismes moins centrés sur la réponse pénale, et davantage sur le blocage ou le déréférencement des sites de téléchargement.

En tout état de cause, la décision du 30 avril 2026 témoigne d'un certain essoufflement du modèle historique de lutte contre le piratage. Il reposait sur le peer-to-peer, c'est à dire la communication directe entre deux internautes sans passer par un serveur central, et l'identification individuelle des abonnés. Aujourd'hui, le système est fragilisé à la fois technologiquement et politiquement. Il est donc sans doute temps de penser à sa mutation.

Ce droit de tirage est considéré comme l'un des éléments importants des droits accordés à l'opposition parlementaire par la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008, initiée par Nicolas Sarkozy. Le nouvel article 51-1 de la constitution pose le principe selon lequel "le règlement de chaque assemblée détermine les droits des groupes parlementaires constitués en son sein. Il reconnaît des droits spécifiques aux groupes d'opposition de l'assemblée intéressés ainsi qu'aux groupes minoritaires". Sur ce fondement, l'article 141 du règlement de l'Assemblée nationale énonce que « chaque président de groupe d’opposition ou de groupe minoritaire obtient, de droit, une fois par session ordinaire […], la création d’une commission d’enquête. » 

Une procédure encadrée

Les groupes d'opposition peuvent donc imposer l'ouverture d'une enquête, sans passer par la contrainte du vote. Le seul contrôle est celui de la conférence des présidents qui se borne à examiner la recevabilité de la demande, à vérifier que l'objet de la commission est clairement précisé, qu'il ne porte pas sur une affaire judiciaire en cours ni sur un sujet ayant déjà suscité la création d'une commission d'enquête moins d'un an auparavant.

De fait, la création d'une commission par droit de tirage ne réside plus dans une compétence soumise à la loi de la majorité. Elle s'analyse comme un droit procédural autonome de l'opposition. On peut évidemment se réjouir que des droits soient accordés à l'opposition, car le bon fonctionnement de la démocratie repose sur une opposition parlementaire active et soucieuse de jouer son rôle. 

Mais le problème, car il y a tout de même un problème, réside dans le fait que le droit applicable garantit aux groupes minoritaires la création d'une commission d'enquête. Il ne garantit en aucun cas son efficacité, ni même son aboutissement.

Au regard de sa fonctionnement en effet, la commission d'enquête ainsi créée ne se distingue pas d'une commission ordinaire. Elle est également composée à la représentation proportionnelle, elle bénéficie des mêmes pouvoirs d'investigation très étendus, et elle doit aussi achever ses travaux dans un délai de six mois. Une fois, la commission créée, le droit commun revient donc en force, et avec lui la loi de la majorité. Pour résumer l'étrangeté de la situation, ces commissions sont créées par l'opposition mais leur composition et leur fonctionnement reflètent le poids relatif de chaque groupe, avec évidemment un avantage numérique pour la majorité.

Si l'on s'efforce de dresser un bilan de ces commissions un peu particulières, on peut faire deux constatations, d'une part une très grande politisation de leur activité, d'autre part une fragilité structurelle qui est apparue clairement lors des travaux de la commission Alloncle.

Une chance au tirage...

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Multiplication 

Les groupes parlementaires, surtout les groupes minoritaires, ont largement fait usage de ces commissions d'enquête dispensées du vote préalable de l'Assemblée. La procédure a donc suscité un accroissement mécanique du nombre de commissions d'enquête. 

Sans les citer toutes, on observe que le développement de ces commissions par droit de tirage s'est fait par étapes. 

Dans un premier temps, de 2009 à 2017 elles étaient peu nombreuses, avec une montée en puissance lente. On peut citer la commission sur la politique de l'eau et des ressources hydrauliques en 2009, la première du genre, puis en 2011 la commission sur le financement des organisations syndicales et celle sur les concours financiers de l'État aux collectivités locales en 2015.

La période 2017-2022 marque une certaine banalisation de la procédure avec la commission sur la politique industrielle (Alstom) en 2019, celle sur la gestion du Covid partiellement créée par droit de tirage en 2020, et celle sur les obstacles à l'indépendance du pouvoir judiciaire en 2021.

Enfin la période actuelle, de 2022 à 2024, se traduit par une véritable inflation de ces commissions. Des ingérences étrangères à la protection de l'enfance, en passant par les incendies, l'eau en bouteille ou les finances publiques, on ne compte plus les sujets abordés. Cette situation est d'abord liée à l'émiettement des groupes politiques, qui sont de plus en plus nombreux à user de cette procédure. Actuellement, l'Assemblée ne compte par moins de onze groupes, dont huit d'opposition. C'est considérable si l'on compare avec les six groupes parlementaires du quinquennat Hollande et les quatre de celui de Nicolas Sarkozy.

Mais cette explication arithmétique ne suffit pas à rendre compte de la situation actuelle. Pour la seule législature actuelle, on dénombre onze commissions créées par droit de tirage depuis moins d'un an. Elles portent sur des sujets très divers, de la violence dans les établissements scolaires à la réindustrialisation de la France, en passant par les plans sociaux, le système de santé, les conséquences des essais nucléaires etc. L'inflation vient aussi, à l'évidence, de la politisation d'un outil qui se définit aussi comme un lieu d'affrontements politiques, l'aboutissement des travaux n'étant peut-être pas la finalité poursuivie.

L'aboutissement des travaux

Précisément, ces commissions se heurtent à des difficultés structurelles qui affectent leur efficacité. Rappelons en effet que la loi de majorité revient avec le début du fonctionnement de la commission. En principe, elle dispose de six moins pour rédiger son rapport. Il est arrivé toutefois, et notamment pour la commission d'enquête sur le financement des organisations syndicales, que la commission ne puisse rédiger son rapport dans le délai, en raison des divergences entre ses membres. Dans ce cas, la commission disparaît à l'issue du délai de six mois, et ses travaux et documents sont remis au Président de l'Assemblée nationale qui ne peut les diffuser avant un délai de vingt-cinq ans.

Les commissions s'efforcent toutefois de limiter l'échec total, situation qui nuit aussi bien à la majorité qu'à l'opposition. Une pratique s'est développée qui consiste à adopter le rapport sans en approuver le contenu. Il est ainsi publié, procédure indispensable à la transparence politique et au droit du citoyen à l'information. En revanche, les parlementaires de la majorité se voient plus ou moins contraints de s'abstenir, voire de voter le rapport pour le publier, alors même qu'ils n'adhèrent pas à ses conclusions. Ce fut le cas de la commission d'enquête sur l'organisation des élections en France, en mai 2025, et tout récemment de la commission sur l'audiovisuel public.

Un espace de confrontation politique

Les travaux des commissions sont transparents, souvent diffusés à la télévision, et les groupes politiques minoritaires bénéficient alors d'une audience qu'ils n'ont pas nécessairement dans l'hémicycle. L'objet est davantage l'exploitation d'un scandale et la confrontation politique et médiatique que la recherche d'une expertise. Ces commissions ne se traduisent d'ailleurs généralement pas par des avancées législatives. Une fois les travaux terminés, il ne se passe généralement pas grand-chose.

Ces commissions d'enquête par droit de tirage traduisent ainsi le développement de la conflictualité parlementaire. La commission devient l'espace d'une joute politique et les parlementaires eux-mêmes savent bien qu'ils en sont membres essentiellement pour échanger questions embarrassantes et formules assassines. Les lobbies s'y introduisent d'ailleurs largement, non pas pour éclairer les membres de la commission mais pour leur souffler questions ou réponses. La finalité de la commission d'enquête devient alors la commission d'enquête. La commission Alloncle fera-t-elle exception ? La question est posée.

Le requérant conteste le maintien automatique en détention d'un mineur de seize ans condamné à une peine ferme par la cour d'assises des mineurs, devant laquelle il avait comparu détenu, alors qu'il fait appel de sa condamnation. La QPC est déposée à l'occasion de cet appel et conteste finalement l'application aux mineurs du droit commun de la détention provisoire.

Les dispositions contestées sont les articles L 231-7 et L 531-2 du code de la justice pénale des mineurs issus de l'ordonnances du 11 septembre 2019. Elles ont pour point commun d'aligner la justice pénale des mineurs sur celle des majeurs, pour ce qui est de la cour d'assises des mineurs et de l'appel de ses arrêts.

La décision du Conseil constitutionnel se lit comme un savant mélange de prudence et d'audace.

Prudence : la détention du mineur 

La prudence tout d'abord, car le Conseil rend une décision de conformité. Il admet donc que l'arrêt de condamnation par la cour d'assises des mineurs peut valoir titre de détention en cas d'appel. Mais il accompagne décision d'une réserve d'interprétation. Il impose ainsi à la cour d'assises des mineurs de vérifier, au regard des circonstances, la situation personnelle du mineur au regard de la gravité des infractions. 

Le maintien en détention est possible, mais à la condition qu'il "n'excède pas la rigueur nécessaire". En fonction de cette évaluation de la situation personnelle du mineur, la cour peut choisir une autre mesure de sûreté, mise en liberté sous contrôle judiciaire ou assignation à résidence sous surveillance électronique (ARSE). Ces mesures sont identiques pour les majeurs et pour les mineurs de plus de seize ans, avec quelques adaptations. C'est ainsi que le contrôle judiciaire peut se traduire par une obligation de résider en centre éducatif fermé.

Figaro : "Non più andrai, Farfallone amoroso"

Les Noces de Figaro. W. A. Mozart

Figaro : Luca Pisaroni

Audace : la durée de la détention

En revanche, le Conseil constitutionnel censure le renvoi aux durées de détention fixées dans l'article 380-3-1 du code de procédure pénale. Là encore, il s'agit d'un alignement avec le droit applicable aux majeurs. Lorsque le mineur condamné est détenu, sa comparution doit intervenir dans le délai d'un an après l'appel. Si l'audience ne peut se tenir avant l'issue de ce délai, la détention provisoire peut être prolongée pour une durée de six mois ou d'un an, renouvelable une fois. 

Le Conseil constitutionnel procède à la computation de ces délais et en déduit que le maintien d'un mineur condamné en détention provisoire peut atteinte "trois ans dans certains cas". Il censure ces dispositions au motif qu'elles "ne font l'objet d'aucune adaptation par rapport à celles applicables aux majeurs". L'abrogation est toutefois reportée au 31 octobre 1927, délai jugé indispensable pour permette de changer la loi. En tout état de cause cependant, il est clair que les dispositions jugées non conformes à la constitution, ne seront plus appliquées jusqu'à la modification du code de la justice des mineurs.

Rappel d'un principe fondamental

Pour justifier sa décision, le Conseil constitutionnel fait un usage que l'on pourrait qualifier d'offensif du principe fondamental reconnu par les lois de la République (PFLR), issu de sa décision du 29 août 2002. Il y énonce le "principe de l'atténuation de la responsabilité pénale des mineurs en fonction de l'âge, comme la nécessité de rechercher le relèvement éducatif et moral des enfants délinquants par des mesures adaptées à leur âge et à leur personnalité, prononcée par une juridiction spécialisée ou selon des procédures adaptées".

Ce principe trouve son origine dans la loi du 12 avril 1906 sur la responsabilité pénale des mineurs, celle du 22 juillet 1912 sur les tribunaux pour enfants, et enfin l'ordonnance du 2 février 1945 sur l'enfance délinquante. Dès cette décision du 29 août 2002, le Conseil précise que cette spécificité de la justice des mineurs ne fait pas obstacle à ce que des privations de liberté soient prononcées. Mais leur nécessité doit être appréciée au regard de l'âge et de la personnalité du jeune délinquant. La contrainte doit demeurer exceptionnelle, individualisée et contrôlée par un magistrat ou une juridiction tenant compte de la minorité. 

C’est précisément ce point qui fait basculer la décision Sawran S. Le problème ne réside pas le fait qu'un jeune de seize ans soit placé en détention provisoire. Il réside dans le fait que la loi a opéré une transposition mécanique d'un régime pensé pour les majeurs.

Cette décision s'inscrit dans une séquence jurisprudentielle faite de QPC largement transmises par la Cour de cassation. Le 19 juin 2025, le Conseil a ainsi censuré partiellement la loi Attal visant à renforcer l'autorité de la justice à l'égard des mineurs délinquants et de leurs parents. Étaient alors sanctionnés l'allongement à un an de la détention provisoire pour des mineurs de moins de seize ans et le caractère exceptionnel de la suppression de l'excuse de minorité. Quelques jours plus tard, une QPC du 27 juin 2025 Mohamed Z. a sanctionné une disposition autorisant la détention provisoire d'un mineur, en l'absence de décision d'un juge spécialisé. 

Le rappel, à trois reprises en quelques mois, de ce PFLR consacrant la spécificité de la justice des mineurs, s'analyse comme un acte de résistance à une tendance lourde des gouvernements successifs qui cherchent à aligner la justice des mineurs sur celle des majeurs. Certes, l'ordonnance du 11 septembre 2019 la codifie, mais c'est aussi dans le but d'écarter la référence à la célèbre ordonnance de 1945 qui consacrait une vision largement éducative de cette justice. Aujourd'hui, le Conseil n'écarte pas l'idée d'une justice des mineurs plus sévère, choix qui appartient au législateur. Il protège en revanche sa spécificité, revenant ainsi à ses origines et rappelant que le délinquant est un enfant. Sur un plan plus concret, il rappelle aussi que la minorité n'est pas seulement une circonstance atténuante, mais aussi le support d'une justice désormais constitutionnalisée.

 Les PFLR : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre 3 section 2 § 2 A 

Le rapport de la commission d'enquête sur la neutralité, le fonctionnement et le financement de l'audiovisuel public vient d'être adopté par douze voix contre dix, vote particulièrement serré qui témoigne des tensions politiques développées autour de ce rapport. Rappelons que cette commission a été créée le 28 octobre 2025 sur le fondement de l'article 141 al. 2 du règlement de l'Assemblée nationale, à l'initiative du groupe Union des droites pour la République (UDR). Son rapporteur est Jean-Charles Alloncle (UDR - Hérault). 

La date du 28 octobre 2025 est importante, car une commission d'enquête doit impérativement adopter son rapport dans un délai de six mois après sa création. La mission de la commission Alloncle prend donc fin demain, le 28 avril 2026. Elle est alors juridiquement dessaisie, ne peut plus auditionner, demander des pièces, ou simplement délibérer. Le vote du 27 avril 2026 est donc un vote d'adoption, pas un vote de publication, contrairement à ce qui est largement affirmé par les commentateurs. Ceci étant, en pratique, l'adoption va entrainer la publication, sauf hypothèse de la constitution de l'Assemblée elle-même en comité secret pour s'y opposer.

Principe : la transparence est la règle, le secret l'exception

Le droit parlementaire connaît trois catégories de rapports. D'abord, les rapports législatifs sur un projet ou une proposition de loi sont publiés comme documents parlementaires, sans aucun vote spécifique sur leur publicité. Celle-ci relève de l'effet ordinaire de la procédure législative. Ensuite, les rapports d'information sont le produit des commissions permanentes, délégations, offices. Ces institutions décident de la publication, sans vote de l'Assemblée nationale. Enfin, les rapports des commissions d'enquête, et c'est le cas de la commission Alloncle, sont publiés selon une procédure plus formaliste.

Leur fondement constitutionnel repose d'abord sur l'article 24 de la constitution qui confie au Parlement le contrôle de l’action du Gouvernement et l’évaluation des politiques publiques. Les commissions d'enquête, quant à elles, sont prévues par l'article 51-2 de la constitution et l'article 6 de l'ordonnance du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires. Ce texte prévoit que les commissions d’enquête recueillent des informations sur des faits déterminés ou sur la gestion des services publics ou entreprises nationales, que leur mission prend fin par le dépôt du rapport ou, au plus tard, au bout de six mois, et que les auditions sont publiques sauf décision de secret.

L'intervention de l'Assemblée nationale

La règle de publicité du rapport d'enquête est donc formulée de manière négative : le rapport est publiable, sauf décision contraire de l'Assemblée intéressée, prise par un vote spécial après constitution en comité secret. L'article 144-2 du règlement de l'Assemblée envisage ainsi deux hypothèses. 

Dans le cas d'un rapport non déposé à l'issue du délai de six mois après la création de l'Assemblée, le président de la commission remet au président de l'Assemblée les documents en sa possession qui ne peuvent donner lieu à aucune publication ni aucun débat. C'est exactement ce qui s'est produit lors de la création de la commission sur l'affaire Benalla. Il s'agissait alors d'une initiative de la commission des lois, dotée pour l'occasion des prérogatives d'une commission d'enquête. Les travaux se sont véritablement embourbés, situation prévisible à une époque où une large majorité macronienne souhaitait qu'elle n'aboutisse pas à un rapport. 

Dans le cas, nettement plus fréquent, où la commission d'enquête adopte son rapport, celui-ci est remis au président de l'Assemblée, acte dont il est fait état au Journal Officiel. Sauf décision contraire de l’Assemblée constituée en comité secret dans les conditions prévues à l’article 51, le rapport est imprimé et distribué. Il peut donner lieu à un débat sans vote en séance publique. En tout état de cause, la demande de constitution de l'Assemblée en comité secret dans le but de ne pas autoriser la publication de tout ou partie du rapport, doit être présentée dans un délai de cinq jours francs à compter la publication du dépôt au Journal Officiel.

La procédure n'est pas très différente au Sénat, reposant sur une décision implicite d'acceptation plus ramassée dans le temps. Si aucune demande de constitution du Sénat en comité secret n’est formulée dans les vingt-quatre heures, le rapport est publié. Le cas échéant, ce délai peut être prolongé de quatre jours à la demande du président du Sénat, du président ou du rapporteur de la commission d'enquête, ou enfin d'un président de groupe. 

Mais le principe demeure, la publicité est la règle et le secret l'exception.

Les précédents de non-publication

Cette situation explique sans doute la rareté des refus de communication des rapports des commissions d'enquête, au point qu'il n'existe pas de statistiques pertinentes dans ce domaine.

A l'Assemblée nationale, seul est recensé le rapport Perruchot  sur les mécanismes de financement des organisations syndicales d’employeurs et de salariés, en 2011. Observons qu'il s'agit là d'un cas dans lequel le rapport n'a pas été adopté par la commission, l'Assemblée n'ayant donc pas eu l'occasion de se réunir en comité secret. Les documents sont archivés et ne peuvent donner lieu à aucune publication ni à aucun débat. Seuls les chercheurs pourront y accéder, vingt-cinq ans plus tard.

La situation est identique au Sénat, où le précédent le plus net est celui de la commission d’enquête sur la réalité du détournement du crédit d’impôt-recherche de son objet, en 2015. Là encore, le rapport n’a pas été adopté, et le Sénat ne s'est pas réuni en comité secret. Dans ce cas cependant, le secret n'a pas été réellement respecté. Les notes personnelles de la rapporteure ont en effet circulé de manière informelle.

Une anomalie institutionnelle

La non-publication est donc une anomalie statistiquement marginale, mais aux conséquences qui méritent d'être discutées. 

Le premier point important est que le principe de souveraineté parlementaire fait obstacle à tout recours contentieux dans ce domaine. 

Les documents parlementaires échappent aux règles de communication édictées par la loi du 17 juillet 1978, aujourd'hui codifiée dans le code des relations entre le public et l'administration. De fait, la Commission d'accès aux documents administratifs (CADA) se déclare incompétente, dans un avis du 31 mars 2022, pour se prononcer sur les documents transmis, à sa demande, à la commission d'enquête sénatoriale sur l'influences des cabinets de conseils privés sur les politiques publiques. Elle n'interdit pas, toutefois, que des documents qui étaient déjà de nature administrative avant leur transmission demeurent communicables.

Le Conseil d’État confirme cette analyse dans sa décision du 7 mars 2025, Association Coordination des associations et des particuliers pour la liberté de conscience. L’affaire portait sur des documents du ministère de l'Intérieur transmis à la commission d’enquête parlementaire sur les sectes de 1995. Le Conseil d’État juge que le rapport établi spécialement à la demande de la commission, ainsi que les pièces indissociables, ont le caractère de documents parlementaires. Leur communication ne peut donc intervenir sur le fondement du code des relations entre le public et l'administration. 

Cette non-publication, confortée par l'absence de recours possible, est certes prévue par les textes. Sur le plan politique, on peut toutefois s'interroger sur sa justification. Une commission d’enquête n’est pas une réunion privée de parlementaires. Elle agit au nom d’une assemblée comme en témoigne l'intervention de celle-ci pour refuser la publication. Elle mobilise des moyens publics, auditionne sous serment des personnes qui ont l’obligation de comparaître, et a pour finalité d'éclairer les citoyens. L’enterrement pur et simple du rapport heurte donc directement le principe de transparence démocratique.

Le débat autour du rapport Alloncle montre que la volonté de ne pas publier ne protège pas seulement des intérêts légitimes. 

Certes, les opposants affirment qu'il contient des erreurs graves et des jugements de valeur à l'emporte-pièce. Mais c'est au contraire un argument essentiel pour le publier. En effet, la solution n'est pas d'interdire aux citoyens d'en prendre connaissance pour se rendre compte par eux-mêmes de ces erreurs. Ce serait les traiter comme des enfants incapables de juger de la qualité de ce qu'ils lisent. Le vote acquis aujourd'hui montre qu'il est bien préférable d'assumer la transparence et de débattre des erreurs éventuelles contenues dans ce travail. Peut-on en effet avoir peur du débat démocratique ?

En réalité, les difficultés de ce votre ont montré que le refus d'adoption et la non-publication sont plutôt envisagés comme une arme tactique. Une majorité de circonstance au sein d'une commission d'enquête peut refuser l'adoption pour empêcher la publication d'un rapport, non parce qu'il viole un secret, mais parce qu'il dérange, parce que ses conclusions sont jugées partisanes, pas conformes à ce que l'on souhaite entendre. Dans cette hypothèse, le secret cesse d'être un instrument de protection pour devenir un instrument d'effacement.

S'il offre une réflexion discutable sur l'audiovisuel public, le rapport Alloncle peut d'abord être critiqué par les parlementaires qui ont participé à ses travaux. Mais il aura aussi permis de susciter une autre réflexion, sur débat démocratique.

Camille Sée

Discours à l'Assemblée nationale

"La femme n'est pas née 

pour vivre dans un couvent"

19 janvier 1880

(...)

« Quoi qu’il en soit, le père, quand il s’agit de son fils, intervient. Le fils est envoyé au lycée ou au collège ; et même à ce point de vue il serait puéril de ne pas reconnaître que l’influence du père tend depuis quelques années à s’effacer de plus en plus devant l’influence de la mère. L’enseignement laïque fléchit au profit de l’enseignement congréganiste.

Le père, quand il s’agit de sa fille, se désintéresse de son éducation, sous prétexte que l’éducation de la fille appartient à la mère. Non seulement il ne cherche pas à redresser les erreurs de la première éducation, mais il trouve naturel, comme on l’a dit de ce côté de la Chambre (L’orateur indique le côté droit), que sa fille soit élevée dans un couvent.

C’est ainsi que, par une condescendance coupable, se perpétue de génération en génération un état de choses contraire et à la morale et à la loi sociale. La femme, malgré ses instincts de soumission et de tendresse, vit à l’état d’adversaire dans la famille, de rébellion dans la société. (Très bien ! très bien ! à gauche.) On lui a dit que le prêtre tenait son pouvoir de Dieu, que l’homme devait tenir son pouvoir du prêtre, que le pouvoir civil devait être soumis au pouvoir spirituel, et que toute société qui ne s’inclinait pas devant cette loi était une société constituée en violation de toutes les lois et divines et humaines.

Voilà ce qu’on lui a dit et voilà ce que, habituée à croire sans avoir ni le droit ni la faculté de discuter, elle a érigé en principe infaillible.

Voilà, messieurs, ce qu’a fait de la famille et de la société le clergé et ce qu’a produit la confusion de l’école et de l’Eglise.

L’instruction, dans nos lois, a été systématiquement refusée à la femme ; le législateur a d’abord passé la femme sous silence, et quand, sous la pression de l’opinion publique, il a dû légiférer en sa faveur, il s’est borné à lui assurer l’enseignement primaire ; un enseignement qui est terminé à douze ans, laissant aux arts d’agrément et aux futilités de la mode cette riche période intellectuelle de l’adolescence où l’âme reçoit avec tant de facilité et d’avidité les grandes notions générales de l’art, de la philosophie et des lettres.

Ainsi la femme, c’est-à-dire la moitié de la France, – celle qui est appelée à exercer le plus d’influence sur l’autre –, n’est pas instruite.

Elle ne l’est pas, parce que son ignorance est la condition même du rôle que le clergé lui fait jouer, de l’action qu’il l’appelle à exercer. Il ne veut pas qu’elle soit instruite, parce qu’instruite, elle échapperait à sa direction et qu’alors il ne pourrait plus, grâce à la complicité de la femme, ni tenter d’agir sur le mari, ni disposer de l’instruction et de l’éducation des enfants. (Très bien ! très bien ! à gauche.) Ce que cet état de choses a produit, vous le voyez : il a jeté la division dans la famille, il tend à diviser de plus en plus la France en deux nations. Je dis qu’il faut unifier la France, unifier la famille, faire l’une à l’image de l’autre. C’est également ce que veulent nos adversaires, cela est vrai ; mais ils veulent une France cléricale, et nous une France libérale. Ils asservissent, nous émancipons. Ils veulent gouverner les femmes et par elles nous dominer ; nous voulons, au contraire, éclairer les femmes, les élever jusqu’à nous pour les élever jusqu’à la liberté. (Très bien ! très bien ! à gauche et sur plusieurs bancs au centre.)

La femme est une créature humaine et, comme telle, responsable de ses actes ; la femme a sa personnalité ; elle a droit, pour ces deux raisons, au développement de ses facultés.

La femme n’est pas née pour vivre dans un couvent de je ne sais quelle vie contemplative ou surnaturelle. Elle sera épouse, elle sera mère. (Marques nombreuses d’adhésion.)

Epouse, il faut qu’elle puisse vivre de la vie de son mari, s’intéresser à ses travaux, l’encourager « , traverser avec lui la bonne comme la mauvaise fortune ; vivre avec lui en parfaite communauté d’esprit et de cœur.

Mère, il faut qu’elle puisse donner à son enfant, non seulement les premières notions de toutes choses mais encore une première instruction, une première éducation, qui soient à la fois saines et fortes ; elle a droit, et comme épouse et comme mère, à une instruction solide et élevée.

La femme, à tous ces titres, a droit à l’instruction, et la société, à tous ces titres, a le devoir de la lui assurer. (Très bien ! très bien ! à gauche et au centre.)

Sur le fond, il n'est guère contestable que ce texte a un contenu discriminatoire qui pourrait parfaitement être sanctionné par la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH). A ce stade, cette dernière n'a pas encore statué sur ce texte particulier mais elle s'est déjà prononcée sur des cas à peu près semblables, notamment celui de la loi russe interdisant "la promotion de l'homosexualité" auprès des mineurs. Cette formulation s'inscrit évidemment dans un système juridique russe qui considère que toute mention de l'homosexualité dissimule la promotion d'une pratique illégale. Dans un arrêt Bayev c. Russie du 20 juin 2017, elle la sanctionne comme portant atteinte à la liberté d'expression protégée par l'article 10 de la convention européenne des droits de l'homme et au principe de non-discrimination garanti par son article 14. D'autres décisions protègent la liberté de l'orientation sexuelle.

Ce n'est donc pas le sens de la décision qui justifie l'intervention de l'Assemblée plénière de la CJUE le 21 avril 2026. On sait que cette formation est compétente pour statuer sur les affaires qui présentent un intérêt exceptionnel, susceptible d'avoir une influence très importante sur le droit de l'Union. 

Tel est le cas en l'espèce, car la décision donne une interprétation de l'article 2 du traité sur l'Union européenne (TUE) qui est utilisé comme fondement direct de la décision. Les valeurs de l'Union ne sont pas seulement un objectif à atteindre, mais constituent des principes juridiques qui fondent les décisions de la CJUE.

Madame Simone, Will Tuckett

La fille mal gardée, Royal Ballet

. Musique de Herold

L'article 2 TUE

L'article 2 TUE est ainsi rédigé :

L'Union est fondée sur les valeurs de respect de la dignité humaine, de liberté, de démocratie, d'égalité, de l'État de droit, ainsi que de respect des droits de l'homme, y compris des droits des personnes appartenant à des minorités. Ces valeurs sont communes aux États membres dans une société caractérisée par le pluralisme, la non-discrimination, la tolérance, la justice, la solidarité et l'égalité entre les femmes et les hommes.

Ces dispositions sont complétées par les articles 6 et 7 du même traité. L'un affirme que les droits figurant dans la Charte des droits fondamentaux font partie du droit de l'Union, l'autre organise la procédure politique de constatation d’un risque clair de violation grave de ces valeurs par un État membre. 

L'article 2 précise le contenu des "valeurs" en dressant une liste de principes, dignité, liberté, démocratie, égalité, auxquels il faut ajouter l"État de droit et les droits de l'homme. En clair, toutes les libertés consacrées dans la Charte européenne ont vocation à être rattachées aux "valeurs" de l'Union.

La jurisprudence de la CJUE montre qu'elle a déjà invoqué ces "valeurs". L'arrêt du 27 février 2018 Associação Sindical dos Juízes Portugueses rattache ainsi directement à l'article 2 le principe de l'indépendance judiciaire. Il en est logiquement de même des garanties statutaires dont doivent bénéficier les magistrats avec la décision Commission c. Pologne du 24 juin 2019 .

Dépasser le recours en manquement

La loi hongroise "protection de l'enfance" pouvait parfaitement être mise en cause sur le fondement de l'article 2, notamment au regard du principe d'égalité et de la protection des minorités. Bien entendu, l'arrêt de la CJUE cite également des fondements juridiques issus du droit dérivé, en particulier les textes relatifs à la circulation de l'information et Règlement général de protection des données (RGPD).

La CJUE aurait donc pu sanctionner la Hongrie sur la base d'un recours en manquement, mais elle a délibérément choisi d'aller plus loin en affirmant que ces "valeurs européennes" sont un socle commun sur lequel repose l'Union elle-même et dont les États membres ne sauraient s'affranchir. Elle entend précisément que ces "valeurs" ne relèvent pas seulement d'un engagement des États. Elles s'analysent comme des normes juridiques qui seraient sans doute appelées "principes" dans d'autres systèmes. Elles sont donc invocables dans les contentieux et, d'une certaine manière, la décision invite les requérants et les juges internes à s'y référer.

Les États membres ne s'y sont pas trompés, et seize d'entre eux sont intervenus à l'instance. On observe tout de même que, jusqu'à maintenant, les juridictions internes, au moins en France, n'utilisent pas la notion de "valeurs européennes", sans doute parce qu'elle pourrait permettre de sanctionner non pas une norme, mais une politique entière. 

Le Conseil constitutionnel comme le Conseil d'État et la Cour de cassation mobilisent plutôt la dignité, l'égalité ou le principe de non-discrimination, sans oublier évidemment la liberté d'expression. Ces notions ont fait leurs preuves comme instruments de protection des droits et libertés, et il faut bien reconnaître que les "valeurs européennes" n'apportent pas de protection supplémentaire. Comme souvent en droit de l'Union, l'importance de la décision, accentuée par la CJUE elle-même et son choix de statuer en assemblée plénière, est évaluée à l'aune de l'affirmation d'un espace juridique commun. 

Il ne fait aucun doute que l'arrêt sera critiqué comme "européisme" par certains. Le plus grave est qu'ils trouveront aussi quelques éléments de langage dans la lecture de l'arrêt. 

Les "personnes cisgenres"

C'est ainsi que la décision se réfère ainsi, à plusieurs reprises, à la discrimination des "personnes non cisgenres et non hétérosexuelles". Or la notion de personnes "cisgenres" ne se trouve pas dans la jurisprudence classique de la CJUE, si ce n'est quelquefois dans les moyens développés par les parties, ou parfois par l'avocat général. Jusqu'à aujourd'hui, la CJUE utilisait surtout les notions de sexe, d'orientation sexuelle, d'identité de genre, de changement de sexe etc. Ces notions ont un contenu juridique, spécifiquement rattaché au vocabulaire de la discrimination. La notion de "personne cisgenre" relève plutôt du vocabulaire sociologique. Il vise en effet la perception de la personne qui n'est pas transgenre et qui se reconnaît dans le sexe qui lui a été attribué à la naissance. Aujourd'hui, la référence à la "personne cisgenre" relève aussi du vocabulaire militant qui vise tout simplement à affirmer le droit à la différence ce qui, somme toute, est d'une grande banalité.

Quoi qu'il en soit, ce vocabulaire surprend un peu, venant de la CJUE. Ce petit travers risque de lui coûter cher. Ses opposants ne manqueront pas de se saisir de cet usage d'une terminologie bien peu juridique. L'amalgame devient alors très facile et certains ne manqueront pas d'affirmer que les "valeurs européennes" sont les valeurs du "wokisme". Ce n'est pas ce que dit la Cour, mais c'est ce que diront les commentateurs, évidemment. 

Le 14 avril 2026, dans le cadre d'une enquête sur l’attribution de marchés liés à des cérémonies présidentielles et notamment à des panthéonisations, des magistrats du Parquet national financier (PNF) ont ordonné une perquisition à l'Élysée. Selon les informations publiées, les juges se sont vu refuser l'accès aux services de la présidence. Pour justifier ce refus, l'Élysée invoque l'article 67 de la constitution. Le raisonnement est simple, pour ne pas dire simpliste, l'inviolabilité du Président de la République entrainerait celle des locaux de la Présidence.

L'inviolabilité, un privilège de juridiction

Les collaborateurs de la Présidence

Les précédents

Diese Neuheiten und Besonderheiten brachte das LADG

Das Gesetz gilt für öffentliche Stellen, die in § 3 Abs. 1 LADG aufgezählt sind. Damit schützt es Menschen im Verhältnis zum Staat, während das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) zwischen Privaten Schutz bietet. Die Diskriminierungsmerkmale werden in § 2 LADG aufgezählt. Dort werden neben den Merkmalen aus Art. 3 Abs. 3 GG auch chronische Erkrankungen, das Lebensalter, die sexuelle Identität und der soziale Status genannt. Dadurch werden Schutzlücken geschlossen und manchmal verkannte Diskriminierungsmerkmale verrechtlicht. § 6 LADG verbietet Maßregelungen, wenn LADG-Rechte in Anspruch genommen werden oder das Ausführen LADG-widriger Anweisungen verweigert wird. Gleiches gilt gegenüber Dritten, die Betroffene unterstützen oder als Zeug*innen aussagen.

Gemäß § 7 genügt es, Tatsachen glaubhaft zu machen, die das Vorliegen einer Diskriminierung oder Maßregelung überwiegend wahrscheinlich machen. Dann obliegt es der öffentlichen Stelle, das Gegenteil zu beweisen. So sollen Ansprüche effektiver durchgesetzt werden können.

§ 8 LADG regelt eine Schadensersatzpflicht. Demnach können auch Nichtvermögensschäden durch Geldzahlungen entschädigt werden können.

Nicht nur Privatpersonen können Rechte aus dem LADG vor Gericht geltend machen, sondern auch Antidiskriminierungsverbände im Sinne von § 10. Mit der Verbandsklage nach § 9 können systematische rechtswidrige Praxen besser angegriffen werden.

Eine Ombudsstelle unterstützt Betroffene und vermittelt zwischen ihnen und den öffentlichen Stellen. Sie wurde im September 2020 eingerichtet. Seitdem erreichten sie rund 4.000 Beratungsanfragen, davon 1.785 LADG-Beschwerden, teilte die Ombudsstelle mit. Demnach geht es bei den meisten Beschwerden um rassistische Diskriminierung und Diskriminierung aufgrund von Behinderungen und chronischen Erkrankungen. Danach folgten Diskriminierungen wegen des Geschlechts, der Geschlechtsidentität und der sexuellen Identität. Zunehmend würden Diskriminierungen wegen des sozialen Status gemeldet.

Diskriminierungsbeschwerden gehen auch bei der Berliner Verwaltung direkt ein. Laut einem jüngsten Bericht des Senats richteten sich diese 2024 primär gegen Bezirksämter, gefolgt von Schulen und Kitas. An dritter Stelle stand die Polizei. Im Vergleich zu den Vorjahren wurden mehr Fälle gemeldet.

Fünf Jahre LADG – eine Auswahl der Erfolge

Vor Gericht wurde bereits erfolgreich nach dem LADG geklagt. So hat etwa ein Fahrradfahrer erfolgreich vom AG Mitte feststellen lassen, dass er von der Polizei rassistisch diskriminiert wurde. Nachdem die Beamten bei der Verkehrskontrolle nach Wohn- und Geburtsort fragten, antwortete der Mann ihnen „Bochum”. Einer der Polizisten fragte weiter, woher er wirklich komme. Die Situation beschrieb der Kläger unter anderem als “aggressiv“ und “herabwürdigend”. Das Gericht stellte richtigerweise fest, dass dies keine einfache Frage, sondern eine rassistische Unterstellung war. Der Kläger erhielt 750 Euro Schadensersatz.

Ein zweites Beispiel: Der „Plansche”-Fall. Eine Mutter sonnte sich oberkörperfrei auf dem Wasserspielplatz “Plansche” und wurde vom Sicherheitsdienst deshalb rausgeschmissen. Dass ihr Freund oberkörperfrei ebenfalls dort lag, störte die Security nicht. Nachdem das LG Berlin noch auf das „geschlechtliche Schamgefühl” abstellte, legte das Kammergericht dem Land Berlin nahe, den Anspruch der Klägerin anzuerkennen, was auch geschah.

In einem anderen Fall wandten sich trans, inter und nicht-binäre Studierende gegen die Humboldt Universität, weil sie auf dem Studierendenausweis nur den sogenannten Deadname, also nicht den selbstgewählten Namen, führen konnten. § 2 LADG schützt auch die geschlechtliche Identität. Die Uni lenkte vor einer Gerichtsentscheidung ein, sodass das Ziel ohne Urteil erreicht wurde.

An gerichtlichen Verfahren wirkt die Ombudsstelle regelmäßig mit amicus-curiae-Stellungnahmen mit. Das sind Stellungnahmen, die von Gerichten freiwillig berücksichtigt werden können.

Die Ombudsstelle betont gleichzeitig die Relevanz von außergerichtlicher Schlichtung:

“Meistens geht es den beschwerdeführenden Personen um Sichtbarkeit und Anerkennung des erlebten Unrechts, eine Entschuldigung und auch darum, dass Strukturen nachhaltig verändert werden. Das ist im außergerichtlichen Schlichtungsverfahren der Ombudsstelle in der Regel besser zu erreichen.”, so Dr. Doris Liebscher, Leiterin der LADG-Ombudsstelle, gegenüber dem Grund- und Menschenrechtsblog.

In diesen Verfahren hätte es besser laufen sollen

Im oben genannten Plansche-Fall wurde der Klägerin eine dreistellige Summe zugesprochen und sie musste die Prozesskosten tragen. Das Kammergericht argumentierte hinsichtlich der Höhe der Entschädigungssumme, “dass die Klägerin ein gesellschaftspolitisches Anliegen verfolgt haben mag”. Sie sei „bewusst und gewollt in eine Konfrontation getreten“. Damit sei die Situation anders, als wenn ein*e Bürger*in einer staatlichen Übermacht unvorhergesehen und unentrinnbar gegenüberstehe. Das Gericht verkennt damit Ursache und Wirkung, wie die Gesellschaft für Freiheitsrechte argumentiert, die die Klägerin unterstützt hatte. Das Urteil hat einen negativen Beigeschmack – es klingt nach: Wer Rechte geltend macht, sollte nicht zu kämpferisch wirken oder gesamtgesellschaftliche Ziele verfolgen. Diskriminierungen bewegen sich aber in aller Regel in einem gesamtgesellschaftlichen Kontext. Die Rechtsdurchsetzung und das Engagement rund um eine Diskriminierung – oft gerade aufgrund einer Diskriminierungserfahrung – dürfen nicht missbilligt oder erschwert werden.

Ein anderer Fall: Bei einer Fahrscheinkontrolle wurde ein Schwarzer Mann rassistisch vom Personal angegriffen und beleidigt. Die Berliner Verkehrsbetriebe (BVG) wurden wegen Diskriminierung des Fahrgastes zu 1.000 Euro Schadensersatz nach § 823 BGB verurteilt. Das Amtsgericht Mitte lehnte dabei jedoch die Anwendung des LADG mit der Argumentation ab, dass dafür maßgeblich sei, ob eine Verwaltungsaufgabe ausgeübt werde. Nach Ansicht des Gerichts handelte es sich bei der Fahrscheinkontrolle um rein privatrechtliches Handeln im Rahmen eines Beförderungsvertrags und nicht um die Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben. Dies wird mitunter kritisiert.

Eine solche Auslegung der Gerichte, die diese Konstellationen vom Anwendungsbereich des LADG ausnimmt, führt zu einer Schutzlücke. Die sachnahen Regelungen des LADG finden dann keine Anwendung.

LADG, Ombudsstelle und Praxis: So gehts besser 

Die Leiterin der Ombudsstelle, Dr. Doris Liebscher schreibt uns: Das LADG sei im Großen und Ganzen gut, so wie es ist. Sie sieht trotzdem Verbesserungsbedarf. 

Die Erfahrung der letzten fünf Jahre habe gezeigt, dass eine Erweiterung der Diskriminierungsmerkmale um Staatsangehörigkeit, Aufenthaltsstatus, Familienstand und Fürsorgeübernahme sinnvoll wäre, so Liebscher. 

Auch wird oft nicht gut mit Beschwerden umgegangen. Liebscher berichtet aus der Praxis: “Verwaltung ist oft sehr hierarchisch und nicht besonders fehler- und veränderungsfreudig, das merken wir in der Beschwerdebearbeitung.”  

Auch nach Antidiskriminierungssenatorin Cansel Kiziltepe (SPD) braucht es eine Verbesserung der Fehlerkultur. Es gebe in der Berliner Verwaltung einen stärkeren Widerwillen, Fehler einzugestehen und daraus positiv zu lernen, als in der Wirtschaft. Dr. Doris Liebscher plädiert für eine Berichtspflicht gegenüber der Ombudsstelle und ein Recht dieser zu kontrollieren, inwiefern ihre Handlungsempfehlungen umgesetzt werden 

Die Fortbildungsverpflichtungen aus § 11 Abs. 4 LADG würden laut Liebscher noch viel zu wenig umgesetzt werden.  

“Auch die Verpflichtung aus § 3 Abs. 2 LADG, dass das Land Berlin bei Mehrheitsbeteiligungen auf die Umsetzung des LADG achtet, ist noch nicht richtig umgesetzt. Ein Hinweis auf das LADG fehlt beispielsweise immer noch in der Mustersatzung für Beteiligungsunternehmen, die für die städtischen Wohnungsbauunternehmen gilt”, so Dr. Liebscher.  

Für marginalisierte Gruppen und mehrfachdiskriminierte Menschen bedeutet Diskriminierung durch staatliche Stellen eine zusätzliche Belastung. Fehlende finanzielle, sprachliche oder psychische Ressourcen, erschweren ein individuelles Klageverfahren oder die eigenständige Durchsetzung des LADG. Die Ombudsstelle wird auf individuelle Beschwerde hin tätig. Auch hier zeigt sich Spielraum für eine von der Ombudsstelle gewünschten rechtlichen Weiterentwicklung des LADG: Die Arbeit würde durch ein gesetzliches, einzelfallunabhängiges Interventionsrecht erleichtert werden, so Dr. Liebscher 

Die wachsende Zahl der Beschwerden und die Erfahrungen der Ombudsstelle unterstreichen auch nach fünf Jahren die Relevanz des Landesantisdiskriminierungsgesetzes.