Professeur émérite de l'Université Panthéon-Assas

Membre de l'Institut

(Académie des sciences morales et politiques)

Les Etats-Unis se présentent volontiers comme le parangon de la démocratie. Leurs pratiques sont bien éloignées de ce modèle. On peut soutenir qu’ils ne sont pas une démocratie politique, mais une république fédérale. Ainsi, le président n’est pas élu au suffrage universel direct et peut recueillir moins de voix que son adversaire. Le Sénat, chambre principale, est tout sauf démocratique : 2 sénateurs par Etat fédéré, malgré d’énormes différences de population… Même l’Union européenne fait mieux ! La Cour suprême maîtrise la constitution, de façon sans doute excessive. 

Le véritable souverain aux Etats-Unis n’est pas le peuple – qui n’existe pas juridiquement, puisqu’il n’est que la juxtaposition des peuples des Etats fédérés – mais la Constitution. Sans elle, pas d’Etats-Unis. Une grande différence avec un pays comme la France : les constitutions n’y sont que des ampoules, une logique d’éclairagiste, la lampe est l’Etat, seul permanent, et de temps en temps on change l’ampoule. Aux Etats-Unis, la constitution est l’architecte, en France c’est l’Etat, qui en toute hypothèse survit. 

Les Pères fondateurs refusaient au demeurant la démocratie au nom de la liberté individuelle, par méfiance à l’égard des emballements populaires. A partir de là, on peut décliner quelques questions, autour de trois points : le suffrage ; le gouvernement ; la société civile. 

1.    Le suffrage : Les découpages électoraux sont souvent biaisés pour les élections à la chambre des représentants. Les règles d’inscription sur les listes électorales sont propres à chaque Etat, et parfois discriminatoires. Les modalités du vote, notamment pour la désignation des délégués à l’élection présidentielle, sont également différentes suivant les Etats fédérés. Ceux-ci disposent d’un grand pouvoir sur eux-mêmes. Electoralement, il n’existe pas de peuple américain, contrairement à l’affirmation rhétorique de la Constitution – « We, the People… »

2.    Le gouvernement : non élu au suffrage universel direct, le Président a eu tendance à accaparer de plus en plus de pouvoirs fédéraux, utilisant notamment sa qualité de « Commander in chief » - ce qui est très différent de « chef des armées » en France. Au nom de la sécurité nationale, ou du droit de n’appliquer les lois qu’en fonction de l’interprétation retenue par la présidence, la tendance récente a été de développer une présidence impériale, que le président Trump pousse jusqu’à la caricature, mais qui est plus ancienne.

Le Congrès, on l’a dit, est dominé par le Sénat, dont la représentation populaire est très déséquilibrée. En outre, et cela vaut pour toutes les élections, l’absence de plafond pour les dépenses électorales et pour les financements individuels ou privés donne une place prépondérante aux lobbies économiques qui financent les campagnes électorales. Les inégalités entre candidats sont criantes. A cet égard les Etats-Unis sont une ploutocratie.

La Cour suprême dispose d’un pouvoir illimité sur le contrôle constitutionnel et apparaît comme un collège d’ayatollahs, maîtrisant et modifiant à son gré l’idéologie juridique. Sa composition est en outre éminemment politique, quelle que soit la compétence professionnelle de ses membres. 

C’est là un problème plus général des démocraties occidentales, pour lesquelles la Cour suprême est un peu un modèle caché : au nom de l’« Etat de droit », on ligote et on oriente la démocratie. Le gouvernement démocratique est plutôt l’Etat légal, dans lequel le dernier mot revient au législateur, et non l’Etat de droit qui, qu’on le veuille ou nom, donne le pouvoir à des juges irresponsables.

3.    La société civile : Elle reste marquée par l’hétérogénéité ethnique et culturelles des populations, le communautarisme et les discriminations ; les inégalités sociales, entre riches et pauvres, sont considérables ; le système de protection sociale est déficient ; la fiscalité n’a pas d’influence correctrice sur les inégalités ; la violence politique est récurrente, l’ombre de la guerre civile plane toujours, comme l’illustre le cinéma américain. 

A un moindre degré, une autre hantise est celle du coup d’Etat militaire, pseudo-remède patriotique au désordre et à l’insécurité, nationale ou internationale, mais qui n’a jamais été une menace en réalité. Même lors de la crise de Cuba (1962), le président Kennedy n’a pas cédé aux injonctions des militaires qui voulaient intervenir et le considéraient comme un amateur et un tender foot.   

Sur ces différents points, peut-on envisager une évolution plus démocratique des institutions et de la société américaine ? Les Etats-Unis apparaissent comme un empire à l’intérieur, à l’égard d’eux-mêmes, et comme une puissance hégémonique à l’extérieur, une domination à leur profit. Est-ce une donnée structurelle, y a-t-il aux Etats-Unis des forces qui peuvent réduire ces altérations de la démocratie, comme cela a été historiquement le cas à partir d’une constitution et d’une société patriciennes, ou l’involution actuelle est-elle condamnée à durer ?   

Bien entendu, les lecteurs de Liberté Libertés Chéries sont invités à participer à cette opération de diffusion de la pensée, en faisant leurs propres suggestions de publication. Qu'ils en soient, à l'avance, remerciés.
 

Le texte initial voulait inscrire dans le code pénal une présomption de légitime défense au bénéfice des policiers, des gendarmes et des policiers municipaux. Mais, au fil des débats, il a été édulcoré par le gouvernement. 

Exclusion des policiers municipaux

D'une part, les policiers municipaux, plus exactement ceux concernés car habilités à porter une arme, ont été exclus du dispositif. La raison officielle est qu'ils  "n'ont pas les mêmes cas d'usage des armes." Il est exact que l'article L 435-1 du code de la sécurité intérieure (CSI) confère aux policiers nationaux et gendarmes la possibilité de faire usage de leur arme dans cinq hypothèses : défense contre une atteinte à la vie, défense de lieux ou de personnes après sommations, arrestation d'un fugitif susceptible de commettre des atteintes à la vie et nécessité d'empêcher la réitération d'un meurtre ou d'une tentative de meurtre. Pour les policiers municipaux, l'article 511-5-1 du CSI renvoie aux conditions générales d'absolue nécessité et de proportionnalité. Il ajoute une référence à l'alinéa 1er de l'article L 435-1, ce qui autorise les policiers municipaux à tirer lorsqu'ils sont confrontés à une atteinte à la vie.

Certes, mais rien n'interdisait au gouvernement d'ajouter à l'article 511-5-1 du CSI une formulation identique, disant que lorsqu'un policier municipal fait usage de son arme dans les conditions qu'il définit, "il est présumé avoir respecté les conditions d'absolue nécessité et de stricte proportionnalité". 

L'exclusion des policiers municipaux s'explique sans doute par la volonté du gouvernement de laisser le bénéfice des dispositions nouvelles à des membres des forces de l'ordre dont il contrôle le recrutement, la formation et les règles d'emploi des armes. Tel n'est pas le cas de policiers placés sous l'autorité du maire.

Présomption de légitime défense, ou pas

D'autre part, la proposition de loi a été édulcorée sur le fond. Elle ne crée pas réellement une présomption de légitime défense, mais une présomption selon laquelle le policier ou le gendarme a agi conformément à l'une des conditions posées par l'article 435-1. Elle ne modifie pas le droit de tirer mais seulement la manière dont l'exercice de ce droit sera ensuite apprécié par les juges. Ajoutons à ce propos que la présomption ainsi créée n'a rien d'irréfragable et que le débat se déroulera devant le juge sur les conditions de l'usage de la force létale.

Observons que le droit en vigueur est loin de "désarmer" les forces de l'ordre, contrairement à ce qui est parfois affirmé par les partisans de la réforme. Comme tout citoyen, policiers et gendarmes bénéficient de l’article 122-5 du code pénal qui pose le principe général de légitime défense en cas de menace injustifiée, actuelle ou imminente sur sa vie ou celle d'autrui. Par ailleurs, la loi du 28 février 2017 leur ouvre le dispositif spécifique de l'article L 435-1 CSI. 

Le refus d'obtempérer

Reste le sujet sensible, celui dont on ne parle pas dans la proposition de la loi, mais qui en constitue le moteur immobile. L'article L 233-1 du code de la route le définit comme "le fait pour un conducteur, d'omettre d'obtempérer à une sommation émanant d'un fonctionnaire ou d'un agent chargé de constater les infractions et muni des insignes extérieurs et apparents de sa qualité". Le délit est donc constitué avant une poursuite, s'il y en a une.

Le droit positif actuel considère qu'un refus d’obtempérer ne suffit jamais, à lui seul, à justifier un tir. Il faut que la fuite fasse peser un danger concret sur la vie ou l’intégrité physique des personnes. 

L'article 2 de la Convention européenne des droits de l'homme n'admet l’usage d’une force potentiellement létale que lorsqu’elle est absolument nécessaire. Elle tient compte de la perception de l’agent, mais refuse qu’un tir soit justifié par la seule volonté d’arrêter un fugitif ne présentant plus de danger immédiat pour la vie humaine. Ce principe a été rappelé, à propos du refus d'obtempérer dans un arrêt Juozaitiene et Bikulcius c. Lituanie du 24 avril 2008,

Dans l’arrêt Toubache c. France du 18 juin 2018, elle a condamné la France après la mort d’un passager d’un véhicule en fuite, les derniers tirs n’étant plus commandés par une menace actuelle. Cette décision a été vivement critiquée car, s'il est exact que les auteurs du refus d'obtempérer étaient des petits délinquants, ils ont contraint un gendarme à faire un pas de côté pour ne pas être écrasé par le véhicule des fuyards. 

Certes, mais les juges internes n'invoquent pas la jurisprudence Toubache de manière irrésponsable. Dans trois décisions du 19 octobre 2021, du 4 avril 2025 et du 18 mars 2026, la chambre criminelle de la Cour de cassation confirme trois non-lieux prononcés au bénéfice de membres des forces de l'ordre. Sans entrer dans le détail de chacune de ces décisions, on peut affirmer que l'analyse des juges repose sur deux principes essentiels. D'abord, ils apprécient la légitime défense au moment précis du tir, ni avant, ni après, et il doit être le seul moyen de faire cesser un péril particulièrement grave. Ensuite, la Cour de cassation analyse l'utilisation de leur véhicule par les fuyards. S'ils l'utilisent comme une arme, par exemple pour essayer d'écraser un gendarme ou un policier, la légitime défense est acquise, puisque ce dernier était directement menacé dans sa vie.

Dans tous les cas, on observe que, contrairement à ce qui est affirmé par certains médias, voire par les syndicats de police, les décisions de justice ne sont pas nécessairement défavorables aux forces de l'ordre, loin de là. Même l'affaire Nahel est renvoyée à une cour d'appel qui devrait précisément  statuer sur le caractère grave et imminent du danger menaçant le policier.

Que changera la réforme ?

On peut s'interroger sur l'impact réel de la réforme. Le doute bénéficiera à l'agent dans les affaires relativement obscures, sans preuves par la vidéo, avec des témoignages contradictoires. L'enquête sur les faits ne partira plus d'une situation à élucider, mais d'un usage de l'arme présumé légal.

Mais c'est aussi là que réside la faiblesse théorique du dispositif. Présumer que l’agent se trouvait dans l’un des cas autorisés et que son tir était absolument nécessaire et strictement proportionné revient à présumer précisément ... ce que l’enquête doit établir. Certes, les faits seront débattus puisque la présomption n'est pas irréfragable, mais la réforme ne devrait pas atténuer la méfiance envers les forces de police. C’est d’autant plus vrai qu'elle consiste en une modification du code de la sécurité intérieure, pas du code pénal

Bien entendu, il faut attendre la suite de la procédure législative. La proposition a été adoptée avec une confortable majorité à l'Assemblée nationale et le Sénat, dominé par la droite et le centre, devrait également la voter sans difficulté particulière. Certes, des modifications restent possibles et une saisine du Conseil constitutionnel est probable. Mais la prudence du texte semble limiter les cas d'inconstitutionnalité.

Un régime d'autorisation

De manière tout-à-fait exceptionnelle, la liberté de circulation, s'exerçant en l'espèce pour aller voir défiler les forces armées, est soumise à un régime d'autorisation. C'est la première fois qu'une telle restriction est décidée, alors que, les années précédentes, les forces de l'ordre étaient mobilisées pour fluidifier les foules. Les spectateurs pouvaient venir librement, même s'ils devaient souvent faire la queue et se soumettre à un contrôle d'identité.

Cette fois le contrôle était en amont. Pour accéder au périmètre du défilé, le spectateur potentiel devait s'enregistrer sur un site. Il fournissait son identité, et recevait un accusé-réception. Après examen de sa demande, il recevait un laissez-passer numérique, le QR code. Sur place, il devait le présenter ainsi qu'une pièce d'identité. 

Derrière le vocable de "pré-inscription", qui n'a pas de sens juridique, se cache donc un régime d'autorisation qui, évidemment, ne veut pas dire son nom. Celui qui s'enregistre n'est pas certain de recevoir un QRcode et il est donc soumis au pouvoir discrétionnaire des autorités compétentes, ou plutôt incompétentes en l'espèce. Sa demande est donc examinée avant d'être acceptée ou rejetée. Mais par qui est-elle étudiée et selon quels critères  ? Aucune réponse n'est donnée par les autorités et l'on ignore s'il s'agit simplement de limiter le nombre d'accédants ou si des informations sur le demandeur sont consultées. On ignore également si la procédure donne lieu à la création d'un fichier informatisé et, si c'est le cas, ce qui paraît très probable, quelles sont les données conservées.

Quoi qu'il en soit, sans délivrance du QR code, point d'accès. La liberté de circulation sur la voie publique disparaît purement et simplement. L'accès au défilé du 14 juillet n'est plus libre, sous réserve des contrôles de police. Il est interdit, sauf autorisation accordée en amont.`

           Hymne à la République

Les Mariés de l'an II. Jean-Paul Rappeneau. 1971

Le défaut de fondement juridique

Le fondement juridique d'une telle restriction aux libertés reste d'une totale obscurité. L'ordonnance de référé n'est pas absolument claire et le juge laisse entrevoir une illégalité manifeste.

Le juge des référés du Conseil d'État mentionne, en reprenant la formulation de celui du tribunal administratif, "la présentation d'un QR code nominatif ou tout autre laissez-passé délivré par les services de la présidence de la République ou ses prestataires éventuels". On en déduit que l'accès au défilé du 14 juillet est laissé à la discrétion du Président de la République. C'est lui qui invite, et il est même possible qu'il sous-traite la gestion de la fête à une entreprise privée, les "prestataires éventuels". Sur le plan politique, on peut s'étonner que le défilé du 14 juillet soit devenu la fête du chef des armées et non plus la fête de la nation autour de son armée. Sur le plan juridique, on ne voit aucune disposition, dans les compétences du Président de la République, qui l'autorise à exercer un pouvoir de police administrative. De toute évidence, le Président agit comme s'il n'était pas soumis à la constitution et à la loi. Cette conception monarchique des fêtes républicaines surprend beaucoup.

Certes, le juge des référés se réfère aussi à l'arrêté préfectoral du 10 juillet 2026, pris sur le fondement de l'article L 226-1 du code de la sécurité intérieure. Il convient de noter la date de l'arrêté, car il peut sembler délicat de reprocher à l'association requérante un référé un peu tardif, alors que l'arrêté intervient moins de quatre jours avant le défilé.

Quoi qu'il en soit, ces dispositions issues de la loi de prévention du terrorisme du 30 juillet 2021 autorisent le préfet de police à créer un périmètre de protection pour "assurer la sécurité d"un lieu ou d'un évènement exposé à un risque d'actes de terrorisme". Sur ce point, on ne peut nier que le défilé du 14 juillet 2026, auquel ont été invités des chefs d'État et de gouvernement étrangers peut être considéré comme impliquant une menace terroriste élevée.

Certes, mais la loi permet au préfet de choisir les vérifications applicables parmi celles qu’il énumère, « à l’exclusion de toute autre ».  Sont mentionnés dans l'article L 226-1 les contrôles classiques, palpations, inspection ou fouille des bagages, visite des véhicules. Mais point d'identification systématique des visiteurs, et pas davantage de QR Code délivré par l'Elysée. L'arrêté du 10 juillet 2026 ajoute ainsi à la loi une modalité de contrôle qu'elle ne prévoit pas, d'autant qu'elle précise que la liste des modalités prévues est exhaustive. Le Conseil constitutionnel, dans une QPC du 29 mars 2018 Rochdi B., rendue à propos des mesures de protection contre le terroriste établies par la loi SILT du 20 octobre 2016 précise d'ailleurs que les mesures de vérification et de contrôle portant atteinte à la liberté de circulation doivent être "limitativement définies" par le texte législatif.

Certains évoqueront peut-être, pour tenter de justifier la décision du juge des référés, le précédent des Jeux olympiques. Mais le Pass Jeux reposait sur une architecture spécifique. La loi du 19 mai 2023 relative aux Jeux olympiques a introduit dans le code de la sécurité intérieure un article L 211-11-1. Il permet, pour un événement désigné par décret comme exposé à un risque exceptionnel, de soumettre l’accès à une autorisation précédée d’une enquête administrative. Pour la cérémonie sur la Seine, le Conseil d’État avait admis, dans un arrêt du 1er juillet 2024, que certaines voies publiques soient assimilées aux installations accueillant l'événement, tout en jugeant que le laissez-passer devait être délivré de plein droit aux habitants et aux personnes travaillant dans la zone. Même durant les Jeux, l’autorisation préalable procédait donc d’une habilitation législative expresse et encadrée. En tout état de cause, le ministre de l'Intérieur a affirmé, devant le juge des référés, que le défilé du 14 juillet n'entrait pas dans la catégorie des grands évènements de l'article L 211-11-1. Ce fondement juridique ne peut donc qu'être écarté.

Après avoir recherché tous les fondements juridiques possibles à ce contrôle a priori des spectateurs du défilé, on est obligé de conclure qu'il n'y a en aucun. Aussi bien le Président de la République que le préfet de police ont agi dans la plus complète illégalité.

C'est à stade qu'il convient de mesurer l'habilité du Conseil d'État. Pour ne pas sanctionner cette illégalité, il neutralise son propre contrôle.

L'urgence, ou comment le juge neutralise son propre contrôle

La décision du Conseil d’État est remarquable par ce qu’elle ne dit pas. Le juge des référés ne se prononce ni sur la liberté fondamentale, ni sur la base légale, ni sur la proportionnalité du dispositif. Il annule pour défaut d’urgence.

Il invoque en effet le niveau « urgence attentat » du plan Vigipirate, la présence de militaires ukrainiens, de cinq cents militaires issus de trente-cinq États, d’une trentaine de chefs d’État et l’affluence attendue de cinquante mille personnes. Compte tenu de l’imminence de l’événement et de l’intérêt public attaché à sa sécurité, l’urgence du référé-liberté ne serait pas satisfaite.

La formule semble classique, car l’urgence s’apprécie en confrontant les intérêts du requérant à l’intérêt public attaché à l’exécution de la mesure. Nul ne conteste la menace terroriste qui pèse sur le défilé et la nécessité de la sécuriser. Mais le Conseil d'État mélange volontairement l'intérêt public qui s'attache à la sécurité et les moyens de la garantir. La question posée était celle de savoir si le QR était l'unique instrument susceptible de garantir la sécurité des participants et des spectateurs, alors que l'Exécutif pouvait utiliser tous les instruments prévus par l'article L 226-1 du code de la sécurité intérieure.

La question disparaît dans un tour de passe-passe juridique. En effet, le juge des référés se borne à constater le défaut d'urgence, ce qui interrompt tout contrôle de fond. Pour ne pas répondre à une question, il suffit de ne pas la poser.

En l'espèce, l'appréciation de l'urgence a quelque chose de surréaliste. Pour le juge, l'imminence de l'évènement, qui justifiait le recours en référé et justifiait son intervention, devient la raison même de son abstention. Plus le fait accompli est proche, moins il est urgent de l'empêcher.

Le raisonnement est pour le moins déconcertant. On se souvient que l'arrêté préfectoral date du 10 juillet et que l'association requérante pouvait difficilement engager un référé avant d'avoir un texte dont elle demandait la suspension. Mais peu importe, la procédure même de référé est vidée de son contenu et l'imminence de l'évènement. Outre que le raisonnement relève de l'absurdité juridique, il peut susciter des dérives particulièrement dangereuses. Il suffit en effet à l'Exécutif de publier très tardivement un texte définissant les modalités de contrôle d'un évènement pour qu'elles deviennent incontestables. Le juge des référés du Conseil d'État donne ainsi une carte blanche à l'Exécutif en lui permettant de porter atteinte à la liberté de circulation, voire à d'autres libertés, en étant certain de ne pas être dérangé par des gêneurs encore attachés aux libertés.

Le précédent de Dieudonné

Depuis l'arrêt Benjamin de 1933, l'interdiction ou la restriction de l'exercice d'une liberté doit être nécessaire, adaptée et proportionnée, et l’interdiction préalable doit demeurer un ultime recours, lorsqu'il est matériellement impossible de garantir l'ordre public. On se souvient de l'affaire Dieudonné et de l'ordonnance du 9 janvier 2014, par laquelle le juge des référés avait refusé de suspendre l'interdiction préalable d'un spectacle. Il s'appuyait  alors sur l'hypothétique atteinte à la dignité qui pouvait intervenir lors d'un spectacle qui n'avait pas encore eu lieu. A l'époque, une bonne partie de la doctrine juridique avait contesté cette remise en cause frontale de la jurisprudence Benjamin, les forces de police ayant parfaitement les moyens de garantir l'ordre public. Finalement, le Conseil d'État était discrètement revenu à une position plus conforme à la jurisprudence classique dans une décision de référé intervenir un an plus tard, le 6 février 2015.

A l'époque de l'affaire Dieudonné, la solution était contestable, mais le juge avait  au moins assumé son contrôle de fait. Dans le référé du 14 juillet 2026, il ne crée pas ouvertement une nouvelle exception à Benjamin, en allant tortiller le principe de dignité. Il évite tout simplement d’examiner si l’autorisation préalable est nécessaire. La liberté ne cède pas au terme du contrôle de proportionnalité, elle n'entre pas en ligne de compte. Elle n'existe pas.

Nul ne conteste la nécessité de contrôler sérieusement les Champs-Elysées et leurs abords le 14 juillet. Mais le défilé n'est pas un spectacle sur invitation. Faire dépendre l’accès du public d’une autorisation nominative modifie l'égalité des citoyens devant la loi, porte une atteinte injustifiée à leur liberté de circuler et d'applaudir le défilé. Le 14 juillet 2026 est donc un jour triste pour les libertés. 

Rappelons que le 14 juillet ne commémore pas directement la prise de la Bastille, mais la Fête de la Fédération du 14 juillet 1790. Une fête civique de réconciliation et d'unité, durant laquelle Louis XVI a prêté serment à la Nation, dans une atmosphère de liesse générale, un sentiment que s'ouvrait une nouvelle ère marquée par l'abolition des privilèges et l'égalité devant la loi. Cet esprit semble bien loin, alors que l'on ne célèbre plus que l'Armée et non plus la Nation, et qu'il faut désormais une autorisation pour  assister au défilé, autorisation du Président de la République agissant comme un monarque. Heureusement, à la fin du défilé, les choeurs de l'Armée française ont chanté avec talent : "Liberté Liberté Chérie, combats avec tes défenseurs". 

La liberté d'aller et venir : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre  5

La QPC du 27 juin 2025

L'origine de l'histoire se trouve dans la décision QPC du 27 juin 2025, par laquelle le Conseil constitutionnel a déclaré contraire à la constitution, l'article L 434-9 du code de la justice pénale des mineurs. Il prévoyait que, lorsqu’un mineur âgé d’au moins seize ans était mis en accusation devant la cour d’assises des mineurs, il tombait sous le coups des règles applicables aux majeurs. Le mineur pouvait rester détenu pendant un an, avec deux prolongations exceptionnelles de six mois, soit pendant une durée maximale de deux ans avant son jugement.

La censure reposait sur deux motifs. D’une part, le maintien en détention résultait du seul effet de la loi. Il ne procédait pas d’une nouvelle décision d’un magistrat spécialisé appréciant concrètement, au moment de la mise en accusation, si la détention demeurait indispensable ou si le contrôle judiciaire ou l’assignation à résidence sous surveillance électronique auraient pu être suffisants. 

D’autre part, la durée maximale de deux ans était exactement celle applicable aux majeurs, sans aucune adaptation particulière à la minorité de l’accusé. Or, depuis la décision du 29 août 2002,  le Conseil constitutionnel a dégagé un principe fondamental reconnu par les lois de la République (PFLR) de spécificité de la justice pénale des mineurs. Il comporte deux volets, d'abord l'atténuation de la responsabilité pénale des mineurs en fonction de leur âge, ensuite la recherche, non seulement de la sanction, mais aussi du "relèvement éducatif et moral", au moyen de mesures adaptées à leur âge, prononcées par une juridiction spécialisée, selon des procédures spécifiques. Ce PFLR trouve son fondement dans trois "lois de la République", celle du 12 avril 1906 sur la majorité pénale des mineurs, celle du 22 juillet 1912 sur les tribunaux pour enfants, et enfin l'ordonnance du 2 février 1945 sur les tribunaux pour enfants. 

Dans sa décision du 27 juin 2025, le Conseil applique cette jurisprudence. Il ne condamne ni la détention provisoire des mineurs, ni même son éventuelle prolongation. Il condamne en revanche son caractère automatique, surtout pour une incarcération potentiellement très longue d'une personne juridiquement innocente. Or cette incarcération est organisée par un simple renvoi au droit commun des majeurs.

Le Conseil rappelle ainsi que la spécificité de la justice des mineurs ne commande pas nécessairement la clémence, mais elle impose une individualisation et des garanties procédurales renforcées. Une infraction peut être extrêmement grave, mais cela ne suffit pas à traiter son auteur présumé comme un majeur avant même son procès.

Concert du Zénith. 1986

Le report de l'abrogation

On sait que les questions prioritaires de constitutionnalité présentent un risque pour la sécurité juridique. Une disposition législative est en effet déclarée inconstitutionnelle alors qu'elle est en vigueur et produit des effets. C'est la raison pour laquelle la QPC conduit, éventuellement à l'abrogation de la disposition inconstitutionnelle, ce qui signifie qu'elle disparaît de l'ordre juridique pour l'avenir. Les effets qu'elle a produits dans le passé ne sont pas annulés. 

Mais l'abrogation immédiate peut se révéler catastrophique. Dans le cas de la décision du 27 juin 2025, elle aurait supprimé toute possibilité de maintenir en détention un mineur mis en détention provisoire pour des faits criminels. Le Conseil, comme l'y autorise l'article 62 alinéa 2 de la Constitution, a donc reporté l’abrogation au 1er juillet 2026, laissant exactement un an au législateur pour adopter un nouveau régime. Il devait donc soit déposer un projet de loi, soit modifier le droit existant par un amendement à une loi en débat.

Dans sa décision de 2025, le Conseil avait même pris la précaution d'organiser la période transitoire en neutralisant l'automaticité du dispositif. Le maintien en détention était décidé par la juridiction d'instruction, après contrôle de sa nécessité et de sa proportionnalité au regard des exigences spécifiques de la justice des mineurs. Enfin, le Conseil a même précisé que les mesures prises pendant la période transitoire ne pourraient être contestées sur le seul fondement de l'inconstitutionnalité constatée.

Le problème est que, durant cette période transitoire, il ne s'est rien passé. Le vide juridique constaté depuis le 1er juillet ne résulte pas de la décision du Conseil mais de l'absence de disposition législative nouvelle à l'issue du délai fixé.

Le gouvernement avait pourtant la possibilité d'agir dans le délai. N'a-t-il pas déposé au Sénat, le 18 mars 2026, un projet de loi sur la justice criminelle et le respect des victimes. Ce texte, présenté par le garde des sceaux et soumis à la procédure accélérée, aurait parfaitement pu comporter un article sur la détention provisoire des mineurs. Sa version initiale ne comportait pourtant aucune disposition corrigeant l’article L. 434-9 du code de la justice pénale des mineurs. Il faut se rendre à l'évidence. Le ministère de la Justice a tout simplement oublié la nécessité de faire voter un texte sur ce sujet avant le 1er juillet.

Quoi qu'il en soit, ce n’est que le 29 juin 2026, deux jours avant l’entrée en vigueur de l’abrogation, qu’une dépêche conjointe de la direction des affaires criminelles et des grâces et de la direction de la protection judiciaire de la jeunesse a été adressée aux juridictions, annonçant le dépôt rapide d'un amendement. Elle ajoutait que les décisions de mise en détention antérieure au 1er juillet conservaient leur validité, affirmation qui devrait susciter un certain nombre de recours. Les avocats ne manqueront pas, en effet, de contester des détentions provisoires reposant sur une "dépêche", c'est-à-dire juridiquement une simple circulaire.

Un amendement n° 408 au projet sur la justice criminelle a finalement été déposé à l’Assemblée nationale, le 30 juin. Il prévoit que l’ordonnance de mise en accusation met, par principe, fin à la détention provisoire, mais permet au juge d’instruction de maintenir le mineur en détention par une ordonnance distincte et spécialement motivée. Le procès doit commencer dans les six mois ; la chambre de l’instruction peut prolonger deux fois ce délai de six mois, dans des conditions exceptionnelles et par décision motivée. La durée totale maximale est ainsi ramenée de deux ans à dix-huit mois.

Cet amendement a été adopté le 9 juillet 2026 et figure désormais dans le texte issu de la commission mixte paritaire (CMP. Il n'entrera cependant en vigueur qu'après promulgation et publication, sachant qu'il y aura probablement une saisine du Conseil constitutionnel sur l'ensemble de la loi. 

Les justifications du ministre

Pour s'exonérer de toute responsabilité dans l'affaire, le ministre de la Justice s'efforce de trouver un coupable. Mis en cause à l'Assemblée nationale lors des questions au gouvernement, il affirme que l'amendement « aurait dû être déposé au Sénat », mais qu’il avait été « jugé non conforme par les rapporteurs du texte ». La formulation est tout de même révélatrice, car si l'amendement "aurait dû" être déposé, c'est bien qu'il ne l'a pas été. 

La présidente de la commission des lois du Sénat, Muriel Jourda, a d’ailleurs répondu qu’aucun amendement ni aucun texte gouvernemental concernant cette question n’avait jamais été déposé devant le Sénat. Les listes officielles des amendements examinés en commission et en séance ne font effectivement apparaître aucun amendement gouvernemental dans ce sens.

Certes, il est possible que des échanges informels aient eu lieu, et que des sénateurs aient exprimé des doutes sur la constitutionnalité d'un amendement qui pourrait être considéré comme un cavalier législatif. En effet, la loi porte sur la justice en général, mais pas sur celle des mineurs. Avouons que l'objection n'est pas totalement convaincante. Surtout, le ministre aurait pu procéder autrement, élargir le périmètre du texte pour inclure la justice des mineurs, déposer un court projet de loi autonome et demande son examen en urgence. Cette réticence du Sénat n'est d'ailleurs guère convaincante si l'on considère qu'il a voté le texte issu de la CMP, comportant précisément le correctif.

La résistance du Sénat n'est donc pas établie. Et même si elle a existé, elle ne saurait expliquer onze mois d’inaction antérieure.

Qui est responsable ?

Il appartient certes au législateur de tirer les conséquences d’une déclaration d’inconstitutionnalité. Le Parlement dans son ensemble dispose de l’initiative parlementaire et aurait pu adopter une proposition de loi. On peut donc soutenir qu’une responsabilité institutionnelle générale pèse sur le pouvoir législatif.

Mais la responsabilité politique principale incombe au Gouvernement, et plus particulièrement au ministère de la Justice. La Chancellerie est chargée de suivre le droit pénal et la procédure pénale. Elle connaissait la décision depuis le 27 juin 2025. Elle disposait de ses propres directions juridiques, d’un délai d’un an et, à partir de mars 2026, d’un projet de loi gouvernemental consacré à la justice criminelle. Or il semble qu'elle ait tout simplement oublié ce problème, et l'on raconte que c'est l'Union syndicale des magistrats (USM) qui l'a alertée sur l'imminence du vide juridique.

Quant au Sénat, il ne peut être tenu pour responsable d’avoir rejeté un amendement qui ne lui a jamais été officiellement soumis. Le Garde des Sceaux est donc bien le principal responsable de ce chaos juridique. Averti un an à l'avance, il a fait déposer l'amendement la veille de la date butoir. Sur un plan strictement politique, l'image est catastrophique, car personne n'a oublié les propos de fermeté qu'il a tenus après la mort de Lyhanna. La communication ne remplace pas la vigilance juridique. 

La détention provisoire: Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre  4 section 2 § 1 C

La Cour casse la décision de la cour d'appel qui n'a pas respecté les règles gouvernant les effets des jugements d'exequatur. En revanche, elle fait valoir l'intérêt supérieur de l'enfant et justifie ainsi une filiation qui ne renvoie plus le parent d'intention à l'adoption.

Les effets de l'exequatur

L'article 509 du code de procédure civile dispose que les jugements étrangers sont exécutoires en France « de la manière et dans les cas prévus par la loi ». Il ne donne pas au juge français un pouvoir de requalification substantielle du jugement étranger. Dans un arrêt fondateur du 7 janvier 1964, la 1ere chambre civile énonce ainsi que les jugements étrangers sont exécutoires en France, mais sans pour autant donner au juge français la possibilité de réviser au fond le jugement étranger. 

En matière de filiation, la 1ere chambre civile de la Cour de cassation, dans deux arrêts du 2 octobre 2024 et du 22 octobre 2025 a déjà affirmé que lorsqu'un jugement étranger établit une filiation, sans prononcer une adoption, l'exequatur fait reconnaître cette filiation "en tant que telle". De fait, le juge français ne peut pas décider qu'elle produira les effets d'une adoption plénière. Sur ce point, la cassation était donc parfaitement prévisible.

La GPA, non conforme à l'ordre public français

Sur le fond, c'est-à-dire sur l'admission des effets d'un jugement d'exequatur en matière de GPA, la Cour commence par rappeler l'interdiction en France de la GPA. L'article 16-7 du code civil déclare nulle « toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui", dispositions qui ont un caractère d'ordre public, en vertu de l'article 16-9 de ce même code. 

Cette prohibition repose sur le principe d'indisponibilité du corps humain, et pendant très longtemps la jurisprudence s'est montrée inflexible. Appliquant le principe Fraus Omni Corrumpit, les juges estimaient que la nullité de la convention de GPA entrainait celle de tous les actes ultérieurs liés à la naissance de l'enfant. Le lien de filiation du parent d'intention ne pouvait donc être reconnu en droit français, pas davantage que la reconnaissance de la nationalité française.

Cette intransigeance n'a pas dissuadé les couples et le nombre d'enfants nés à l'étranger d'une GPA n'a cessé de croître. On estime aujourd'hui que le nombre de naissances annuel est situé entre 200 et 400, soit entre 0, 03 et 0, 06 %. De fait, il devenait de plus en plus difficile de refuser à ces enfants un état-civil et une nationalité témoignant de leur intégration dans la société française.

L'intérêt supérieur de l'enfant

La rigueur de la jurisprudence française a d'abord été brisée en matière de nationalité. La circulaire Taubira du 25 janvier 2013 autorise la délivrance d'un certificat de nationalité française aux enfants nés par GPA, dès lors qu'ils ont un lien de filiation français avec un ressortissant français. Le 12 décembre 2014, le Conseil d'État écarte le recours de l'Association des juristes catholiques pour l'enfance, et confirme qu'un enfant né par GPA a le droit d'avoir la nationalité française si un de ses parents est français.

En matière de filiation, c'est la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) qui brisé l'intransigeance du droit français, dans deux arrêts Mennesson et Labassee c. France du 26 juin 2014. Elle s'appuie directement sur l'article 3 de la Convention internationale sur les droits de l'enfant qui affirme que toute décision le concernant doit être prise au regard de son "intérêt supérieur". En l'espèce, la CEDH estime que l'intérêt de l'enfant né par GPA est d'avoir un état-civil français, "élément de son identité". La Cour de cassation, en Assemblée plénière, s'est ralliée à cette jurisprudence le 3 juillet 2015.

La situation du parent d'intention

La transcription de la filiation de l'autre parent d'intention, celui qui, par hypothèse, n'a pas de lien biologique avec l'enfant, s'est révélée plus laborieuse, et c'est précisément ce point que les décisions du 3 juillet 2024 viennent éclairer.

 La Cour de cassation n'autorisait alors que l'adoption simple, principe clairement affirmé dans sa décision du 5 juillet 2017. Quant à la CEDH, sollicitée pour avis le 10 avril 2019, elle reconnaissait le droit de l'enfant à avoir une filiation avec le parent d'intention, mais laissait aux États le soin de choisir entre la transcription directe dans l'état civil ou l'adoption. Dans trois arrêts du 18 décembre 2019, la Cour de cassation admettait la transcription directe, à la condition que la GPA soit licite dans l'État où elle a été pratiquée.

Mais c'était sans compter la résistance du législateur. La loi du 2 août 2021 met un frein à ce libéralisme jurisprudentiel en précisant que la reconnaissance de la filiation doit être appréciée "au regard de la loi française". Concrètement, le texte rendait plus difficile la transcription intégrale des actes étrangers, d'autant que le parent d'intention, dans une GPA hétérosexuelle, est le plus souvent la mère qu'un problème purement médical empêche de porter un enfant. Or, selon la "loi française", la mère est celle qui accouche. La loi de 2021 entrainait alors un blocage, la mère d'intention ne pouvant finalement que choisir l'adoption simple, dont on sait qu'elle ne coupe pas le lien de filiation avec la mère-porteuse. 

Mais le législateur de 2021, dans sa hâte de bloquer le processus d'acquisition de l'état civil, n'avait pas envisagé que le contentieux se déplacerait vert l'exequatur des jugements étrangers. Titulaires d'un jugement rendu dans l'État de GPA, reconnaissant leur lien de filiation directe, les couples se sont tournés vers les tribunaux français pour faire exécuter ces décisions de justice.

Les deux arrêts rendus par l'Assemblée plénière le 3 juillet 2026 affirment que l'ordre public français, qui interdit la GPA en France, doit se concilier avec les droits fondamentaux de l'enfant. Le refus de l'exequatur au seul motif de l'interdiction aurait des conséquences trop lourdes sur l'établissement de la filiation de l'enfant. En revanche, la Cour affirme que le juge de l'exequatur doit s'assurer que la décision étrangère présente des garanties suffisantes, notamment au regard du consentement de la mère porteuse aux effets de la GPA sur ses droits.

Ces décisions auront, à l'évidence, un impact considérable sur le droit de la filiation par GPA. Auparavant, le parent d'intention était purement et simplement renvoyé vers l'adoption simple. Désormais, lorsqu’il existe un jugement étranger régulier, la filiation qu’il consacre peut produire directement ses effets en France. L’intérêt supérieur de l’enfant n’efface pas l’interdit de la GPA, mais il neutralise son effet punitif sur l’enfant. Celui-ci a désormais le droit de vivre sans avoir une filiation amputée. Une situation intéressante pour les juristes, car les règles du droit international privé offrent ainsi aux juges la possibilité de garantir la sécurité juridique des enfants alors que le législateur s'est toujours efforcé, en vain, de décourager la pratique de la GPA. Les esprits chagrins pourrait penser qu'il est plus indulgent pour les fraudeurs qui fréquentent les paradis fiscaux que pour les couples en mal d'enfant qui vont à l'étranger pratiquer une GPA.

La GPA: Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre  7 section 2 § 3 B 2

Quelques principes simples

L'avenir a une excellente mémoire

Les crimes commis sur mineur : 
une prescription allongée mais non abolie

Le "violeur de la Sambre" : la connexité

La prescription glissante

La loi du 21 avril 2021 a introduit un mécanisme destiné aux auteurs sériels. Pour les crimes sexuels sur mineurs, si la même personne commet, avant l’expiration du délai de prescription du premier crime, un nouveau viol, ou une atteinte sexuelle sur un autre mineur, le délai du premier crime est prolongé jusqu’à la date de prescription de la nouvelle infraction. Très concrètement, la loi refuse qu’un auteur sériel bénéficie de l'inaction imposée à ses premières victimes pendant qu’il continue à commettre des crimes sur d’autres enfants. 

Bien entendu, les lecteurs de Liberté Libertés Chéries sont invités à participer à cette opération de diffusion de la pensée, en faisant leurs propres suggestions de publication. Qu'ils en soient, à l'avance, remerciés.
 

Declaration de Seneca Falls

"Déclaration de Sentiments"

20 juillet 1848

Lorsque, dans le cours des événements humains, il devient nécessaire qu’une partie de la famille humaine occupe parmi les peuples de la terre une position différente de celle qu’elle a tenue jusqu’alors, mais à laquelle les lois de la nature et du Dieu de la nature lui donnent droit, le respect dû à l’opinion de l’humanité exige qu’elle expose les causes qui la poussent à agir ainsi.

Nous tenons pour évidentes par elles-mêmes les vérités suivantes : tous les hommes et toutes les femmes sont créés égaux ; ils sont dotés par leur Créateur de certains droits inaliénables ; parmi ces droits figurent la vie, la liberté et la recherche du bonheur ; pour garantir ces droits, des gouvernements sont institués, qui tirent leurs justes pouvoirs du consentement des gouvernés.

Chaque fois qu’une forme de gouvernement devient destructrice de ces fins, ceux qui en souffrent ont le droit de lui refuser obéissance et d’insister pour qu’un nouveau gouvernement soit établi, fondé sur les principes et organisé selon les formes qui leur paraîtront les plus propres à assurer leur sécurité et leur bonheur.

La prudence veut certes que des gouvernements établis de longue date ne soient pas changés pour des causes légères et passagères ; et l’expérience a toujours montré que l’humanité est plus disposée à souffrir, tant que les maux restent supportables, qu’à se faire justice en abolissant les formes auxquelles elle est accoutumée.

Mais lorsqu’une longue suite d’abus et d’usurpations, poursuivant invariablement le même but, révèle le dessein de réduire un peuple à un despotisme absolu, il est de son devoir de renverser un tel gouvernement et de pourvoir à de nouvelles garanties pour sa sécurité future. Telle a été la patiente souffrance des femmes sous ce gouvernement ; telle est aujourd’hui la nécessité qui les contraint à réclamer la condition d’égalité à laquelle elles ont droit.

L’histoire de l’humanité est l’histoire de torts et d’usurpations répétés de la part de l’homme envers la femme, ayant directement pour objet l’établissement d’une tyrannie absolue sur elle. Pour le prouver, soumettons les faits à un monde impartial.

Il ne lui a jamais permis d’exercer son droit inaliénable au suffrage.

Il l’a contrainte à se soumettre à des lois à l’élaboration desquelles elle n’a eu aucune voix.

Il lui a refusé des droits accordés aux hommes les plus ignorants et les plus dégradés, qu’ils soient nés dans le pays ou étrangers.

L’ayant privée de ce premier droit du citoyen, le suffrage, et l’ayant ainsi laissée sans représentation dans les assemblées législatives, il l’a opprimée de toutes parts.

Il a fait d’elle, lorsqu’elle est mariée, une personne civilement morte aux yeux de la loi.

Il lui a retiré tout droit de propriété, même sur le salaire qu’elle gagne.

Il a fait d’elle, moralement, un être irresponsable, puisqu’elle peut commettre de nombreux crimes en toute impunité, pourvu qu’ils soient accomplis en présence de son mari. Dans l’alliance du mariage, elle est contrainte de promettre obéissance à son époux ; celui-ci devient, à tous égards, son maître, la loi lui donnant le pouvoir de la priver de sa liberté et de lui infliger des châtiments.

Il a organisé les lois du divorce, qu’il s’agisse des causes légitimes de séparation ou de l’attribution de la garde des enfants, d’une manière totalement indifférente au bonheur des femmes ; la loi repose, dans tous les cas, sur la fausse supposition de la suprématie de l’homme et remet tout pouvoir entre ses mains.

Après l’avoir privée de tous ses droits comme femme mariée, il l’a imposée, lorsqu’elle est célibataire et propriétaire, pour soutenir un gouvernement qui ne la reconnaît que lorsque ses biens peuvent lui être profitables.

Il a monopolisé presque tous les emplois rémunérateurs ; et, dans ceux qu’elle est autorisée à exercer, elle ne reçoit qu’une maigre rétribution.

Il lui ferme toutes les voies conduisant à la richesse et à la distinction, qu’il estime les plus honorables pour lui-même. Comme professeur de théologie, de médecine ou de droit, elle n’existe pas.

Il lui a refusé les moyens d’obtenir une instruction complète, tous les collèges lui étant fermés.

Il ne lui accorde, dans l’Église comme dans l’État, qu’une position subordonnée, invoquant l’autorité apostolique pour l’exclure du ministère religieux et, à quelques exceptions près, de toute participation publique aux affaires de l’Église.

Il a créé une fausse opinion publique en donnant au monde deux codes moraux différents, l’un pour les hommes, l’autre pour les femmes : les fautes morales qui excluent les femmes de la société sont non seulement tolérées chez l’homme, mais tenues pour peu de chose.

Il a usurpé la prérogative de Jéhovah lui-même, en prétendant avoir le droit de lui assigner une sphère d’action, alors que celle-ci relève de sa conscience et de son Dieu.

Il s’est efforcé, par tous les moyens en son pouvoir, de détruire sa confiance en ses propres capacités, d’amoindrir son respect d’elle-même et de la rendre disposée à mener une vie dépendante et avilie.

En conséquence, considérant cette privation entière des droits civiques d’une moitié du peuple de ce pays, sa dégradation sociale et religieuse, les lois injustes ci-dessus mentionnées, et parce que les femmes se sentent lésées, opprimées et frauduleusement privées de leurs droits les plus sacrés, nous exigeons qu’elles soient immédiatement admises à tous les droits et privilèges qui leur appartiennent comme citoyennes des États-Unis.

En entreprenant la grande œuvre qui est devant nous, nous prévoyons bien des incompréhensions, des déformations et des railleries ; mais nous emploierons tous les moyens en notre pouvoir pour atteindre notre but. Nous enverrons des agents, diffuserons des brochures, adresserons des pétitions aux législatures des États et à la législature nationale, et nous nous efforcerons de rallier à notre cause la chaire et la presse. Nous espérons que cette Convention sera suivie d’une série de conventions embrassant toutes les régions du pays.

Fermement confiants dans le triomphe final du Droit et du Vrai, nous apposons aujourd’hui nos signatures à cette déclaration.

L’affaire est celle de la chanson Des gens beaux, écrite et chantée par Grand Corps Malade en réaction à des propos publics d’un journaliste musical sur l’apparence physique de certains artistes, notamment Hoshi. La chanson reprenait 33 secondes de l’entretien, sur une durée totale de 2 minutes 41, en insérant la voix du journaliste au début, au milieu et à la fin du titre. Le journaliste affirmait en effet : "Quand vous regardez Hoshi, par exemple, qui a un talent incroyable, indiscutable. Mais enfin, vous mettriez un poste de Hoshi dans votre chambre, vous ? Elle est effrayante ".

Le journaliste avait saisi le juge en invoquant le droit au respect de la vie privée, qui intègre le droit au respect de la voix. Mais le tribunal judiciaire de Paris avait écarté le recours, jugeant que les propos tenus étaient publics et que leur reprise s'intégrait dans un débat d'intérêt général. La cour d'appel, en revanche, avait assimilé l'existence d'un droit de la personne sur sa voix, semblable au droit à l'image. 

Le droit à la voix

C'est sans doute la première fois que la Cour de cassation affirme clairement que la voix bénéficie d’une protection analogue à celle de l’image, Elle se place sur le double fondement de l’article 9 du code civil et de l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme qui protègent le droit au respect de la vie privée. 

Le droit à la voix n'était pas tout-à-fait inconnu, surtout en matière civile. Le 3 décembre 1975, le tribunal de Paris avait jugé que l'imitation des "particularités verbales" du comédien Claude Piéplu portait atteinte à son droit sur sa voix et ordonné le retrait de la publicité dans laquelle il était imité. Surtout, la décision rendue par le TGI de Paris le 19 mai 1982 avait affirmé que la voix était un "attribut de la personnalité, une sorte d'image sonore" permettant d'identifier la personne. C'était particulièrement vrai dans l'affaire soumise au juge, puisque la voix en question était celle de Maria Callas, spécialement identifiable. Ses héritiers ont alors obtenu du juge l'interdiction de diffuser à la radio des enregistrements de travail réalisés à la fin de sa vie, et dont elle n'était pas satisfaite, précisément parce que sa voix n'était plus celle que ses admirateurs avaient connue.De fait, la jurisprudence considérait que la voix était un attribut de la personnalité, digne d'être protégée comme telle. Les seules exceptions résidaient dans les imitations parodiques en dehors d'un usage publicitaire, et la reproduction de la voix des personnalités politiques s'exprimant dans des circonstances publiques.

En matière pénale, l'article 226-1 du code pénal sanctionne le fait de capter, enregistre ou transmettre, sans le consentement de l'intéressé, des paroles prononcées à titre privé. Certes, ce texte ne crée pas un droit à la voix réprimé pénalement, mais il montre que la voix comme les paroles prononcées peuvent être des vecteurs d'atteinte à la vie privée.

Quant à la CEDH, elle n'a certes pas consacré un droit à la voix autonome aussi clairement que le fait aujourd'hui la Cour de cassation. En revanche, dans son arrêt P. G. et J. H. c. Royaume-Uni du 25 septembre 2001 elle juge que l'enregistrement clandestin de voix dans les locaux de la police s'analyse comme une ingérence dans la vie privée. Elle ne saurait donc être admise que dans un cadre légal précisément défini.

Maria Callas

Concert du 19 décembre 1958. Opéra de Paris

La voix, une image sonore

La décision transpose purement et simplement la jurisprudence de la CEDH relative au droit à l'image Courderc et hachette Filipacchi c. France du 10 novembre 2015. La 1ere chambre civile, dans un arrêt du 2 juin 2021, juge également que la seule atteinte au droit à l'image ouvre un droit à réparation. La voix est ainsi présentée comme l'image sonore de la personne, qu'elle permet d'identifier, un attribut de sa personnalité.

Mais la décision du 24 janvier 2026 apporte aussitôt une limite à cette avancée jurisprudentielle. Le droit à la voix n'est pas absolu. Comme le droit à l'image, il doit être concilié avec la liberté d'expression, y compris la liberté d'expression artistique protégée par l'article 10 de la Convention européenne, et qui bénéficie d'un niveau élevé de protection.

Le débat d'intérêt général et la liberté artistique

Précisément, la décision du 24 juin 2026 casse l'arrêt de la Cour d'appel de Paris qui avait jugé illicite l'utilisation de la voix du journaliste dans la chanson. Il lui reproche une conception trop étroite du débat d'intérêt général, tel qu'il est présenté dans la chanson de Grand Corps Malade. Les propos  qui étaient repris portaient en effet sur le rôle de l'apparence physique dans la carrière artistique. Ils avaient suscité controverse et débats, au point d'être repris dans une chanson.

Or ce débat d'intérêt général est le coeur de la décision. La cour d'appel avait considéré que l'apparence physique des artistes ne méritait pas la qualification de débat d'intérêt général, au même titre par exemple que les violences faites aux femmes. Pour elle, il s'agissait plutôt d'une opinion, certes assez peu éclairée, mais d'une opinion tout de même sur le lien entre beauté physique et succès musical. Pour la Cour de cassation, au contraire, les propos du journaliste ont suscité une forte controverse, ce qui montre l'importance du débat. Elle considère donc que le débat d'intérêt général est bien présent, et qu'il justifie les trois citations très brèves faites dans la chanson.

La Cour de cassation sanctionne ainsi une attitude des juges du fond qui ont trop rapidement fermé la porte de l'article 10 de la Convention. En l'espèce, l'utilisation de la voix d'autrui n'est pas une discrimination, car la voix n'est que le support sonore de propos discriminatoires tenus bien antérieurement par le journaliste. L'utilisation de la voix d'autrui est une ingérence dans la personnalité d'autrui, ingérence qui peut, comme c'est le cas en l'espèce, être justifiée par le débat d'intérêt général.

On peut évidemment s'interroger sur cette décision et sur ses suites. L'inconvénient réside sans doute dans une conception très inclusive du débat d'intérêt général, au détriment des droits de la personnalité. La Cour en vient à considérer qu'une forte controverse suffit à caractériser ce débat. En l'espèce, on serait tenté de penser que le débat d'intérêt général a été largement créé par Grand Corps Malade qui a donné un véritable retentissement à un échange qui n'avait pas dépassé les réseaux sociaux. En bref, il suffit que quelqu'un donne de l'audience à un débat pour qu'il devienne d'intérêt général. Cette critique avait déjà été formulée à propos de la jurisprudence de la CEDH qui considérait comme relevant du débat d'intérêt général les photos du fils caché du prince de Monaco. Il existe ainsi des débats d'intérêt général qui n'intéressent personne, ou pas grand monde.

L'arrêt du 24 juin 2026 est aussi, porteur de promesses. La protection de la voix, comme attribue de la personnalité pourrait s'appliquer dans de multiples domaines, et c'est sans doute à cela que pensait la Cour de cassation. Internet rend aujourd'hui accessibles non seulement des chansons, mais aussi des podcasts et des archives sonores par millions. Surtout l'intelligence artificielle permet aussi de cloner les voix, et de réaliser des hypertrucages (Deep Fakes) reproduisant la voix des personnes sans leur consentement. Certes, l'arrêt n'empêche rien de tout cela, mais il donne à la justice quelques moyens pour sanctionner ces pratiques et réparer les préjudices qu'elles causent.

Le débat d'intérêt général : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre  8 section 4 § C

Une proposition de loi oblique

En effet, la proposition de loi ne dit pas expressément : "L'aide à mourir est interdite". Elle ne crée pas non plus de sanction pénale pour punir le suicide assisté. Elle proposait seulement d'ajouter à l'article L 1110-5 du code de la santé publique (cap), un nouvel alinéa ainsi rédigé : "La provocation active de la mort d'un patient ne peut être qualifiée ni de traitement, ni de thérapeutique, ni de soin".

On peut d'abord voir dans cette rédaction un souvenir de la célèbre affaire Lambert. La parti politique auquel appartient M. Szpiner était alors le soutien le plus actif de la mère de ce jeune homme en état végétatif depuis plusieurs années. Alors qu'elle souhaitait prolonger. à tout prix la vie de son fils, la plus grande partie de sa famille souhaitait qu'il puisse s'éteindre dans la dignité. L''équipe médicale avait donc décidé d'interrompre les traitements, conformément à la loi Léonetti-Cleyss du 2 février 2016. En l'espèce il s'agissait d'interrompre la nutrition et l'hydratation artificielles, et de placer le patient en sédation profonde, jusqu'à son décès. Le 24 avril 2019, le juge des référés du Conseil d'État, saisi par la mère de Vincent Lambert, valide la décision  "d'arrêter les traitements de nutrition et d'hydratation artificielles". Autrement dit, les juges admettaient déjà que l'interruption de la nutrition et décision et la sédation profonde constituaient des "traitements" au sens médical du terme. De toute évidence, la proposition Szpiner s'inspirait de ce précédent, mais en inversant l'analyse. Une conception très étroite des "soins" était développée, notion limitée à ce qui permet d'obtenir une guérison ou, au moins, une amélioration de l'état du patient.

Cette référence a la notion de "soins" ne relève pas seulement des convictions éthiques ou religieuses des auteurs de la proposition de loi. Sur un plan plus juridique, elle vise à contourner les contraintes de l'article 11 de la Constitution. Puisque l'aide à mourir suppose la prescription ou l'intervention d'un médecin, elle pourrait être présentée comme relevant de la politique sociale et des services publics qui y concourent, notion figurant expressément dans l'article 11. La référence au code de la santé publique est brandie comme une sorte d'étendard affichant la conformité de la proposition à l'article 11.

Ce choix rédactionnel n'est pourtant pas aussi clair que ses promoteurs le souhaitent. 

Que signifie la référence à la "provocation active de la mort" ? S'agit-il de l'administration d'une substance létale par un médecin ? par le patient lui-même et l'on parle alors de suicide assisté ? S'agit-il de toute aide active à mourir et l'on pourrait même considérer, y compris la sédation profonde qui conduit à un décès à court terme ? La proposition Szpiner veut-elle aller jusqu'à la remise en cause du droit de mourir dans la dignité qui figure déjà dans le droit positif ? Toutes les interprétations sont possibles si l'on considère l'incertitude la formulation.

Par ailleurs, la proposition de loi ne dit finalement pas ce qui est interdit. Dire qu'un acte ne peut être qualifié de soin ne signifie pas qu'il soit nécessairement prohibé. L'accès au suicide assisté pourrait être qualifié de droit à l'autonomie du patient, d'acte d'accompagnement, voire simplement de procédure de fin de vie. 

Enfin, la proposition est ambiguë au regard du débat parlementaire en cours. En effet, elle ne peut demander l'abrogation d'une loi qui n'est pas encore votée. Tout au plus cherche-t-elle à prendre de vitesse le législateur ordinaire, sachant que le Sénat a toujours voté contre ce texte, mais qu'il n'a pas le dernier mot. Le RIP devient alors une sorte d'instrument de dérivation du débat parlementaire. Il s'agit d'empêcher qu'une majorité parlementaire adopte un texte auxquels les signataires sont opposés. 

Le RIP, ou le référendum inutilisable

Rappelons que le RIP n'a rien d'un référendum "populaire". Il s'agit d'une initiative partagée, cérémonial chinois d'un nouveau type, organisé de telle manière qu'il est pratiquement impossible de mener la procédure à son terme.

L'initiative appartient à un cinquième des parlementaires, et précisément la proposition Szpiner est parvenue à franchir ce seuil. Mais la suite est beaucoup plus aléatoire. Il faut en effet obtenir le soutien d'un dixième des électeurs inscrits, soit plus de 4 700 000 signatures. Si par hasard ce seuil est atteint, il faut encore que le parlement n'examine pas la proposition dans un délai déterminé pour que le Président de la République soit tenu de la soumettre au référendum. Une telle procédure traduit une méfiance originelle, une volonté d'afficher un projet démocratique, tout en confisquant le pouvoir de décision au profit du parlement.

Le contrôle du Conseil constitutionnel s'effectue en trois temps. Il commence par vérifier que la proposition a bien réuni 20 % des parlementaires, ce qui est le cas en l'espèce.

Les choses se compliquent ensuite, car le Conseil doit s'assurer que l'objet du référendum relève de l'article 11, et enfin que le contenu de la proposition est conforme à la Constitution. Dans les deux cas, il se prononce en faveur de l'inconstitutionnalité.

Verrouiller l'article 11

Ce point est essentiel, et c'est lui qui suscite le plus de débats. On sait que l'article 11 procède par énumération, en dressant la liste des sujets susceptibles de donner lieu à référendum. Parmi ceux-ci l'organisation des pouvoirs publics ou la politique économique, sociale et environnementale de la nation et des services publics qui y concourent.

Lors des débats qui ont précédé la révision de 1995 élargissant le champ de l'article 11 , il a été précisé que cette liste était limitative. En revanche, rien n'est dit sur l'interprétation qui peut être faite par le Conseil.  

Il aurait pu de donner une interprétation extensive, considérant que toute réforme touchant la santé publique relève de la politique sociale de la nation. Celle-ci ne se réduirait pas aux prestations sociales ou au droit du travail mais pourrait inclure des questions d'accès aux soins, de fin de vie, de dépendance etc. Or une proposition sur l'aide à mourir modifie le code de la santé publique et concerne les services de santé. Cette option large pouvait s'appuyer sur la décision RIP du 6 août 2021, dans laquelle le Conseil estime que la qualité du service public hospitalier peut relever de l'article 11, ce qui ne l'empêche d'ailleurs pas de déclarer la proposition inconstitutionnelle sur un autre fondement. La fin de vie pourrait donc aussi être considérée comme relevant de la politique sociale de la nation.

Le Conseil a pourtant choisi une interprétation étroite de l'article 11. Elle insiste sur son caractère limitatif en s'appuyant sur la volonté du constituant affirmée lors des travaux préparatoires de la révision de 1995. Les sujets éthiques et sociaux sont ainsi exclus du champ du référendum. De fait, le Conseil ne cherche pas à savoir si la fin de vie pourrait être rattachée à la politique sociale. Il se borne à affirmer qu'il s'agit d'une question éthique qui ne peut être soumise à référendum.

On sait que la volonté de l'auteur du texte, en l'espèce le constituant, est un élément d'interprétation de la norme qu'il contient. Il n'empêche que le Conseil aurait pu considérer qu'une question directe sur l'assistance au suicide relève bien d'une question éthique, alors que l'organisation des soins, quels qu'ils soient, entre dans la politique sociale. Cette solution médiane n'est toutefois guère plus satisfaisante çar elle incite les auteurs de propositions à les fonder sur des questions de procédure, alors que le peuple souverain aspire à être consulté sur des problèmes de société.

Le piège du droit constant

Quoi qu'il en soit, le Conseil aurait pu admettre que le sujet entrait dans le champ de l'article 11, d'autant plus qu'il a mis en évidence un autre cas d'inconstitutionnalité. Il relève qu'à la date de sa saisine, aucune disposition législative n'autorise l'aide active à mourir, sous quelque forme que ce soit. Il en déduit qu'exclure la "provocation active à ma mort" de la notion de traitement ou de soin n'emporte aucun changement sur l'état du droit. Or, l'article 11 mentionne que le référendum doit porter sur "des réformes" du droit positif dans les domaines qu'il mentionne.

Cette analyse s'inscrit dans sa jurisprudence récente. Dans sa décision du 14 avril 2023, il avait déjà écarté une proposition qui, à la date de sa saisine, affirmait que le départ à la retraite ne pouvait être fixé au-delà de 62 ans. Or, à ce moment précisé, la loi sur les retraites n'était pas votée et le droit positif fixait encore l'âge de départ à 62 ans. 

La décision du 17 juin 2026 reprend exactement cette analyse : la proposition Szpiner ne change rien au droit positif, car, au moment de la saisine du Conseil, le droit positif ne reconnait pas l'aide à mourir. Le Conseil se place dont à la date de sa saisine et refuse, finalement assez logiquement, un texte futur donc hypothétique. Si le texte ne modifie pas le droit existant, il n'emporte aucune "réforme" au sens de l'article 11.

Sur la plan juridique, la décision apparaît rigoureuse, même si rappelons-le, la proposition de loi visait à empêcher l'adoption d'un texte qui a le soutien d'une large partie de l'opinion. Selon un sondage IFOP réalisé les 28 et 29 janvier 2026, 87 % des Français souhaitent pouvoir choisir, en fin de vie, entre les soins palliatifs et l'aide active à mourir et 84 % approuvent la proposition de loi présentée à l'Assemblée nationale et rejetée au Sénat. On a donc le sentiment que la proposition Szpiner n'avait pas pour objet de permettre au peuple d'exprimer sa volonté, mais plutôt de tout tenter pour écarter une loi qui répond à une forte demande sociale. Mais si le Conseil avait admis la constitutionnalité, il est plus que probable que le texte n'aurait pas recueilli un grand nombre de signatures. Alors pourquoi ne pas le laisser continuer son chemin, et tomber dans l'oubli ?

Quoi qu'il en soit, la décision du 17 juin 2026 se situe dans la droite ligne de ce qu'est le RIP, c'est-à-dire une procédure visant essentiellement à écarter les propositions de référendum. Si l'on voulait laisser le peuple souverain s'exprimer, on pourrait attendre davantage de souplesse. La distinction entre question sociale et question de société peut-elle réellement être appréciée de manière aussi catégorique ? On peut en douter, et le Conseil donne ici des armes à ceux qui estiment que le RIP est une procédure destinée à empêcher la démocratie directe, et à ceux, de plus en plus nombreux, qui critiquent le rôle de Conseil constitutionnel, au point parfois de remettre en cause le principe même du contrôle de constitutionnalité.

Sur le fond, la décision se présente comme une application très orthodoxe de la célèbre jurisprudence Benjamin de 1933. Le juge apprécie très concrètement la proportionnalité d'une mesure d'interdiction au regard de la menace pour l'ordre public. En l'espèce, il juge que la menace n'est pas établie parce qu'elle ne ressort pas clairement du dossier produit par le préfet. 

La faiblesse du dossier

La lecture de la décision suscite en effet la perplexité. Il est clair que les juges de référés, car il s'agit cette fois d'une formation collégiale, ont surtout sanctionné la faiblesse du dossier présenté par le préfet. L'arrêté d'interdiction du 17 juin 2026  comportait pourtant quatre pages de motivation. Parmi les motifs, certains sont presque classiques comme le fait que les forces de police sont très sollicitées le jour de la Fête de la musique, et qu'il leur est difficile de sécuriser un rassemblement de cette importance, surtout dans le contexte de la Coupe du monde de football et du Plan Vigipirate renforcé.

D'autres motifs étaient plus spécifiques, tournés vers le rassemblement lui-même. Etaient notamment invoqués la présence de Mme Assa Traoré, fondatrice du Comité Adama, ainsi que celle des rappeurs Médine et Soso Maness. Le préfet affirme que les uns ont tenu des propos antisémites et/ou apporté un soutien sans faille à Dieudonné, les autres ont pris des positions très agressives à l'égard de la police. Enfin, il note que des rassemblements du Comité Adama se sont souvent terminés dans la violence.

Devant le juge, le préfet de police ne parvient cependant pas à apporter la preuve de ce qu'il avance, en particulier sur ces motifs spécifiques. Le tribunal relève simplement que les documents dont il dispose ne lui permettent pas de voir que Assa Traoré, Médine et Soso Maness sont prévus dans la programmation du concert. Cela ne signifie pas qu'ils ne seront pas présents, mais que le préfet n'est pas parvenu à apporter la preuve de leur participation. C'est ainsi qu'aucune prise de parole n'est annoncée durant le concert. De même, le tribunal n'a reçu aucune mention d'éventuelles contre-manifestations. Aucun indice, dans le dossier, ne montre que les organisateurs inciteraient à des violences entre groupes antagonistes. Enfin, le préfet ne démontre nulle part que les forces de l'ordre seraient incapables d'assurer le maintien de l'ordre par de mesures moins radicales. 

C'est donc la faiblesse du dossier communiqué par le préfet de police qui est à l'origine de la décision de référé. L'interdiction est suspendue parce que le préfet échoue à apporter la preuve de la menace pour l'ordre public.

Concert et manifestation

La décision est juridiquement fondée, mais elle laisse tout de même apparaitre l'ambiguïté de la situation. Ambiguïté de la communication de LFI tout d'abord. Elle communique sur une participation à la fête de la musique et ses militants se répandent dans les médias pour affirmer qu'il s'agit seulement d'un concert, d'un moment de musique partagée. Il n'empêche que la démarche militante demeure, et que l'on parle aussi d'une "fête de la musique antiraciste" de "campagne sur le front culturel" etc. Le rassemblement est donc à la fois festif, culturel et politique, ce qui d'ailleurs n'est pas interdit. Mais pourquoi le présenter comme uniquement musical ?

La question ne se pose pas seulement en termes politiques mais aussi en termes juridiques. Car LFI, pour organiser son concert, ne s'est pas appuyée sur la liberté de réunion. Elle a tout simplement déposé une déclaration de manifestation sur la voie publique, sur le fondement de l'article L 211-1 du code de la sécurité intérieure (cri). Ce choix est licite, car ces dispositions peuvent s'appliquer, de manière indéterminée, aux "cortèges, défilés et rassemblements de personnes, et, d'une façon générale, toutes manifestations sur la voie publique". Un concert statique Place de la République entre, à l'évidence, dans ce cadre.

Il n'empêche que, pour la cour de cassation, depuis un arrêt du 9 février 2016, la manifestation se définit comme "tout rassemblement, statique ou mobile, sur la voie publique d'un groupe organisé de personnes aux fins d'exprimer collectivement et publiquement une opinion ou une volonté commune". Le caractère revendicatif apparait ainsi comme un critère de définition de la manifestation. 

LFI a donc pu légalement utiliser la procédure de déclaration préalable prévue par le régime des manifestations. Avouons tout de même qu'il est peu délicat de revendiquer, dans le même mouvement, les garanties attachées à la liberté de manifestation et et de nier toute dimension politique du concert. Mais il s'agit là davantage d'un problème de communication que d'un problème de droit.

Le juge et la liberté de réunion

L'ordonnance du 19 juin 2026 suspend l'interdiction au motif que l'arrêté préfectoral "porte une atteinte grave et manifestement illégale à la liberté de réunion". Il substitue donc la liberté de réunion à celle de manifestation.

Il ne s'agit pas d'une substitution de motifs, au sens contentieux du terme, telle qu'elle a été précisée par l'arrêt du Conseil d'État du 6 février 2004 Hallal. La substitution n'est en effet pas une initiative du juge mais de l'administration qui demande au juge de sauver un acte en remplaçant le motif initial par un autre motif de droit ou de fait. Dans le cas de l'ordonnance du 19 juin 2026, rien ne vient sauver l'arrêté préfectoral qui est suspendu. La seule action sur les motifs à laquelle se livre le juge est la neutralisation des motifs accessoires, notamment l'incertitude sur le respect du délai de déclaration de la manifestation et l'absence d'autorisation d'occupation temporaire du domaine public. Le juge se borne en effet à affirmer qu'il ne résulte pas de l'instruction que le préfet aurait pris la même décision d'interdiction sur ces seuls motifs.

En réalité, la lecture de la décision montre que le tribunal administratif refuse de trancher entre liberté de réunion et liberté de manifestation. Ce n'est tout simplement pas son problème, d'autant que, pour lui, les deux régimes juridiques se ramènent à l'application de la jurisprudence Benjamin. Si les réunions sont libres, elles demeurent soumises au contrôle maximum du juge. Si les manifestations sont soumises à déclaration, elles sont aussi soumises au contrôle maximum. Aux yeux du juge, l'événement a été déclaré, puis interdit par une mesure de police, et cette interdiction porte atteinte à une liberté fondamentale.

Pourquoi a-t-il choisi de se référer à la liberté de réunion ? Il en avait parfaitement le droit. On peut penser toutefois qu'il a voulu distinguer le concert d'une manifestation ordinaire. Mais, prudent, il ne se prononce finalement pas sur le caractère musical ou politique du rassemblement.

Il ne reste plus qu'à espérer que ce concert se déroulera sans incident. Dans le cas contraire, il faudra s'attendre à une nouvelle campagne diligentée contre les vilains-juges-complices-des-désordres, alors que le dossier communiqué par le préfet était mal construit, mal rédigé, mal motivé... 

La liberté de manifestation : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre  12  section 1 § 2 

Le maire de Saint-Denis, Bally Bagayoko, vient récemment de déclarer : "Siffler la Marseillaise quand la France se déshonore par ses actes à l'international, c'est un droit à la réplique populaire. Parce que les enfants de celles et de ceux qui sont ici dans les grands stades, ils sont citoyens d'ici mais aussi de là-bas". La formulation est plus ambigüe que sa présentation dans les médias. L'élu invoque non pas exactement un droit de siffler la Marseillaise, mais un "droit à la réplique populaire", droit qu'il a sans doute créé ex nihilo et dont on ne trouve aucune trace dans l'ordre juridique. De même semble-t-il envisager que tout le monde ne soit pas titulaire de ce droit, réservé aux citoyens qui sont "citoyens d'ici mais aussi de là-bas".  Les titulaires d'une double nationalité auraient-ils donc des droits différents, plus étendus, que ceux dont bénéficie le citoyen lambda ? Sur le plan juridique, tout cela n'est pas très sérieux et l'on peut se désoler de voir qu'un élu envisage des droits à deux vitesses selon les catégories de citoyens. 

La prise de parole de M. Bagayoko relève ainsi exclusivement du discours militant, destiné à donner satisfaction à son électorat. Il n'est évidemment pas le seul à cultiver ses électeurs, activité qui concerne tous les partis, et cela ne mérite qu'un intérêt modeste.

Tout de même, cette intervention donne l'occasion de s'intéresser à la protection des symboles de l'État, et notamment de l'hymne national, domaine que le droit n'encadre que modestement.

L'interprétation stricte de la loi pénale

Le droit positif ne consacre aucun droit de siffler la Marseillaise, mais cela ne signifie pas une interdiction générale de toute action irrévérencieuse envers l'hymne national.

L'article 2 de la Constitution se borne à affirme que "l'emblème national est le drapeau tricolore" et que "l'hymne national est la Marseillaise". En même temps, l'article 11 de la Déclaration de 1789 protège la liberté de communication des pensées et des opinions. Toute la difficulté juridique tient dans cette question : Comment protéger les symboles de l'État sans instituer un délit d'irrévérence républicaine ?

A cette question, le législateur répond par la sanction pénale, mais une sanction dont le champ d'application est réduit. L'article 433-5-1 du code pénal issu de la loi du 18 mars 2003 sanctionne "le fait, au cours d'une manifestation organisée ou réglementée par les autorités publiques, d'outrager publiquement l'hymne national ou le drapeau". L'outrage est puni de 7500 € d'amende, et une peine de six mois d'emprisonnement peut, en outre, être prononcée lorsqu'il est commis en réunion. On se souvient que ce texte avait été adopté à la suite des sifflets de supporters algériens lors d'un match de football France-Algérie. Le Président de la République, alors Jacques Chirac, avait quitté le stade pour manifester sa désapprobation à l'égard d'un tel comportement.

Quoi qu'il en soit, le texte n'interdit pas toute critique ou toute parodie de la Marseillaise. Il exige par ailleurs que l'outrage intervienne lors d'une manifestation organisée ou réglementée par les autorités publiques. Sans doute un grand match de football dans un stade entre-t-il dans cette définition. En revanche, des propos tenus, par exemple dans un entretien avec la presse, n'y entrent pas. Rappelons à ce propos que la loi pénale fait l'objet d'une interprétation stricte. 

Le Conseil constitutionnel a rappelé ce principe dans sa décision du 13 mars 2003. Aux parlementaires qui voyaient dans le délit d'outrage une atteinte disproportionnée à la liberté d'expression, le Conseil a répondu, en observant que "sont exclus du champ d'application de l'article critiqué les oeuvres de l'esprit, les propos tenus dans un cercle privé, ainsi que les actes accomplis lors de manifestations non organisées par les autorités publiques ou non réglementées par elles". Dans le cas des propos tenus par M. Bagayoko, il faisait clairement référence aux matchs de football organisés dans les compétitions internationales, qui sont clairement réglementées par l'État ou sous son contrôle direct. Les sifflets peuvent donc parfaitement être poursuivis sur le fondement de l'article 433-5- du code pénal.

Siffler la Marseillaise

Une jurisprudence peu abondantes

Cette interprétation étroite est aussi celle du Conseil d'État, élaborée il est vrai à propos de l'outrage au drapeau national. L'article R 645-15 du code pénal réprime le fait de le détruire, le détériorer ou l'utiliser de manière dégradante dans un lieu public ou ouvert au public, ou encore de diffuser de tels actes. Mais là encore deux conditions doivent être réunies, d'une part un trouble possible à l'ordre public, d'autre part une volonté clairement établie d'outrager le drapeau. Le Conseil d'État, dans un arrêt du 19 juillet 2011, confirme la légalité de ce texte. Il précise clairement qu'il n'a pas pour objet de réprimer des actes qui reposeraient sur une volonté de communiquer, par des actes symboliques, des idées politiques ou philosophiques ou encore des oeuvres de création artistique.

Si la jurisprudence relative au drapeau est très maigre, elle l'est encore davantage en ce qui concerne l'hymne national. La seule information disponible réside dans une réponse ministérielle, publiée au Journal officiel du 1er juin 2010, en réponse à une question écrite du sénateur Guy Teissier. Elle fait état de une à deux condamnations par an de 2003 à 2007, puis plus aucune en 2008. Depuis lors, aucune statistique sérieuse n'a été produite, et le ministre de la Justice répond en général que ces faits sont souvent poursuivis en même temps que l'outrage à agent. Sans doute, mais on peut surtout se demander s'ils sont réellement poursuivis.

Le Symbolic Speech

Les propos du maire de Saint-Denis s'appuient indirectement sur cette incertitude du droit positif. De toute évidence, il subit l'influence du droit américain. Aux États-Unis, le Symbolic Speech protège sur le fondement du Premier Amendement, des comportements visant à affirmer une position militante. Dans un arrêt Texas c. Johnson de 1989, la Cour Suprême juge ainsi que brûler le drapeau américain relève de ce Symbolic Speech lorsqu'il s'agit de formuler une protestation politique. De même, le code fédéral américain invite les personnes présentes à se tenir debout pendant l'hymne national, mais cette invitation forte (should) ne s'accompagne d'aucune sanction. Dans de telles conditions, il est possible de s'asseoir pendant l'hymne, de mettre un genou à terre, mais aussi de le siffler. Des règles internes peuvent toutefois être adoptées dans les services publics, les écoles, et même les employeurs privés.

Quant à la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH), elle semble hésiter entre le Symbolic Speech à l'américaine et la liberté d'expression à la française. L'arrêt du 8 juin 2023, Fragoso Dacosta c. Espagne ne concerne pas seulement l'hymne, mais aussi  le drapeau espagnol qui avaient été conspués lors d'une cérémonie militaire de lever des couleurs, dans un contexte de mouvement social. En l'espèce, la CEDH a conclu que la condamnation pénale des auteurs constituait une violation de l'article 10. Certes, mais l'arrêt traite davantage de la liberté d'expression lors d'un conflit du travail que de la protection des symboles de l'État. En l'état actuel du droit, l'arrêt du 2 octobre 2012 Rujak c. Croatie semble plus propre à rendre compte de la position de la CEDH. Elle précise alors que des propos peuvent ne pas être protégés par l'article 10 lorsqu'ils n'ont pas d'autre objet que l'insulte. Mais, en l'espèce, il s'agissait d'injures dirigées contre des supérieurs militaires, pas contre le drapeau ou l'hymne. Là encore, il faut bien reconnaître que la jurisprudence est à la fois pauvre et indirecte.

Dans quelques jours,  espérons-le, tout le monde aura oublié les propos de M. Bagayoko. La seule question qui reste est celle d'une éventuelle intervention du législateur pour mieux protéger les symboles de l'État, demande formulée par certains mouvements politiques. Observons tout de même qu'il existe déjà une police spéciale des hooligans qui permet la dissolution d'associations de supporters, l'interdiction de stade, voire la création de périmètres de sécurité. Hélas, ces dispositions n'empêchent pas les débordements parfois très violents. Il en est de même de l'infraction d'outrage au drapeau ou à l'hymne national. Elle a le mérite d'exister mais on s'aperçoit qu'elle ne donne pratiquement jamais lieu à des poursuites. Et c'est ainsi que le maire d'une grande ville comme Saint-Denis finit ainsi par considérer qu'une infraction non réprimée devient un droit. 

Le 10 juin 2026, l'Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (Arcom) a mis en demeure Radio France pour non-respect du pluralisme politique. L'autorité indépendante constate en effet que, entre le 1er janvier et le 31 mars 2026, les interventions des représentants du Rassemblement National (RN) ont été majoritairement programmées entre minuit et 5 h 59 : près de 60 % de leur temps de parole sur France Inter, plus de 70 % sur France Info. En journée, en revanche, elles ne représentants que 9 % des interventions politiques sur France Inter et 9, 5 % sur France Info. 

La mise en demeure

Rappelons que la mise en demeure est une procédure issue de l'article 42 de la loi du 30 septembre 1986. Elle a pour but d'imposer aux acteurs du secteur le respect de leurs obligations. Il ne s'agit pas d'une sanction mais d'une décision administrative qui impose à l'entreprise destinataire une obligation de comportement. Dans un arrêt du 30 décembre 2002 Société Vortex, le Conseil d'État juge en conséquence qu'une mise en demeure n'est pas soumise au respect du principe contradictoire. En revanche, si la mise en demeure n'est pas respectée, l'entreprise risque une véritable sanction, qui, elle, sera soumise au principe du contradictoire, qu'il s'agisse d'une sanction pécuniaire, ou, dans les cas extrêmes, d'une résiliation de l'autorisation d'exploitation.

En l'espèce, la mise en demeure de l'Arcom montre que le pluralisme ne s'apprécie pas à l'aune du volume global de parole accordé à un parti mais à celle de ses conditions concrètes d'exposition. L'Arcom estime en effet que le pluralisme a, de facto, été neutralisé par les horaires tardifs de diffusion.

Les trois cercles du pluralisme

Or, le pluralisme politique est un principe indissociable de la liberté de communication. Depuis la décision du Conseil constitutionnel du 18 septembre 1986, le pluralisme des courants d’expression socioculturels est un objectif de valeur constitutionnelle, car la liberté de communication ne serait pas effective si le public ne pouvait accéder à des programmes reflétant des tendances différentes. La loi du 30 septembre 1986 admet donc que la liberté de communication ne soit pas totale, mais qu'elle soit limitée pour assurer le caractère pluraliste des programmes, spécialement dans l'information politique. 

Le respect du principe de pluralisme est assuré par trois types de garanties. D'abord, les textes législatifs et les normes qui en sont issues, à  travers notamment le cahier des charges des chaînes du service public et les conventions passées avec les chaînes privées. Dans les deux cas, l'expression pluraliste des courants de pensées est une obligation, que l'on trouve notamment dans l'article 4 du cahier des charges de Radio France. 

Un deuxième niveau de garanties se trouve dans la régulation, et donc dans les délibérations de l'Arcom et du CSA, l'autorité qui a précédé l'Arcom. Celle du 22 novembre 2017 impose ainsi que le temps de parole du Président de la République, de ses collaborateurs et du gouvernement corresponde environ à un tiers-temps, le reste étant partagé entre les partis selon un principe d'équité, au regard de la représentativité et de leur contribution au débat national. Cette formulation quelque peu obscure cache en réalité une influence des sondages d'opinion. Les partis qui ont les meilleurs sondages bénéficient ainsi de la meilleure exposition médiatique, formule très discutable qui favorise les plus puissants et entrave l'émergence des formations nouvelles. 

Enfin, le dernier niveau de garantie est celle offerte par les juges. Le Conseil d'État contrôle ainsi les délibérations de l'Arcom, même s'il lui reconnaît un large pouvoir d'appréciation. La délibération de l'Arcom du 10 juin 2026 s'appuie ainsi très directement sur l'arrêt du Conseil d'État du 13 janvier 2023. Dans cette affaire, le CSA avait mis en demeure CNews parce que 82 % des interventions de l’Exécutif et 53 % de celles de La France Insoumise avaient été diffusées entre minuit et 5 h 59, avec une sous-représentation en journée. Le Conseil d’État affirme la légalité de cette analyse. Des temps de paroles concentrés au milieu de la nuit ne sauraient concourir efficacement à la formation de l'opinion. Il y a donc atteinte au principe de pluralisme.

La comparaison est éclairante. En 2021, CNews, chaîne privée classée à droite, est rappelée à l’ordre pour avoir relégué La France insoumise, parti classé à gauche, à des horaires de très faible audience. En 2026, Radio France, service public parfois accusé de trop pencher à gauche, est mise en demeure pour avoir relégué le RN dans la même tranche nocturne. Le pluralisme politique s'impose à tout le monde et une formation politique représentative doit pouvoir atteindre le public aux heures où il écoute ou regarde effectivement, et pas pendant qu'il dort.

Une jurisprudence solide

L'étude de la pratique de l'Arcom témoigne de multiples rappels sur le pluralisme politique. Après la mise en demeure de CNews en 2012, l'examen du dernier trimestre 2021 a conduit l'Arcom à relever la surexposition de Reconquête sur C8, la sous-exposition du RN sur CNews, et à mettre en garde France Culture, LCI et Sud Radio pour des déséquilibres variés, Exécutif, LFI, RN, PS ou EELV. Contrairement à ce qu'affirment certains, ce ne sont pas toujours les mêmes qui sont visés, et l'effet est plutôt de la dispersion des mises en garde.

D'une manière générale, la jurisprudence du Conseil d'État s'est affinée au fil du temps. L’arrêt Hollande et Mathus du 8 avril 2009 avait déjà imposé de prendre en compte certaines interventions du Président de la République lorsqu’elles relèvent du débat politique national. Puis, le 13 février 2024, à propos de  CNews, le Conseil d’État a jugé que le pluralisme de l’information ne se limite pas au chronométrage des personnalités politiques. L'Arcom doit donc aussi tenir compte des intervention des chroniqueurs, animateurs et invités. Là encore, le Conseil d'État se prononce en faveur d'une appréciation globale de la programmation, et c'est aussi ce que fait l'Arcom dans sa mise en demeure du 10 juin. Il confirme d'ailleurs cette analyse dans une décision du 4 juillet 2025. Le Conseil d'État était alors saisi par le Cercle Droit et Liberté, association très sensible aux intérêts de CNews, qui exigeait de l'Arcom de mettre en demeure 9 chaînes de télévision qu'elle considéraient comme ne répondant pas à l'exigence de pluralisme. Le juge écarte la requête, car l'association ne produisait aucun élément de preuve montrant que ces chaînes souffraient d'un "déséquilibre manifeste et durable" en matière de pluralisme.

Le pluralisme est identique, dans le public et dans le privé

La mise en demeure du 10 juin 2026 apparaît ainsi comme l'application d'une règle déjà éprouvée à l'encontre de CNews. Certains objecteront évidemment que le respect du pluralisme devrait s'imposer avec davantage de force aux chaînes du service public. L'Arcom ne le nie pas, et évoque "l'exigence d'exemplarité et d'impartialité du service public". En revanche, il faut bien reconnaître que le droit positif ne fait pas de différence entre les deux systèmes, publics et privés. 

Le respect de pluralisme s'impose exactement de la même manière au service public par le cahier des charges et aux chaînes privées par la convention passée avec l'Arcom, convention qui constitue un préalable indispensable à l'autorisation d'émettre. De fait, la mesure du pluralisme par l'Arcom est également identique. Certes, cette égalité de traitement pourrait être remise en cause, notamment en reconnaissant l'existence d'une catégorie juridique nouvelle, celle des chaînes d'opinion. Assumées pleinement comme militantes, elles pourraient être soustraites à la contrainte du pluralisme. Mais il se trouve que le principe de pluralisme est un objectif à valeur constitutionnelle, et que la création de chaînes d'opinion s'analyserait sans doute comme une violation de ce principe.

En attendant, l'Arcom s'efforce de montrer la neutralité du principe de pluralisme. Y est-elle parvenue ? On peut en douter, car la couverture médiatique de la mise en demeure de France Télévision est très largement inférieure à celle qui avait été dirigée contre CNews. De toute évidence, les chaines publiques n'ont pas passé des journées entières à se présenter comme victimes de l'Arcom, institution qu'il est un peu difficile de présenter comme étant au service de la droite. Quant à CNews, elle n'a pas crié victoire, préférant continuer à se présenter comme la seule victime d'un système oppressif.

Le principe de pluralisme : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre  9  section 2 § 2 B

L'association invoquait des motifs de forme, notamment l'absence de contreseing du Premier ministre et du ministre de la Culture au regard de l'article 19 de la constitution. Sur le fond, elle voyait une erreur manifeste d'appréciation dans la décision de prêter une oeuvre exceptionnelle, alors qu'un voyage comportait des risques pour sa conservation. On ne connaîtra jamais les réponses à ces questions, car le Conseil d'État déclare la requête irrecevable en considérant la décision du Président de la République comme un acte de gouvernement. Le débat de fond s'arrête au seuil du prétoire, car l'acte de gouvernement n'est pas un acte sur lequel le juge exerce un contrôle restreint. C'est un acte qu'il ne contrôle pas du tout. Dans le cas du prêt de la tapisserie de Bayeux, le juge ne dit pas que la décision du Président est légale. Il dit qu'il ne peut pas le dire.

Acte de gouvernement et conduite des relations internationales 

On sait que la théorie des actes de gouvernement est issue de l'arrêt Prince Napoléon rendu par le Conseil d'État en 1875. A l'époque, il s'était reconnu compétent pour requalifier en acte administratif une décision que l'administration présentait comme purement politique, et donc insusceptible de recours. Aujourd'hui, ces actes de gouvernement concernent exclusivement les rapports entre les pouvoirs publics institutionnels et les relations internationales.

Dans ce second domaine, la jurisprudence distingue traditionnellement les actes non détachables de la conduite diplomatique de la France et les actes administratifs qui, bien qu’inscrits dans un contexte international, peuvent être isolés et contrôlés.

Parmi les non détachables, l'arrêt d'assemblée Greenpeace France du 29 septembre 1995 intègre la décision du Président de la République de reprendre une série d'essais nucléaires. Son objet, son contexte, et son importance diplomatique font qu'il constitue un acte non détachable des relations diplomatiques. Il en est de même, dans un arrêt du 10 avril 2023, de la décision du ministre de la Défense d'autoriser les avions militaires américains et britanniques de survoler le territoire français pour se rendre en Irak. Dans ce cas précis, il ne s'agit pas d'un acte formel du Président de la République, mais d'une décision ministérielle qui s'inscrit très directement dans la politique extérieure de la France.

En revanche, tout acte ayant un lien avec l'étranger n'est pas un acte de gouvernement. L'exemple classique en est le décret d'extradition, que le juge administratif accepte de contrôler depuis l'arrêt dame Kirkwood de 1952. 

De cet ensemble jurisprudentiel, on peut déduire que le critère de la détachabilité de l'acte n'est pas l'existence d'un aspect international mais bien davantage le degré d'imbrication de l'acte dans la conduite de la diplomatie de l'État. 

Générique

Une décision du Président de la République

L’arrêt du 5 juin 2026 concerne une décision du Président de la République. Cet élément est important, mais on a l'impression que le Conseil d'État a tendance à le surestimer. Car tous les actes du Président ne sont pas des actes de gouvernement. Certaines de ses décisions sont parfaitement susceptibles de recours devant le juge administratif.

Dans l'arrêt Meyet du 10 septembre 1992, le Conseil d’État rappelle que les décrets pris en conseil des ministres doivent être signés par le Président de la République. Mais ils demeurent néanmoins des actes réglementaires. La signature présidentielle n’est donc pas une baguette magique permettant de transformer un acte administratif en acte de gouvernement.

Seuls sont des actes de gouvernement les décisions du Président qui concernent très directement les rapports entre les pouvoirs publics. Il en est ainsi, dans l'arrêt Rubin de Servens de 1962 de la mise en oeuvre de l'article 16 de la constitution, dans la décision du 9 avril 1999 Madame Ba de la désignation d'un membre du Conseil constitutionnel, ou encore dans l'affaire Hoffer du 13 mai 2005, de la décision de soumettre un projet de révision constitutionnelle au Congrès. 

Le principe est donc clair. Ce n'est pas parce que le Président prend une décision qu'il faut en déduire l'existence d'un acte de gouvernement. Encore faut-il que l'acte se rattache, par son nature et son objet, soit aux rapports entre les pouvoirs constitutionnels, soit à la conduite des relations internationales. Dans l'affaire de la tapisserie de Bayeux, on a pourtant l'impression que le Conseil d'État estime que, puisque le Président est intervenu, c'est sans doute que sa décision relevait des relations internationales et qu'elle devait ainsi être qualifiée d'acte de gouvernement. Le raisonnement est inversé. Ce n'est plus le contenu de l'acte qui fait l'acte de gouvernement, mais essentiellement son auteur.

A l'appui de cette analyse, le Conseil énumère pourtant un certain nombre d'éléments susceptibles de justifier cette qualification. Le contexte diplomatique d'abord, car le prêt de la tapisserie est annoncé lors d'une visite d'État du Président Macron au Royaume-Uni, plus précisément lors d'un dîner à Windsor. En outre, il est précisé que ce prêt s'inscrit dans des relations bilatérales, dès lors que des oeuvres britanniques, même si on ignore lesquelles sont concernées, devraient en même temps être prêtées à des musées français. Enfin, la portée du symbolique du prêt n'est pas oubliée, car la tapisserie relate des évènements qui sont, en quelque sorte, le fondement historique des relations franco-britanniques. La conquête de l'Angleterre par Guillaume le Conquérant, la bataille d'Hastings, semblent ainsi relever des relations internationales, même un peu anciennes.

Le ministre de la Culture, exclu de la procédure

Sans doute, mais l'analyse se rapproche tout de même un peu trop d'une émission historique conçue par Stéphane Bern. Tout y est. Les décisions se prennent entre les autorités royales naturellement bienveillantes lors d'un dîner de Cour, où l'on rappelle l'histoire millénaire qui unit nos deux pays....

Hélas, il ne faut pas confondre Gala et l'Actualité Juridique Droit administratif. On devrait plutôt se demander si le ministre de la Culture n'était pas compétent pour décider du prêt de la tapisserie. En droit positif, le prêt d'une oeuvre appartenant à une collection publique pour des expositions temporaires à l'étranger relève de procédures  administratives spécifiques, dans le but de répondre aux exigences liées à leur conservation et à leur sécurité. Le ministre de la Culture dispose en principe de larges prérogatives pour encadrer, autoriser ou refuser de tels déplacements d'oeuvres patrimoniales. En l'espèce, il a été totalement court-circuité.

Supposons un instant, rien qu'un instant, que le ministre de la Culture ait pris la décision de prêter la tapisserie au British Museum comme ses compétences l'y autorisaient. Dans ce cas, cette décision était susceptible de recours, et le moyen fondé sur l'erreur manifeste d'une telle décision au regard de l'état de conservation d'une telle oeuvre aurait été examiné.

En l'espèce, la décision est remontée jusqu'au Président de la République qui en a, évidemment, fait un élément de sa communication personnelle. Le résultat est que le ministre de la Culture n'était plus compétent que pour exécuter un acte du gouvernement qui échappait à son appréciation comme au contrôle du juge. Les prescriptions du code du patrimoine destinées à assurer la bonne conservation des oeuvres n'étaient plus pertinentes dans l'affaire.

L'acte de gouvernement, instrument d'un pouvoir d'évocation

La décision du 5 juin 2026 conduit ainsi à considérer l'acte de gouvernement comme un instrument du pouvoir d'évocation du Président de la République. Comme Louis XIV avant lui, Emmanuel Macron fait remonter les affaires qui l'intéressent au niveau diplomatique. Une promesse faite au château de Windsor devient un acte de gouvernement qui précisément contourne la compétence gouvernementale et interdit toute contestation. 

On assiste ainsi au développement d'une diplomatie présidentielle dans laquelle le Président définit lui-même l'étendue de ses compétences. Il présidentialise les actes administratifs pour les soustraire au contrôle du juge et le Conseil d'État valide cette pratique sans se poser trop de questions. La compétence de l'auteur de l'acte, moyen d'ordre public par excellence, n'est pas évoquée, pas plus que l'absence de contreseing pourtant imposé par l'article 19 de la Constitution. Il valide ainsi un pouvoir présidentielle plus personnel qu'institutionnel. Quant à l'état de la tapisserie, il n'a pas besoin d'être examiné puisque le contrôle de fond n'a pas lieu. Le trésor que constitue cette oeuvre ne méritait sans doute pas d'être traitée avec cette légèreté juridique. Il ne reste plus qu'à espérer qu'elle reviendra saine et sauve dans sa Normandie pour dérouler son histoire, certes non détachable des relations internationales, celles de 1066. 

Les actes de gouvernement : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre  3 section 3 § 2 B

L'affaire concernait une salariée, équipière dans un restaurant McDonald's depuis 2017. En 2018, elle a dénoncé à sa hiérarchie des agissements de harcèlement sexuel commis à son encontre par son supérieur hiérarchique. Après une intervention de la direction, il s'est abstenu de tout contact avec elle. Mais il a poursuivi ses agissements envers d'autres salariées, ce qui a provoqué sa mise à pied disciplinaire en novembre 2019 et l'ouverture d'une enquête interne en 2020. Certes, l'entreprise a mis en place les procédures habituelles pour gérer la situation, mais malheur à celle par laquelle le scandale arrive. La requérante a en effet été licenciée en 2020, pour faute lourde. 

Elle conteste donc son licenciement en invoquant le harcèlement dont elle estime avoir été victime après 2019. Le conseil des Prud'hommes, puis la Cour d'appel de Rouen, ont successivement écarté son recours, au motif que les preuves qu'elle apportait concernaient d'autres salariées et qu'elle n'était pas visée personnellement par ces agissements.

Le harcèlement, élément d'un environnement toxique

L'article L 1153-1 du code du travail n'exige pas que la victime soit personnellement destinataire de chaque propos sexiste tenu dans son environnement. Le harcèlement sexuel y est défini comme "des propos ou comportements à connotation sexuelle ou sexiste répétés qui soit portent atteinte à sa dignité en raison de leur caractère dégradant ou humiliant, soit créent à son encontre une situation intimidante, hostile ou offensante". Il y a donc deux éléments de définition, d'une part des propos ou comportements répétés à connotation sexuelle, d'autre part une situation dégradante créée à l'encontre de la victime par ces propos.

Jusqu'à la décision du 28 mai 2026, les juges du fond considéraient qu'il n'était pas indispensable que la requérante soit l'unique destinataire des propos ou comportements sexistes. Mais si elle n'était pas l'unique victime, elle devait néanmoins être l'une des personnes visées. La Cour d'appel d'Amiens, le 19 septembre 2017, fait application de ce principe au cas d'un salarié qui désignait les femmes de son entourage professionnel avec un vocabulaire diversifié, "pétasses, blondasses, bombasses, femelles, traînées, boudins", ainsi que "d'autres expressions d'un vulgarité peu commune". La requérante était une pétasse parmi d'autres, mais elle était destinataire du propos.

La jurisprudence se montrait toutefois réticente à aller plus loin et exigeait, comme la Cour d'appel d'Orléans le 7 février 2017, la démonstration que les propos vulgaires ou à connotation sexuelle soient personnellement adressés à la personne. La Cour d'appel d'Amiens a ainsi considéré le 20 décembre 2018 admet qu'un courriel à connotation sexuelle a été personnellement adressé à la requérante alors qu'il avait été aussi envoyé à d'autres destinataires, la plupart masculins. La requérante n'était pas la cible du comportement, mais elle en était certainement l'une des victimes.

Le Conseil d'État, une évolution en demi-teinte

Le harcèlement d'ambiance en droit pénal

La CEDH, porteuse de perspectives d'évolution

L’arrêt rendu par la chambre sociale de la Cour de cassation la 28 mai 2026 marque ainsi une évolution significative, mais non une rupture. Il consacre la dimension environnementale du harcèlement sexuel . Il envoie ainsi aux employeurs un message clair. Il ne doit plus se borner à rechercher si une salariée a été personnellement ciblée, mais quel environnement de travail elle a été contrainte de subir. La lutte contre le harcèlement pénètre ainsi au coeur des impératifs de gestion du personnel. C'est une bonne nouvelle pour les victimes qui, de fait, sont moins isolées dans leurs démarches 

La Cour met fin ainsi à l'affaire Polanski, plus exactement au contentieux qui opposait le cinéaste à Charlotte Lewis, ancienne actrice britannique, qui avait déclaré avoir été violée lors d'un casting à Paris, alors qu'elle était âgée de seize ans. Le volet pénal des poursuites pour violences sexuelles s'est achevé par une relaxe prononcée par le tribunal correctionnel le 14 mai 2024. Le parquet n'ayant pas fait appel, cette relaxe est donc devenue définitive.

La plaignante a alors engagé une autre instance portant cette fois sur des propos tenus par Roman Polanski dans Paris Match en décembre 2019. Interrogé sur les accusations de violences sexuelles dont il était l'objet, il  avait alors déclaré : « La première qualité d’un bon menteur, c’est une excellente mémoire. On mentionne toujours Charlotte Lewis dans la liste de mes accusatrices sans jamais relever ses contradictions » Il avait ajouté que ces accusations étaient "d'odieux mensonges". Charlotte Lewis avait alors engagé une action en diffamation.

On peut comprendre que l'intéressée ait été blessée par les paroles du cinéaste, mais l'action en diffamation n'était pas vraiment un bon choix.

La qualification de diffamation

La qualification de diffamation publique constitue le coeur de la décision. Elle est définie par la loi de 1881 comme « toute allégation ou imputation d’un fait qui porte atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est imputé ». Ces dispositions permettent de distinguer quatre éléments de définition. 

Trois sont rassemblés dans l'affaire soumise à la Cour de cassation. Le caractère public ne fait évidemment aucun doute, puisque Roman Polanski s'est exprimé dans Paris Match. Le caractère identifiable de la personne est également une évidence, puisque le nom de Charlotte Lewis est cité. Quant au troisième élément, l'atteinte à l'honneur et à la considération, il n'est pas évoqué par la Cour de cassation, mais être qualifiée de "bon menteur", peut aisément entrer dans cette définition. 

Reste le dernier élément de définition, et c'est précisément celui qui fait défaut. La diffamation suppose l'allégation ou l'imputation d'un "fait", contrairement à l'injure qui vise l'expression outrageante ne renfermant aucune imputation d'un fait précis. Il ne suffit donc pas qu’un propos soit blessant, humiliant, brutal ou même moralement violent. Encore faut-il qu’il impute à la personne visée un comportement suffisamment précis pour être susceptible de preuve et de débat contradictoire.

L'imputation d'un fait

La diffamation, pour être reconnue comme telle, doit ainsi se présenter comme une articulation de faits dont l'exactitude peut être discutée devant le juge. En témoigne l'exception de vérité qui permet à la personne mise en cause pour diffamation de prouver la réalité des faits allégués. Dans un arrêt du 3 juin 2025, la Cour de cassation confirme ainsi la relaxe du directeur du Canard Enchaîné, attaqué pour diffamation par une avocate que le Journal avait dénoncée comme n'ayant pas payé ses cotisations à l'Ordre depuis six ans. Hélas, les faits étaient avérés, et l'exception de vérité a donc joué pleinement son rôle exonératoire.

Cette analyse n'est guère différente dans le contentieux de la Cour européenne des droits de l'homme, qui se place sur le fondement de l'article 10 de la Convention européenne (CEDH). Sa jurisprudence distingue très clairement les faits, susceptibles de preuve, et les jugements de valeur dont la vérité ne peut être démontrée. Dans l'arrêt Lingens c. Autriche du 8 juillet 1986, elle affirme que ces derniers ne se prêtent pas à la preuve.

En l'espèce, la Cour de cassation applique cette jurisprudence. Peu importe l'appréciation que l'on porte sur les propos de Roman Polanski. Ils sont peut-être injurieux dans le langage commun, rudes ou détestables, mais ils relèvent d'une appréciation subjective, pas d'une imputation probatoire reposant sur des faits.

Certains objecteront sans doute que l'accusation portée à l'encontre de Charlotte Lewis lui impute le fait d'avoir menti. Mais la Cour retient toujours une approche contextuelle de l'échange. Roman Polanski est dans la situation d'un homme accusé de viol, contestant la véracité de cette accusation et la cohérence du récit de son accusatrice. Il exprime sa subjectivité, et ne cherche plus à prouver son caractère mensonger, cette démarche ayant été menée à son terme lors du procès pénal.

Le piège de la diffamation

La décision rendue par la Cour de cassation le 27 mai 2026 était donc parfaitement prévisible, dans la droite ligne d'une jurisprudence solidement établie.

Mais alors pourquoi Charlotte Lewis a-t-elle utilisé le fondement de la diffamation pour contester les propos du cinéaste ? Comme souvent, la diffamation a fonctionné comme un piège qui se referme doucement sur celui ou celle qui l'utilise. Elle est attractive, car elle donne le sentiment de protéger son honneur et de faire juger publiquement la fausseté d'une accusation. Mais précisément, le piège réside dans l'existence d'un fait.

Lorsqu’un propos consiste à traiter quelqu’un de menteur, sans imputer un épisode mensonger déterminé, l’injure publique peut apparaître plus adaptée et on peut penser que Charlotte Lewis aurait eu intérêt à se placer sur ce fondement. Mais l'injure sanctionne une expression excessive, elle ne répare pas le préjudice lié à l'honneur de la personne. Elle a donc préféré la voie de droit la plus difficile, qui ne pouvait finalement pas la conduire au succès. C'est d'autant plus vrai que le droit de la presse est particulièrement formaliste. La qualification retenue dans l'acte de poursuite enferme en effet le débat de manière définitive, et le juge ne peut opérer de requalification de diffamation en injure.

On peut dès lors s'interroger sur ce choix d'utiliser la diffamation dans les conflits nés des prises de parole publiques sur des violences sexuelles alléguées. Les poursuites en diffamation ne sont sans doute pas le bon vecteur pour s'affirmer comme victime car il est évident que celui qui est mis en cause a, lui aussi, le droit de s'exprimer dans les médias pour affirmer qu'il est accusé à tort. Utilisée dans ce type de débat, la diffamation risque fort de se retourner contre celui ou celle qui l'utilise.

Le droit de bénéficier des soins palliatifs

Toute personne malade, dont l'état le requiert, a le droit d'accéder aux soins palliatifs et à un accompagnement. Ce principe figurait déjà dans la loi du 9 juin 1999 visant à garantir le droit d'accès aux soins palliatifs, codifié dans l'article L 1110-9 du code de la santé publique. Depuis la loi Claeys-Leonetti du 2 février 2016, toute personne a droit à une fin de vie dans la dignité. Elle doit être accompagnée et ses souffrances autant que possible apaisées, tandis que l’obstination déraisonnable est prohibée. Le droit positif connaît donc déjà le triptyque que la loi de 2026 ne remet pas en cause : refus de l’acharnement thérapeutique, soins palliatifs, sédation profonde et continue dans certaines hypothèses. Le droit de bénéficier de soins palliatifs n'est donc pas une innovation. 

La définition des soins palliatifs

Le progrès affirmé par les auteurs du texte résiderait-il dans la définition des soins palliatifs ? En effet, leur définition connait une évolution. 

Dans son ancienne rédaction issue de la loi du 4 mars 2022 relative aux droits des malades, l'article L 1110-10 de ce même code de la santé publique définissait les soins palliatifs en ces termes : « Les soins palliatifs sont des soins actifs et continus pratiqués par une équipe interdisciplinaire en institution ou à domicile. Ils visent à soulager la douleur, à apaiser la souffrance psychique, à sauvegarder la dignité de la personne malade et à soutenir son entourage". Ils étaient donc définis comme des soins médicaux mis en oeuvre auprès des patients en fin de vie.

La nouvelle définition repose sur un vocabulaire modernisé. On parle désormais d'"accompagnement" et il ne s'agit plus seulement de traitement la douleur ou les symptômes qui affectent le patient. Il s'agit aussi d'intégrer la dimension humaine dans toutes ses facettes, psychologiques, familiales, sociales etc. 

De même, les soins palliatifs sont clairement "rattachés au droit fondamental à la protection de la santé". Ce n'est donc pas une prestation hospitalière comme une autre, mais l'exercice d'un droit dont le patient est titulaire. Celui-ci n'est d'ailleurs plus seulement la personne en fin de vie, mais celui ou celle, "de tout âge", qui "souffre d'une ou plusieurs maladies graves, en particulier celles approchant de la fin de leur vie".

Tout cela est fort bien, et sans doute était-il utile de l'écrire, mais les soins palliatifs, tels qu'ils sont pratiqués aujourd'hui dans les services spécifiquement créés à cette fin, ont intégré depuis longtemps cette définition. L'accompagnement est leur réalité quotidienne, et leur seul problème ne réside pas dans la définition des soins palliatifs mais bien davantage dans leur organisation.

Une loi d'organisation

Contrairement à ce qui est affirmé par ses promoteurs, la loi du 26 mai 2026 ne crée aucun droit nouveau. Elle organise, elle programme, elle définit les conditions de prise en charge des patients, y compris à leur domicile. Elle définit une organisation territoriale pilotée par les Agences régionales de santé (ARS) chargées de coordonner les différents intervenants. 

Cette organisation présente aussi une finalité spécifique qui consiste à développer les soins palliatifs sans pour autant créer des nouveaux services correspondant aux besoins. La patient n'est donc pas nécessairement pris en charge par une unité hospitalière spécifique. Il peut être en soins palliatifs à son domicile, et la loi prévoit la formation des étudiants en médecine, et même celle de bénévoles. Il s'agit donc de créer des soins palliatifs sans budget...

Toute la partie organisationnelle du texte, c'est-à-dire presque sa totalité si l'on excepte le rappel des droits des patients déjà consacrés, aurait pu être adoptée par voie réglementaire. La question qui est pose alors est la suivante : pourquoi avoir donné tant de visibilité à un texte de pilotage administratif ?

La proposition relative au droit à l'aide à mourir

La réponse à cette question réside dans l'articulation de ce texte avec la proposition de loi relative au droit à l'aide à mourir. Ce droit serait ouvert aux malades majeurs condamnés par une affection grave et qui en ont exprimé la demande. Cette réforme est engagée depuis trois ans et ne parvient pas à son terme, en raison notamment d'un blocage total du Sénat. Le 12 mai 2026, ce dernier a rejeté le texte dans son ensemble en seconde lecture. Une commission mixte paritaire a certes été convoquée pour le 19 mai 2026, mais il semble que sa première réunion ait été repoussée au 2 juin. De toute évidence, on veut éviter les sujets qui fâchent, et le projet sur l'aide à mourir fait l'objet d'une course de lenteur. 

La loi du 26 mai 2026 apparait ainsi comme un instrument d'affirmation d'une politique de soins palliatifs, destinée finalement à cacher le refus de la loi sur l'aide à mourir. Les soins palliatifs sont considérés comme suffisants pour satisfaire la demande sociale. Un sondage IFOP publié en février 2026 indique en effet que 84 % des personnes interrogées se déclarent favorables à la proposition de loi sur l'aide à mourir. Ils estiment à 87 % que le patient doit avoir le choix entre l'aide et mourir et les soins palliatifs. 

Les soins palliatifs sont donc devenus un argument contre l'aide à mourir. Cette communication rappelle étrangement la position du Sénat sur le mariage pour tous. A l'époque, il affirmait que le Pacs était plus que suffisant pour garanti les droits des couples de même sexe, oubliant qu'il s'était vivement opposé au Pacs à l'époque de son adoption.

On doit déplorer cette forme d'instrumentalisation de la réforme des soins palliatifs. Ils méritaient mieux, car l'inégalité, notamment territoriale et sociale, à leur égard est patente. A cet égard, la loi du 26 mai ne va certainement pas résoudre ce problème rapidement. Au lieu de leur attribuer une fonction de contre-feu, il aurait été bien préférable de leur attribuer un vrai budget.

Le droit de mourir dans la dignité : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre 7 section 2 § 2 A

Quelques définitions

Le Lawfare désigne l'usage du droit comme instrument d'un combat, qu'il soit politique, diplomatique, militaire ou économique. Il ne s'agit pas seulement d'utiliser le droit, mais de le mobiliser dans un but d'affaiblissement de l'adversaire. La procédure-baîllon en est une des modalités, destinée moins à gagner un procès qu'à épuiser l'adversaire médiatiquement en le discréditant, ou financièrement en le ruinant par la multiplication des frais d'avocat.  

Les premières victimes de ces pratiques sont évidemment les lanceurs d'alerte. Depuis la loi Sapin 2 du 9 décembre 2016, profondément modifiée par la loi Waserman du 21 mars 2022, le lanceur d’alerte est défini comme une personne physique signalant ou divulguant, sans contrepartie financière directe et de bonne foi, des informations relatives notamment à un crime, un délit, une menace ou un préjudice pour l’intérêt général, ou encore une violation du droit. 

Ce droit des lanceurs d'alerte se limitait toutefois à prévoir certaines dérogations pour mettre à l'abri des poursuites les journalistes ou, comme le fait la loi du 30 juillet 2018, les lanceurs d'alerte poursuivis pour violation du secret des affaires. De même est établie une procédure de signalement de l'alerte, d'ailleurs tout-à-fait étrange car elle repose essentiellement sur un signalement auprès du supérieur hiérarchique. Autant envoyer directement le lanceur d'alerte dans le piège qui conduira à son licenciement...

Le Devin. René Goscinny et Albert Uderzo. 1972

Les limites du droit positif

Quoi qu'il en soit, ce droit positif ne protégeait pas du tout contre les procédures-bâillons. 

D'abord, il ne s'appliquait qu'aux personnes reconnues comme lanceurs d'alerte à l'issue d'un parcours juridique spécifique. Or les procédures-bâillons peuvent frapper n'importe quelle personne participant au débat public, journaliste, membre d'une ONG, auteur d'un blog, universitaire etc

Ensuite, les juges étaient largement impuissants face aux procédures baillons, qu'il s'agisse du juge pénal saisi d'une plainte pour diffamation, ou du juge civil saisi d'une demande indemnitaire considérable, surtout destinée à intimider le défendeur. Là encore, le juge ne disposait de quelques moyens que lorsque ce dernier avait la qualité de lanceur d'alerte. L'article 10-1 de la loi Sapin lui permet ainsi d'accorder une provision pour frais d'instance lorsque la procédure semble destinée à entraver une divulgation publique, voire d'infliger une amende jusqu'à 60 000 € au plaignant. Mais, là encore, ces prérogatives ne peuvent viser que les lanceurs d'alerte déjà qualifiés comme tels.

Pour venir en aides aux autres victimes de procédures bâillon, il ne restait donc que l'amende pour recours abusif. Or celle-ci est bien peu utilisée, parce qu'elle repose sur un triple pouvoir discrétionnaire du juge. D'une part, le juge définit lui-même ce qu'il estime "abusif". D'autre part, même en cas de recours qu'il reconnait comme abusif, il demeure libre de condamner, ou pas. Enfin, sa prérogative est exclusive, car une demande en recours abusif est irrecevable. 

L'amende pour recours abusif, dont le montant ne peut excéder 10 000 €, n'est guère dissuasive dans ces conditions, d'autant qu'elle n'est prononcée que rarement, dans des cas de recours loufoques, bien éloignés des procédures bâillons. L'une des occurrences les plus récentes se trouve ainsi dans un arrêt du 14 mai 2023, par lequel le Conseil d'État condamne à 3000 € d'amende une association qui exigeait la restitution de La Joconde aux héritiers de Leonardo. 

La directive anti Slapp : 

démocratie et participation au débat public

Les normes issues de la directive européenne de 2024 et du décret de transposition du 30 avril 2026 présentent un intérêt tout particulier. En effet, elles n'ont plus comme objet exclusif de protéger le lanceur d'alerte comme personne vulnérable. Elles visent à protéger une activité démocratique, c'est-à-dire la participation au débat public.

Le champ d'application de la directive s'étend aux procédures civiles ou commerciales dirigées contre des personnes physiques ou morales en raison de leur participation au débat public. Il couvre tous les domaines d'intérêt public, la santé, l'environnement, le climat, la corruption, la fraude, les activités des personnalités politiques ou la protection des processus démocratiques. On est assez proche ici du débat d'intérêt général, tel qu'il est utilisé par la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH).

La directive contient trois instruments essentiels. Le premier est le rejet précoce des demandes manifestement infondées, afin d’éviter que le procès lui-même ne devienne la sanction. Le deuxième est la protection financière du défendeur, avec la possibilité d’exiger du demandeur une sûreté ou de mettre à sa charge les coûts de la procédure. Le troisième enfin est la dissuasion du demandeur abusif, par le remboursement intégral des frais, des sanctions effectives et donc dissuasives, voire des mesures comme la publication de la décision ou l’indemnisation du dommage. 

Ce dispositif serait parfait, s'il ne souffrait d'un handicap structurel. En raison de son fondement juridique européen, il ne couvre en effet que les litiges civils et commerciaux présentant une dimension transfrontière. Ne sont pas concernés les contentieux devant le juge pénal et les litiges purement internes. Le champ d'application se révèle finalement extrêmement étroit.

Le décret du 30 avril 2026

La Commission nationale consultative des droits de l'homme (CNCDH), dans un avis de février 2025 avait déploré l'étroitesse du champ d'application de la directive européenne. Certes, cette limite était liée précisément aux compétences de l'Union dans ce domaine, mais rien n'interdisait d'opérer une transposition en droit interne avec un champ d'application plus large.

Le pouvoir réglementaire a exaucé, en partie, le voeu de la CNCDH. Les pouvoirs du juge civil sont élargis, et il peut désormais allouer aux défendeurs une provision pour le procès. Il peut aussi rejeter rapidement toute demande manifestement infondée, en prévoyant, le cas échéant, une audience prioritaire. Lorsque l'action est abusive, il peut même condamner son auteur à payer l'ensemble des frais de procédure supportée par l'autre partie, y compris l'ensemble des honoraires d'avocat. 

Intervention précoce, rejet rapide, tous ces éléments, vont dans le bon sens. Il s'agit en effet d'arrêter le processus d'intimidation, avant que le défendeur ne soit épuisé, éventuellement en faisant payer le coût du procès à celui qui instrumentalise la justice.

Mais il y a tout de même une limite importante à ce progrès dans la protection victimes de procédures-bâillons. Le décret du 30 avril 2026 modifie le code de procédure civile, et seulement lui. Il ne s'étend pas au contentieux commercial, et pas davantage au contentieux pénal. Les plaintes pour diffamation ou pour violation d'un secret protégé ne sont donc pas concernées, alors même qu'elles sont largement utilisées dans des contentieux d'intimidation.

Bon nombre d'associations de défense des lanceurs d'alerte dénoncent une réforme partielle, qui ne touche pas les usages les plus sensibles du Lawfare. Elles ont sans doute raison, mais il ne faut pas oublier que l'évolution de la législation anti Slapp conduit à changer sa nature même, et que c'est loin d'être négligeable. 

Elle n'est plus un élément de protection liée au statut du lanceur d'alerte. Elle devient une garantie de la participation de chacun au débat public et elle est donc désormais directement rattachée au principe démocratique. Le procès lui-même n'est plus seulement le lieu de résolution d'un conflit et le droit affirme clairement qu'il peut être instrumentalisé. La prise de conscience a donc commencé, mais si le chemin est encore long vers une vraie protection des victimes de procédures-bâillons. 

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COLETTE

La Vagabonde 

1910

— Sa femme ?

— Pourquoi pas ?

— Parce que je ne veux pas !

Ma réponse précipitée a devancé mon raisonnement, — la bête saute loin du piège avant de l’avoir vu…

— Ça n’a pas d’importance, d’ailleurs, dit Hamond négligemment. C’est la même chose.

— Vous croyez que c’est la même chose ? Pour vous, peut-être, et pour beaucoup d’hommes. Mais pour moi ! Souvenez-vous, Hamond, de ce que fut pour moi le mariage… Non, il ne s’agit pas des trahisons, vous vous méprenez ! Il s’agit de la domesticité conjugale, qui fait de tant d’épouses une sorte de nurse pour adulte… Être mariée, c’est… comment dire ? c’est trembler que la côtelette de Monsieur soit trop cuite, l’eau de Vittel pas assez froide, la chemise mal empesée, le faux col mou, le bain brûlant, — c’est assumer le rôle épuisant d’intermédiaire-tampon entre la mauvaise humeur de Monsieur, l’avarice de Monsieur ; la gourmandise, la paresse de Monsieur…

— Vous oubliez la luxure, Renée, interrompt doucement Hamond.

— Fichtre non, je ne l’oublie pas !… Le rôle de médiatrice, je vous dis, entre Monsieur et le reste de l’humanité. Vous ne pouvez pas savoir, Hamond, vous avez été si peu marié ! Le mariage, c’est… c’est : « Noue-moi ma cravate !… Fous la bonne à la porte !… Coupe-moi les ongles des pieds. Lève-toi pour me faire de la camomille… Prépare-moi un lavement… » C’est : « Donne-moi mon complet neuf, et remplis ma valise, pour que je file la retrouver… » Intendante, garde-malade, bonne d’enfant, — assez, assez, assez !

L'ANEF, un désastre

Mise en oeuvre en 2020, l'ANEF visait à simplifier les démarches des étrangers en France, grâce à une plateforme dématérialisée permettant de gérer l'essentiel des demandes de titres de séjour. Reposant sur le principe du guichet unique, elle devait donc fluidifier les procédures. 

Hélas, l'ANEF s'est rapidement révélée un véritable désastre. Blocages pour déposer une demande, impossibilité technique de signaler un changement de situation ou même simplement d'obtenir une attestation dématérialisée. Rien ne fonctionne convenablement, et bon nombre d'étrangers se sont ainsi retrouvés privés de travail ou de logement, ou encore en situation irrégulière, simplement parce qu'ils n'avaient pas été en mesure de mener à son terme la procédure de renouvellement d'un titre de séjour. Le Défenseur des droits s'est inquiété de cette situation dans un rapport de 2024, dénonçant "une atteinte massive aux droits des usagers".

L'administration numérique pour les étrangers trouve son fondement dans l'article R 431-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (Ceseda). Il prévoit que la plupart des demandes de titres de séjour s'effectuent par téléservice. Une série d'arrêtés, listés dans l'annexe 9 du même code, précise les titres concernés. La dématérialisation est donc la voie normale, le plus souvent exclusive, d'accès au séjour. C'est précisément cette exclusivité qui confère à la décision du 5 mai 2026 tout son intérêt. Lorsque le guichet devient écran, le dysfonctionnement informatique cesse de s'analyser comme un simple incident technique. Il devient alors porteur d'une atteinte, au moins potentielle, aux droits des usagers.

Portrait présumé authentique de Louis Rolland, 1877 - 1956

occupé à adapter ses Lois au service public numérique

Une histoire contentieuse chaotique

Le Conseil d'État avait déjà enjoint au ministre de l’Intérieur de prendre les mesures nécessaires pour respecter les délais d’enregistrement des demandes d’asile, dans l’arrêt Cimade du 31 juillet 2019,  Pour le Conseil, l'administration avait, dans ce domaine, une obligation de résultat. En effet, l'article L 741-1 du Ceseda, aujourd'hui article L 521-4, impose un délai de trois jours pour l'enregistrement du demandeur d'asile, étendu à dix jours en cas de demandes nombreuses et simultanées. En période de covid, une ordonnance de référé du 30 avril 2020 avait de la même manière, enjoint à l'administration de rétablir l'enregistrement des demandes d'asile, interrompu en mars précédent. Mais il ne s'agissait alors que de la gestion du droit d'asile, pas de celle des titres de séjour. 

Dans ce domaine, le Conseil d'État a déjà admis, dans un arrêt du 3 juin 2022 Conseil national des Barreaux et autres, qu'un téléservice peut être imposé par le pouvoir réglementaire. Il précise toutefois que cette solution technique ne peut être mise en place que si elle garantit "l'accès normal" des usagers au service public et "l'exercice effectif" de leurs droits. En l'espèce, il annulait pour illégalité le décret du 24 mars 2021 et l'arrêté du du 27 avril suivant qui ne prévoyaient aucune solution de substitution en cas de dysfonctionnement du service de dépôt de titre de séjour. Aucune procédure d'accueil ou d'accompagnement n'était prévue. 

A la suite de cet arrêt, le décret du 22 mars 2023 "créant une solution de substitution au téléservice" a été publié, annonçant des "centres de contact citoyens", des points d'accueil numérique, et des guichets d'accueil physique en cas de blocage de l'outil numérique. Mais ce bricolage n'a pas fonctionné, sorte de Village Potemkine administratif, rapidement qualifié par le Défenseur des droits de "solution de substitution fantôme". L'arrêt du 5 mai 2026 témoigne sans doute d'un certain agacement du Conseil d'État qui constate que, quatre ans après sa première décision, il ne s'est rien passé. Au premier semestre de 2025, on recensait sur l'ANEF 1546 blocages dont seulement 171 ont été résolus.

Contrairement à la présentation qui en a été faite par certains médias, l'intérêt de la décision dépasse toutefois largement le cadre des droits des étrangers. La question juridique est plus généralement celle de l'effectivité du service public numérique.

Le service public numérique, un service public

L'arrêt de 2026 comporte un considérant de principe particulièrement éclairant. Il affirme qu'il appartient au gestionnaire d'un service public "afin de satisfaire l'intérêt général en vue duquel le service a été institué, de veiller à garantir le droit d'accès, dans des conditions normales, des usages du service dans le respect du principe d'égalité, d'assurer la continuité du service et de procéder aux adaptations rendues nécessaires par l'exigence de mutabilité".

Tout le monde a reconnu les célèbres Lois de Rolland formulées par Louis Rolland dans son Précis de droit administratif de 1926. L'égalité des usagers devant le service, sa continuité, et sa mutabilité pour tenir compte de l'évolution des besoins forment le socle sur lequel s'est construit le régime juridique des services publics.  Juste un siècle après leur formulation, le Conseil d'État les impose formellement à l'administration numérique.

Afin de s'assurer de leur mise en oeuvre, le juge peut délivrer des injonctions imposant des mesures concrètes aussi bien juridiques que financières ou organisationnelles. Il ne s'agit évidemment pas, pour le Conseil d'État, d'élaborer une politique publique, mais bien davantage de s'assurer qu'une politique préalablement définie par les autorités compétentes, sera mise en oeuvre. C'est l'objet même de la décision du 5 mai 2026.

Au regard de ses conséquences, elle présente l'intérêt d'unifier la jurisprudence des tribunaux administratifs. Beaucoup d'entre eux, notamment à Montreuil, Versailles, Lyon, Melun et en Guadeloupe, avaient déjà censuré les préfectures qui n'offraient aucune alternative à la procédure dématérialisée de l'ANEF. L'intervention du Conseil donne ainsi à cette jurisprudence éclatée une formulation nationale.

Sur ce point, la décision du Conseil d'État apparaît très soigneusement motivée. Elle ne retient que les dysfonctionnements prouvés et systémiques, écartant les incidents ponctuels. L'arrêt mentionne ainsi l’impossibilité, pour un étranger, de déposer simultanément ou successivement plusieurs demandes de titres sur des fondements différents. Or aucune règle juridique ne l’interdit et le seul obstacle réside dans la programmation du logiciel. Ce blocage peut avoir de lourdes conséquences. Le titre de séjour étant refusé par le seul effet du fonctionnement de la plateforme, ce refus peut entraîner une obligation de quitter le territoire (OQTF), puis faire obstacle à une demande ultérieure, alors même que l’intéressé pouvait peut-être, à l'origine, prétendre à un autre titre de plein droit. Par ailleurs, observe le Conseil d'État, le champ "observations" ne permet pas le dépôt de pièces justificatives ce qui le rend pratiquement inutile, et l'étranger ne dispose d'aucun moyen pour faire corriger une erreur matérielle. D'une manière générale, la plateforme fige le dossier, empêchant tout ajout de pièces nouvelles et toute actualisation. Or, le droit positif exige que la décision soit prise à partir d'une appréciation actualisée.

Les droits lésés par ces carences techniques sont multiples. Le plus important est le droit d'accès au service public, que le Conseil d'État apprécie de manière concrète. A ses yeux, accéder au service public, ce n'est pas ouvrir un compte sur le site de l'ANEF, c'est pouvoir y déposer une demande pertinente, la compléter le cas échéant, obtenir un accusé-réception dans le délai légal et enfin voir sa situation réellement étudiée. Sont également touchés, les droits spécifiques des étrangers, en particulier les droits au séjour et au travail. En l'absence d'attestation de réception de sa demande, l'étranger se retrouve en effet dans une irrégularité administrative artificielle qui l'empêche d'exercer une activité professionnelle.

Le Conseil d'Etat condamne ainsi l'usage d'une plateforme qui est bien loin de répondre aux exigences légales de la procédure de demande d'asile. Au-delà de l'ANEF, le Conseil montre qu'il refuse le mythe du numérique neutre. Un téléservice n'est pas un simple mode d'organisation interne. Il est aussi et surtout la condition d'exercice des droits de l'étranger. Quand il bloque, il prive l'étranger de ses droits. Quand il se tait, il rend plus précaire sa situation. Enfin quand il ne permet pas de corriger une demande, il fabrique de l'illégalité. Certes, le Conseil d'État n'ordonne pas le retour au guichet et au papier. Mais il exige de l'administration qu'elle assume juridiquement son choix du tout-numérique. En clair, un service public n'est légal que s'il demeure un service public. Un bel hommage pour le centenaire des Lois de Rolland.

La riposte graduée

La riposte graduée a été créée par la loi du 12 juin 2009 dont le but était de lutter contre les téléchargements illégaux. La loi créait une Haute Autorité pour la diffusion et la protection des droits sur internet (HADOPI). Par la suite, la loi du 25 octobre 2021 a fusionné la HADOPI avec le Conseil Supérieur de l'Audiovisuel (CSA) pour former l'Arcom, Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique. L'évolution était logique, justifiée par le fait que la communication audiovisuelle utilise aujourd'hui les réseaux numériques.

Ces changements institutionnels n'ont toutefois pas modifié le principe de la riposte graduée, dont le dispositif est bien connu. Il s'agit d'abord d'identifier les abonnés dont la connexion est utilisée pour télécharger des oeuvres protégées. Ils reçoivent alors un premier avertissement envoyé par voie électronique. Si les téléchargements continuent, une lettre recommandée constitue un second avertissement. Enfin, troisième et dernière étape en cas de refus de s'y plier, le dossier peut être transmis au parquet pour engager d'éventuelles poursuites pénales.

Le système a sa logique, mais il présente un inconvénient majeur. Il impose en effet un traitement massif de données personnelles et leur conservation sur une longue durée. De fait, son histoire contentieuse est relativement mouvementée.

Ouvrage résumant la riposte graduée

H. Coudurier. Manuel pratique des directeurs d'usines à gaz

Dunod. 1884

Le Conseil constitutionnel

Dès son origine, la loi de 2009 a été partiellement déclarée inconstitutionnelle. Dans sa décision du 10 juin 2009, le Conseil constitutionnel censure en effet le pouvoir initialement donné à Hadopi de suspendre l'accès à internet de l'auteur des téléchargements. Une telle atteinte à la liberté de communication consacrée à l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ne saurait en effet être décidée que par le juge judiciaire.

La loi dite Hadopi 2 du 28 octobre 2009 modifie donc le dispositif en confiant la sanction au juge pénal. Un texte mal rédigé a donc été réécrit, mais d'autres difficultés sont apparues.

La CJUE

L'arrêt du 30 avril 2026 trouve son origine dans un recours introduit par La Quadrature du Net en 2019. L'association conteste le refus du Premier ministre d'abroger le décret du 5 mars 2010 organisant le traitement automatisé de gestion de la riposte graduée. Devant le Conseil d'État, elle déplace le débat vers le droit européen et invoque sa non-conformité à la directive du 12 juillet 2002 relative au traitement des données personnelles et à la protection de la vie privée. 

Elle s'appuie concrètement sur l'interprétation de ce texte par la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE). Dans ses arrêts Digital Rights Ireland du 8 avril 2014, Tele 2 Sverige du 21 décembre 2016 et surtout La Quadrature du Net du 15 janvier 2020, la Cour considère que la conservation généralisée et indifférenciée des données de connexion constitue une ingérence grave dans la vie privée. Elle ne peut donc intervenir que dans des cas très limités, comme la lutte contre le terrorisme ou la grande criminalité.

Dans le cas présent, la question posée au Conseil d'État est donc simple. La lutte contre le téléchargement illicite, infraction pénale relativement mineure,  peut-elle fonder une conservation généralisée des données d'identité associées à l'adresse IP d'un internaute ? Le juge administratif se trouvait ainsi dans une situation relativement embarrassante, car appliquer directement la jurisprudence européenne pouvait finalement remettre en cause la riposte graduée elle-même. 

Il a préféré poser une question préjudicielle à la CJUE qui s'est prononcée le 30 avril 2024. Elle a finalement adopté une position plus nuancée que celle qui était attendue. Elle considère en effet que l'accès aux adresses IP peut être autorisé pour des infractions de moindre gravité, dans la mesure où ces données ne peuvent, à elles seules, permettre d'établir un profil précis et complet de la vie privée des individus. En revanche, elle pose des conditions très strictes. Elle impose ainsi un cloisonnement étanche des données par les opérateurs, la limitation des recoupements possibles, et enfin l'intervention préalable d'un juge ou d'une autorité indépendantes lorsqu'un accès plus approfondi aux données est susceptible de révéler des éléments substantiels de la vie privée.

Adaptation ou mutation

L'arrêt rendu par le Conseil d'État le 30 avril 2026 applique précisément cette jurisprudence européenne. Contrairement à ce qui a pu être affirmé, la riposte graduée n'est pas condamnée dans son principe. En revanche, les normes actuelles ne respectent pas les conditions posées par la CJUE. D'une part, les données utilisées par l'Arcom ne sont pas suffisamment cloisonnées par les opérateurs, d'autre part le droit français autorise plus de deux recoupements de données sans contrôle préalable par un juge ou une autorité indépendante de l'Arcom. Le Conseil d'État estime donc qu'à compter du troisième recoupement, l'autorisation préalable devient indispensable. Cette précision fragilise à l'évidence la troisième étape de riposte graduée qui conduit à la transmission du dossier au parquet. De fait, le Conseil d'État enjoint au gouvernement de modifier le décret litigieux en rendant la procédure conforme au droit européen.

Si le système Hadopi n'est pas mort, il est exact que, pour le moment, la riposte graduée ne peut plus fonctionner en l'état. On peut considérer que les deux premières étapes, d'abord le courriel puis la lettre recommandée, peuvent subsister. En revanche, l'exploitation approfondie des données qui permet le passage à la phase répressive devient en pratique impossible.

Une réflexion nouvelle va certainement être développée. Le gouvernement a le choix entre deux options. Il peut d'abord rapetasser le système en imposant aux opérateurs des obligations techniques plus rigoureuses et en faisant intervenir un juge pour autoriser le recoupement de données. Mais il peut aussi imaginer un autre système avec des mécanismes moins centrés sur la réponse pénale, et davantage sur le blocage ou le déréférencement des sites de téléchargement.

En tout état de cause, la décision du 30 avril 2026 témoigne d'un certain essoufflement du modèle historique de lutte contre le piratage. Il reposait sur le peer-to-peer, c'est à dire la communication directe entre deux internautes sans passer par un serveur central, et l'identification individuelle des abonnés. Aujourd'hui, le système est fragilisé à la fois technologiquement et politiquement. Il est donc sans doute temps de penser à sa mutation.

Ce droit de tirage est considéré comme l'un des éléments importants des droits accordés à l'opposition parlementaire par la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008, initiée par Nicolas Sarkozy. Le nouvel article 51-1 de la constitution pose le principe selon lequel "le règlement de chaque assemblée détermine les droits des groupes parlementaires constitués en son sein. Il reconnaît des droits spécifiques aux groupes d'opposition de l'assemblée intéressés ainsi qu'aux groupes minoritaires". Sur ce fondement, l'article 141 du règlement de l'Assemblée nationale énonce que « chaque président de groupe d’opposition ou de groupe minoritaire obtient, de droit, une fois par session ordinaire […], la création d’une commission d’enquête. » 

Une procédure encadrée

Les groupes d'opposition peuvent donc imposer l'ouverture d'une enquête, sans passer par la contrainte du vote. Le seul contrôle est celui de la conférence des présidents qui se borne à examiner la recevabilité de la demande, à vérifier que l'objet de la commission est clairement précisé, qu'il ne porte pas sur une affaire judiciaire en cours ni sur un sujet ayant déjà suscité la création d'une commission d'enquête moins d'un an auparavant.

De fait, la création d'une commission par droit de tirage ne réside plus dans une compétence soumise à la loi de la majorité. Elle s'analyse comme un droit procédural autonome de l'opposition. On peut évidemment se réjouir que des droits soient accordés à l'opposition, car le bon fonctionnement de la démocratie repose sur une opposition parlementaire active et soucieuse de jouer son rôle. 

Mais le problème, car il y a tout de même un problème, réside dans le fait que le droit applicable garantit aux groupes minoritaires la création d'une commission d'enquête. Il ne garantit en aucun cas son efficacité, ni même son aboutissement.

Au regard de sa fonctionnement en effet, la commission d'enquête ainsi créée ne se distingue pas d'une commission ordinaire. Elle est également composée à la représentation proportionnelle, elle bénéficie des mêmes pouvoirs d'investigation très étendus, et elle doit aussi achever ses travaux dans un délai de six mois. Une fois, la commission créée, le droit commun revient donc en force, et avec lui la loi de la majorité. Pour résumer l'étrangeté de la situation, ces commissions sont créées par l'opposition mais leur composition et leur fonctionnement reflètent le poids relatif de chaque groupe, avec évidemment un avantage numérique pour la majorité.

Si l'on s'efforce de dresser un bilan de ces commissions un peu particulières, on peut faire deux constatations, d'une part une très grande politisation de leur activité, d'autre part une fragilité structurelle qui est apparue clairement lors des travaux de la commission Alloncle.

Une chance au tirage...

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Multiplication 

Les groupes parlementaires, surtout les groupes minoritaires, ont largement fait usage de ces commissions d'enquête dispensées du vote préalable de l'Assemblée. La procédure a donc suscité un accroissement mécanique du nombre de commissions d'enquête. 

Sans les citer toutes, on observe que le développement de ces commissions par droit de tirage s'est fait par étapes. 

Dans un premier temps, de 2009 à 2017 elles étaient peu nombreuses, avec une montée en puissance lente. On peut citer la commission sur la politique de l'eau et des ressources hydrauliques en 2009, la première du genre, puis en 2011 la commission sur le financement des organisations syndicales et celle sur les concours financiers de l'État aux collectivités locales en 2015.

La période 2017-2022 marque une certaine banalisation de la procédure avec la commission sur la politique industrielle (Alstom) en 2019, celle sur la gestion du Covid partiellement créée par droit de tirage en 2020, et celle sur les obstacles à l'indépendance du pouvoir judiciaire en 2021.

Enfin la période actuelle, de 2022 à 2024, se traduit par une véritable inflation de ces commissions. Des ingérences étrangères à la protection de l'enfance, en passant par les incendies, l'eau en bouteille ou les finances publiques, on ne compte plus les sujets abordés. Cette situation est d'abord liée à l'émiettement des groupes politiques, qui sont de plus en plus nombreux à user de cette procédure. Actuellement, l'Assemblée ne compte par moins de onze groupes, dont huit d'opposition. C'est considérable si l'on compare avec les six groupes parlementaires du quinquennat Hollande et les quatre de celui de Nicolas Sarkozy.

Mais cette explication arithmétique ne suffit pas à rendre compte de la situation actuelle. Pour la seule législature actuelle, on dénombre onze commissions créées par droit de tirage depuis moins d'un an. Elles portent sur des sujets très divers, de la violence dans les établissements scolaires à la réindustrialisation de la France, en passant par les plans sociaux, le système de santé, les conséquences des essais nucléaires etc. L'inflation vient aussi, à l'évidence, de la politisation d'un outil qui se définit aussi comme un lieu d'affrontements politiques, l'aboutissement des travaux n'étant peut-être pas la finalité poursuivie.

L'aboutissement des travaux

Précisément, ces commissions se heurtent à des difficultés structurelles qui affectent leur efficacité. Rappelons en effet que la loi de majorité revient avec le début du fonctionnement de la commission. En principe, elle dispose de six moins pour rédiger son rapport. Il est arrivé toutefois, et notamment pour la commission d'enquête sur le financement des organisations syndicales, que la commission ne puisse rédiger son rapport dans le délai, en raison des divergences entre ses membres. Dans ce cas, la commission disparaît à l'issue du délai de six mois, et ses travaux et documents sont remis au Président de l'Assemblée nationale qui ne peut les diffuser avant un délai de vingt-cinq ans.

Les commissions s'efforcent toutefois de limiter l'échec total, situation qui nuit aussi bien à la majorité qu'à l'opposition. Une pratique s'est développée qui consiste à adopter le rapport sans en approuver le contenu. Il est ainsi publié, procédure indispensable à la transparence politique et au droit du citoyen à l'information. En revanche, les parlementaires de la majorité se voient plus ou moins contraints de s'abstenir, voire de voter le rapport pour le publier, alors même qu'ils n'adhèrent pas à ses conclusions. Ce fut le cas de la commission d'enquête sur l'organisation des élections en France, en mai 2025, et tout récemment de la commission sur l'audiovisuel public.

Un espace de confrontation politique

Les travaux des commissions sont transparents, souvent diffusés à la télévision, et les groupes politiques minoritaires bénéficient alors d'une audience qu'ils n'ont pas nécessairement dans l'hémicycle. L'objet est davantage l'exploitation d'un scandale et la confrontation politique et médiatique que la recherche d'une expertise. Ces commissions ne se traduisent d'ailleurs généralement pas par des avancées législatives. Une fois les travaux terminés, il ne se passe généralement pas grand-chose.

Ces commissions d'enquête par droit de tirage traduisent ainsi le développement de la conflictualité parlementaire. La commission devient l'espace d'une joute politique et les parlementaires eux-mêmes savent bien qu'ils en sont membres essentiellement pour échanger questions embarrassantes et formules assassines. Les lobbies s'y introduisent d'ailleurs largement, non pas pour éclairer les membres de la commission mais pour leur souffler questions ou réponses. La finalité de la commission d'enquête devient alors la commission d'enquête. La commission Alloncle fera-t-elle exception ? La question est posée.

Le requérant conteste le maintien automatique en détention d'un mineur de seize ans condamné à une peine ferme par la cour d'assises des mineurs, devant laquelle il avait comparu détenu, alors qu'il fait appel de sa condamnation. La QPC est déposée à l'occasion de cet appel et conteste finalement l'application aux mineurs du droit commun de la détention provisoire.

Les dispositions contestées sont les articles L 231-7 et L 531-2 du code de la justice pénale des mineurs issus de l'ordonnances du 11 septembre 2019. Elles ont pour point commun d'aligner la justice pénale des mineurs sur celle des majeurs, pour ce qui est de la cour d'assises des mineurs et de l'appel de ses arrêts.

La décision du Conseil constitutionnel se lit comme un savant mélange de prudence et d'audace.

Prudence : la détention du mineur 

La prudence tout d'abord, car le Conseil rend une décision de conformité. Il admet donc que l'arrêt de condamnation par la cour d'assises des mineurs peut valoir titre de détention en cas d'appel. Mais il accompagne décision d'une réserve d'interprétation. Il impose ainsi à la cour d'assises des mineurs de vérifier, au regard des circonstances, la situation personnelle du mineur au regard de la gravité des infractions. 

Le maintien en détention est possible, mais à la condition qu'il "n'excède pas la rigueur nécessaire". En fonction de cette évaluation de la situation personnelle du mineur, la cour peut choisir une autre mesure de sûreté, mise en liberté sous contrôle judiciaire ou assignation à résidence sous surveillance électronique (ARSE). Ces mesures sont identiques pour les majeurs et pour les mineurs de plus de seize ans, avec quelques adaptations. C'est ainsi que le contrôle judiciaire peut se traduire par une obligation de résider en centre éducatif fermé.

Figaro : "Non più andrai, Farfallone amoroso"

Les Noces de Figaro. W. A. Mozart

Figaro : Luca Pisaroni

Audace : la durée de la détention

En revanche, le Conseil constitutionnel censure le renvoi aux durées de détention fixées dans l'article 380-3-1 du code de procédure pénale. Là encore, il s'agit d'un alignement avec le droit applicable aux majeurs. Lorsque le mineur condamné est détenu, sa comparution doit intervenir dans le délai d'un an après l'appel. Si l'audience ne peut se tenir avant l'issue de ce délai, la détention provisoire peut être prolongée pour une durée de six mois ou d'un an, renouvelable une fois. 

Le Conseil constitutionnel procède à la computation de ces délais et en déduit que le maintien d'un mineur condamné en détention provisoire peut atteinte "trois ans dans certains cas". Il censure ces dispositions au motif qu'elles "ne font l'objet d'aucune adaptation par rapport à celles applicables aux majeurs". L'abrogation est toutefois reportée au 31 octobre 1927, délai jugé indispensable pour permette de changer la loi. En tout état de cause cependant, il est clair que les dispositions jugées non conformes à la constitution, ne seront plus appliquées jusqu'à la modification du code de la justice des mineurs.

Rappel d'un principe fondamental

Pour justifier sa décision, le Conseil constitutionnel fait un usage que l'on pourrait qualifier d'offensif du principe fondamental reconnu par les lois de la République (PFLR), issu de sa décision du 29 août 2002. Il y énonce le "principe de l'atténuation de la responsabilité pénale des mineurs en fonction de l'âge, comme la nécessité de rechercher le relèvement éducatif et moral des enfants délinquants par des mesures adaptées à leur âge et à leur personnalité, prononcée par une juridiction spécialisée ou selon des procédures adaptées".

Ce principe trouve son origine dans la loi du 12 avril 1906 sur la responsabilité pénale des mineurs, celle du 22 juillet 1912 sur les tribunaux pour enfants, et enfin l'ordonnance du 2 février 1945 sur l'enfance délinquante. Dès cette décision du 29 août 2002, le Conseil précise que cette spécificité de la justice des mineurs ne fait pas obstacle à ce que des privations de liberté soient prononcées. Mais leur nécessité doit être appréciée au regard de l'âge et de la personnalité du jeune délinquant. La contrainte doit demeurer exceptionnelle, individualisée et contrôlée par un magistrat ou une juridiction tenant compte de la minorité. 

C’est précisément ce point qui fait basculer la décision Sawran S. Le problème ne réside pas le fait qu'un jeune de seize ans soit placé en détention provisoire. Il réside dans le fait que la loi a opéré une transposition mécanique d'un régime pensé pour les majeurs.

Cette décision s'inscrit dans une séquence jurisprudentielle faite de QPC largement transmises par la Cour de cassation. Le 19 juin 2025, le Conseil a ainsi censuré partiellement la loi Attal visant à renforcer l'autorité de la justice à l'égard des mineurs délinquants et de leurs parents. Étaient alors sanctionnés l'allongement à un an de la détention provisoire pour des mineurs de moins de seize ans et le caractère exceptionnel de la suppression de l'excuse de minorité. Quelques jours plus tard, une QPC du 27 juin 2025 Mohamed Z. a sanctionné une disposition autorisant la détention provisoire d'un mineur, en l'absence de décision d'un juge spécialisé. 

Le rappel, à trois reprises en quelques mois, de ce PFLR consacrant la spécificité de la justice des mineurs, s'analyse comme un acte de résistance à une tendance lourde des gouvernements successifs qui cherchent à aligner la justice des mineurs sur celle des majeurs. Certes, l'ordonnance du 11 septembre 2019 la codifie, mais c'est aussi dans le but d'écarter la référence à la célèbre ordonnance de 1945 qui consacrait une vision largement éducative de cette justice. Aujourd'hui, le Conseil n'écarte pas l'idée d'une justice des mineurs plus sévère, choix qui appartient au législateur. Il protège en revanche sa spécificité, revenant ainsi à ses origines et rappelant que le délinquant est un enfant. Sur un plan plus concret, il rappelle aussi que la minorité n'est pas seulement une circonstance atténuante, mais aussi le support d'une justice désormais constitutionnalisée.

 Les PFLR : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre 3 section 2 § 2 A 

Le rapport de la commission d'enquête sur la neutralité, le fonctionnement et le financement de l'audiovisuel public vient d'être adopté par douze voix contre dix, vote particulièrement serré qui témoigne des tensions politiques développées autour de ce rapport. Rappelons que cette commission a été créée le 28 octobre 2025 sur le fondement de l'article 141 al. 2 du règlement de l'Assemblée nationale, à l'initiative du groupe Union des droites pour la République (UDR). Son rapporteur est Jean-Charles Alloncle (UDR - Hérault). 

La date du 28 octobre 2025 est importante, car une commission d'enquête doit impérativement adopter son rapport dans un délai de six mois après sa création. La mission de la commission Alloncle prend donc fin demain, le 28 avril 2026. Elle est alors juridiquement dessaisie, ne peut plus auditionner, demander des pièces, ou simplement délibérer. Le vote du 27 avril 2026 est donc un vote d'adoption, pas un vote de publication, contrairement à ce qui est largement affirmé par les commentateurs. Ceci étant, en pratique, l'adoption va entrainer la publication, sauf hypothèse de la constitution de l'Assemblée elle-même en comité secret pour s'y opposer.

Principe : la transparence est la règle, le secret l'exception

Le droit parlementaire connaît trois catégories de rapports. D'abord, les rapports législatifs sur un projet ou une proposition de loi sont publiés comme documents parlementaires, sans aucun vote spécifique sur leur publicité. Celle-ci relève de l'effet ordinaire de la procédure législative. Ensuite, les rapports d'information sont le produit des commissions permanentes, délégations, offices. Ces institutions décident de la publication, sans vote de l'Assemblée nationale. Enfin, les rapports des commissions d'enquête, et c'est le cas de la commission Alloncle, sont publiés selon une procédure plus formaliste.

Leur fondement constitutionnel repose d'abord sur l'article 24 de la constitution qui confie au Parlement le contrôle de l’action du Gouvernement et l’évaluation des politiques publiques. Les commissions d'enquête, quant à elles, sont prévues par l'article 51-2 de la constitution et l'article 6 de l'ordonnance du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires. Ce texte prévoit que les commissions d’enquête recueillent des informations sur des faits déterminés ou sur la gestion des services publics ou entreprises nationales, que leur mission prend fin par le dépôt du rapport ou, au plus tard, au bout de six mois, et que les auditions sont publiques sauf décision de secret.

L'intervention de l'Assemblée nationale

La règle de publicité du rapport d'enquête est donc formulée de manière négative : le rapport est publiable, sauf décision contraire de l'Assemblée intéressée, prise par un vote spécial après constitution en comité secret. L'article 144-2 du règlement de l'Assemblée envisage ainsi deux hypothèses. 

Dans le cas d'un rapport non déposé à l'issue du délai de six mois après la création de l'Assemblée, le président de la commission remet au président de l'Assemblée les documents en sa possession qui ne peuvent donner lieu à aucune publication ni aucun débat. C'est exactement ce qui s'est produit lors de la création de la commission sur l'affaire Benalla. Il s'agissait alors d'une initiative de la commission des lois, dotée pour l'occasion des prérogatives d'une commission d'enquête. Les travaux se sont véritablement embourbés, situation prévisible à une époque où une large majorité macronienne souhaitait qu'elle n'aboutisse pas à un rapport. 

Dans le cas, nettement plus fréquent, où la commission d'enquête adopte son rapport, celui-ci est remis au président de l'Assemblée, acte dont il est fait état au Journal Officiel. Sauf décision contraire de l’Assemblée constituée en comité secret dans les conditions prévues à l’article 51, le rapport est imprimé et distribué. Il peut donner lieu à un débat sans vote en séance publique. En tout état de cause, la demande de constitution de l'Assemblée en comité secret dans le but de ne pas autoriser la publication de tout ou partie du rapport, doit être présentée dans un délai de cinq jours francs à compter la publication du dépôt au Journal Officiel.

La procédure n'est pas très différente au Sénat, reposant sur une décision implicite d'acceptation plus ramassée dans le temps. Si aucune demande de constitution du Sénat en comité secret n’est formulée dans les vingt-quatre heures, le rapport est publié. Le cas échéant, ce délai peut être prolongé de quatre jours à la demande du président du Sénat, du président ou du rapporteur de la commission d'enquête, ou enfin d'un président de groupe. 

Mais le principe demeure, la publicité est la règle et le secret l'exception.

Les précédents de non-publication

Cette situation explique sans doute la rareté des refus de communication des rapports des commissions d'enquête, au point qu'il n'existe pas de statistiques pertinentes dans ce domaine.

A l'Assemblée nationale, seul est recensé le rapport Perruchot  sur les mécanismes de financement des organisations syndicales d’employeurs et de salariés, en 2011. Observons qu'il s'agit là d'un cas dans lequel le rapport n'a pas été adopté par la commission, l'Assemblée n'ayant donc pas eu l'occasion de se réunir en comité secret. Les documents sont archivés et ne peuvent donner lieu à aucune publication ni à aucun débat. Seuls les chercheurs pourront y accéder, vingt-cinq ans plus tard.

La situation est identique au Sénat, où le précédent le plus net est celui de la commission d’enquête sur la réalité du détournement du crédit d’impôt-recherche de son objet, en 2015. Là encore, le rapport n’a pas été adopté, et le Sénat ne s'est pas réuni en comité secret. Dans ce cas cependant, le secret n'a pas été réellement respecté. Les notes personnelles de la rapporteure ont en effet circulé de manière informelle.

Une anomalie institutionnelle

La non-publication est donc une anomalie statistiquement marginale, mais aux conséquences qui méritent d'être discutées. 

Le premier point important est que le principe de souveraineté parlementaire fait obstacle à tout recours contentieux dans ce domaine. 

Les documents parlementaires échappent aux règles de communication édictées par la loi du 17 juillet 1978, aujourd'hui codifiée dans le code des relations entre le public et l'administration. De fait, la Commission d'accès aux documents administratifs (CADA) se déclare incompétente, dans un avis du 31 mars 2022, pour se prononcer sur les documents transmis, à sa demande, à la commission d'enquête sénatoriale sur l'influences des cabinets de conseils privés sur les politiques publiques. Elle n'interdit pas, toutefois, que des documents qui étaient déjà de nature administrative avant leur transmission demeurent communicables.

Le Conseil d’État confirme cette analyse dans sa décision du 7 mars 2025, Association Coordination des associations et des particuliers pour la liberté de conscience. L’affaire portait sur des documents du ministère de l'Intérieur transmis à la commission d’enquête parlementaire sur les sectes de 1995. Le Conseil d’État juge que le rapport établi spécialement à la demande de la commission, ainsi que les pièces indissociables, ont le caractère de documents parlementaires. Leur communication ne peut donc intervenir sur le fondement du code des relations entre le public et l'administration. 

Cette non-publication, confortée par l'absence de recours possible, est certes prévue par les textes. Sur le plan politique, on peut toutefois s'interroger sur sa justification. Une commission d’enquête n’est pas une réunion privée de parlementaires. Elle agit au nom d’une assemblée comme en témoigne l'intervention de celle-ci pour refuser la publication. Elle mobilise des moyens publics, auditionne sous serment des personnes qui ont l’obligation de comparaître, et a pour finalité d'éclairer les citoyens. L’enterrement pur et simple du rapport heurte donc directement le principe de transparence démocratique.

Le débat autour du rapport Alloncle montre que la volonté de ne pas publier ne protège pas seulement des intérêts légitimes. 

Certes, les opposants affirment qu'il contient des erreurs graves et des jugements de valeur à l'emporte-pièce. Mais c'est au contraire un argument essentiel pour le publier. En effet, la solution n'est pas d'interdire aux citoyens d'en prendre connaissance pour se rendre compte par eux-mêmes de ces erreurs. Ce serait les traiter comme des enfants incapables de juger de la qualité de ce qu'ils lisent. Le vote acquis aujourd'hui montre qu'il est bien préférable d'assumer la transparence et de débattre des erreurs éventuelles contenues dans ce travail. Peut-on en effet avoir peur du débat démocratique ?

En réalité, les difficultés de ce votre ont montré que le refus d'adoption et la non-publication sont plutôt envisagés comme une arme tactique. Une majorité de circonstance au sein d'une commission d'enquête peut refuser l'adoption pour empêcher la publication d'un rapport, non parce qu'il viole un secret, mais parce qu'il dérange, parce que ses conclusions sont jugées partisanes, pas conformes à ce que l'on souhaite entendre. Dans cette hypothèse, le secret cesse d'être un instrument de protection pour devenir un instrument d'effacement.

S'il offre une réflexion discutable sur l'audiovisuel public, le rapport Alloncle peut d'abord être critiqué par les parlementaires qui ont participé à ses travaux. Mais il aura aussi permis de susciter une autre réflexion, sur débat démocratique.

Camille Sée

Discours à l'Assemblée nationale

"La femme n'est pas née 

pour vivre dans un couvent"

19 janvier 1880

(...)

« Quoi qu’il en soit, le père, quand il s’agit de son fils, intervient. Le fils est envoyé au lycée ou au collège ; et même à ce point de vue il serait puéril de ne pas reconnaître que l’influence du père tend depuis quelques années à s’effacer de plus en plus devant l’influence de la mère. L’enseignement laïque fléchit au profit de l’enseignement congréganiste.

Le père, quand il s’agit de sa fille, se désintéresse de son éducation, sous prétexte que l’éducation de la fille appartient à la mère. Non seulement il ne cherche pas à redresser les erreurs de la première éducation, mais il trouve naturel, comme on l’a dit de ce côté de la Chambre (L’orateur indique le côté droit), que sa fille soit élevée dans un couvent.

C’est ainsi que, par une condescendance coupable, se perpétue de génération en génération un état de choses contraire et à la morale et à la loi sociale. La femme, malgré ses instincts de soumission et de tendresse, vit à l’état d’adversaire dans la famille, de rébellion dans la société. (Très bien ! très bien ! à gauche.) On lui a dit que le prêtre tenait son pouvoir de Dieu, que l’homme devait tenir son pouvoir du prêtre, que le pouvoir civil devait être soumis au pouvoir spirituel, et que toute société qui ne s’inclinait pas devant cette loi était une société constituée en violation de toutes les lois et divines et humaines.

Voilà ce qu’on lui a dit et voilà ce que, habituée à croire sans avoir ni le droit ni la faculté de discuter, elle a érigé en principe infaillible.

Voilà, messieurs, ce qu’a fait de la famille et de la société le clergé et ce qu’a produit la confusion de l’école et de l’Eglise.

L’instruction, dans nos lois, a été systématiquement refusée à la femme ; le législateur a d’abord passé la femme sous silence, et quand, sous la pression de l’opinion publique, il a dû légiférer en sa faveur, il s’est borné à lui assurer l’enseignement primaire ; un enseignement qui est terminé à douze ans, laissant aux arts d’agrément et aux futilités de la mode cette riche période intellectuelle de l’adolescence où l’âme reçoit avec tant de facilité et d’avidité les grandes notions générales de l’art, de la philosophie et des lettres.

Ainsi la femme, c’est-à-dire la moitié de la France, – celle qui est appelée à exercer le plus d’influence sur l’autre –, n’est pas instruite.

Elle ne l’est pas, parce que son ignorance est la condition même du rôle que le clergé lui fait jouer, de l’action qu’il l’appelle à exercer. Il ne veut pas qu’elle soit instruite, parce qu’instruite, elle échapperait à sa direction et qu’alors il ne pourrait plus, grâce à la complicité de la femme, ni tenter d’agir sur le mari, ni disposer de l’instruction et de l’éducation des enfants. (Très bien ! très bien ! à gauche.) Ce que cet état de choses a produit, vous le voyez : il a jeté la division dans la famille, il tend à diviser de plus en plus la France en deux nations. Je dis qu’il faut unifier la France, unifier la famille, faire l’une à l’image de l’autre. C’est également ce que veulent nos adversaires, cela est vrai ; mais ils veulent une France cléricale, et nous une France libérale. Ils asservissent, nous émancipons. Ils veulent gouverner les femmes et par elles nous dominer ; nous voulons, au contraire, éclairer les femmes, les élever jusqu’à nous pour les élever jusqu’à la liberté. (Très bien ! très bien ! à gauche et sur plusieurs bancs au centre.)

La femme est une créature humaine et, comme telle, responsable de ses actes ; la femme a sa personnalité ; elle a droit, pour ces deux raisons, au développement de ses facultés.

La femme n’est pas née pour vivre dans un couvent de je ne sais quelle vie contemplative ou surnaturelle. Elle sera épouse, elle sera mère. (Marques nombreuses d’adhésion.)

Epouse, il faut qu’elle puisse vivre de la vie de son mari, s’intéresser à ses travaux, l’encourager « , traverser avec lui la bonne comme la mauvaise fortune ; vivre avec lui en parfaite communauté d’esprit et de cœur.

Mère, il faut qu’elle puisse donner à son enfant, non seulement les premières notions de toutes choses mais encore une première instruction, une première éducation, qui soient à la fois saines et fortes ; elle a droit, et comme épouse et comme mère, à une instruction solide et élevée.

La femme, à tous ces titres, a droit à l’instruction, et la société, à tous ces titres, a le devoir de la lui assurer. (Très bien ! très bien ! à gauche et au centre.)

Sur le fond, il n'est guère contestable que ce texte a un contenu discriminatoire qui pourrait parfaitement être sanctionné par la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH). A ce stade, cette dernière n'a pas encore statué sur ce texte particulier mais elle s'est déjà prononcée sur des cas à peu près semblables, notamment celui de la loi russe interdisant "la promotion de l'homosexualité" auprès des mineurs. Cette formulation s'inscrit évidemment dans un système juridique russe qui considère que toute mention de l'homosexualité dissimule la promotion d'une pratique illégale. Dans un arrêt Bayev c. Russie du 20 juin 2017, elle la sanctionne comme portant atteinte à la liberté d'expression protégée par l'article 10 de la convention européenne des droits de l'homme et au principe de non-discrimination garanti par son article 14. D'autres décisions protègent la liberté de l'orientation sexuelle.

Ce n'est donc pas le sens de la décision qui justifie l'intervention de l'Assemblée plénière de la CJUE le 21 avril 2026. On sait que cette formation est compétente pour statuer sur les affaires qui présentent un intérêt exceptionnel, susceptible d'avoir une influence très importante sur le droit de l'Union. 

Tel est le cas en l'espèce, car la décision donne une interprétation de l'article 2 du traité sur l'Union européenne (TUE) qui est utilisé comme fondement direct de la décision. Les valeurs de l'Union ne sont pas seulement un objectif à atteindre, mais constituent des principes juridiques qui fondent les décisions de la CJUE.

Madame Simone, Will Tuckett

La fille mal gardée, Royal Ballet

. Musique de Herold

L'article 2 TUE

L'article 2 TUE est ainsi rédigé :

L'Union est fondée sur les valeurs de respect de la dignité humaine, de liberté, de démocratie, d'égalité, de l'État de droit, ainsi que de respect des droits de l'homme, y compris des droits des personnes appartenant à des minorités. Ces valeurs sont communes aux États membres dans une société caractérisée par le pluralisme, la non-discrimination, la tolérance, la justice, la solidarité et l'égalité entre les femmes et les hommes.

Ces dispositions sont complétées par les articles 6 et 7 du même traité. L'un affirme que les droits figurant dans la Charte des droits fondamentaux font partie du droit de l'Union, l'autre organise la procédure politique de constatation d’un risque clair de violation grave de ces valeurs par un État membre. 

L'article 2 précise le contenu des "valeurs" en dressant une liste de principes, dignité, liberté, démocratie, égalité, auxquels il faut ajouter l"État de droit et les droits de l'homme. En clair, toutes les libertés consacrées dans la Charte européenne ont vocation à être rattachées aux "valeurs" de l'Union.

La jurisprudence de la CJUE montre qu'elle a déjà invoqué ces "valeurs". L'arrêt du 27 février 2018 Associação Sindical dos Juízes Portugueses rattache ainsi directement à l'article 2 le principe de l'indépendance judiciaire. Il en est logiquement de même des garanties statutaires dont doivent bénéficier les magistrats avec la décision Commission c. Pologne du 24 juin 2019 .

Dépasser le recours en manquement

La loi hongroise "protection de l'enfance" pouvait parfaitement être mise en cause sur le fondement de l'article 2, notamment au regard du principe d'égalité et de la protection des minorités. Bien entendu, l'arrêt de la CJUE cite également des fondements juridiques issus du droit dérivé, en particulier les textes relatifs à la circulation de l'information et Règlement général de protection des données (RGPD).

La CJUE aurait donc pu sanctionner la Hongrie sur la base d'un recours en manquement, mais elle a délibérément choisi d'aller plus loin en affirmant que ces "valeurs européennes" sont un socle commun sur lequel repose l'Union elle-même et dont les États membres ne sauraient s'affranchir. Elle entend précisément que ces "valeurs" ne relèvent pas seulement d'un engagement des États. Elles s'analysent comme des normes juridiques qui seraient sans doute appelées "principes" dans d'autres systèmes. Elles sont donc invocables dans les contentieux et, d'une certaine manière, la décision invite les requérants et les juges internes à s'y référer.

Les États membres ne s'y sont pas trompés, et seize d'entre eux sont intervenus à l'instance. On observe tout de même que, jusqu'à maintenant, les juridictions internes, au moins en France, n'utilisent pas la notion de "valeurs européennes", sans doute parce qu'elle pourrait permettre de sanctionner non pas une norme, mais une politique entière. 

Le Conseil constitutionnel comme le Conseil d'État et la Cour de cassation mobilisent plutôt la dignité, l'égalité ou le principe de non-discrimination, sans oublier évidemment la liberté d'expression. Ces notions ont fait leurs preuves comme instruments de protection des droits et libertés, et il faut bien reconnaître que les "valeurs européennes" n'apportent pas de protection supplémentaire. Comme souvent en droit de l'Union, l'importance de la décision, accentuée par la CJUE elle-même et son choix de statuer en assemblée plénière, est évaluée à l'aune de l'affirmation d'un espace juridique commun. 

Il ne fait aucun doute que l'arrêt sera critiqué comme "européisme" par certains. Le plus grave est qu'ils trouveront aussi quelques éléments de langage dans la lecture de l'arrêt. 

Les "personnes cisgenres"

C'est ainsi que la décision se réfère ainsi, à plusieurs reprises, à la discrimination des "personnes non cisgenres et non hétérosexuelles". Or la notion de personnes "cisgenres" ne se trouve pas dans la jurisprudence classique de la CJUE, si ce n'est quelquefois dans les moyens développés par les parties, ou parfois par l'avocat général. Jusqu'à aujourd'hui, la CJUE utilisait surtout les notions de sexe, d'orientation sexuelle, d'identité de genre, de changement de sexe etc. Ces notions ont un contenu juridique, spécifiquement rattaché au vocabulaire de la discrimination. La notion de "personne cisgenre" relève plutôt du vocabulaire sociologique. Il vise en effet la perception de la personne qui n'est pas transgenre et qui se reconnaît dans le sexe qui lui a été attribué à la naissance. Aujourd'hui, la référence à la "personne cisgenre" relève aussi du vocabulaire militant qui vise tout simplement à affirmer le droit à la différence ce qui, somme toute, est d'une grande banalité.

Quoi qu'il en soit, ce vocabulaire surprend un peu, venant de la CJUE. Ce petit travers risque de lui coûter cher. Ses opposants ne manqueront pas de se saisir de cet usage d'une terminologie bien peu juridique. L'amalgame devient alors très facile et certains ne manqueront pas d'affirmer que les "valeurs européennes" sont les valeurs du "wokisme". Ce n'est pas ce que dit la Cour, mais c'est ce que diront les commentateurs, évidemment. 

Le 14 avril 2026, dans le cadre d'une enquête sur l’attribution de marchés liés à des cérémonies présidentielles et notamment à des panthéonisations, des magistrats du Parquet national financier (PNF) ont ordonné une perquisition à l'Élysée. Selon les informations publiées, les juges se sont vu refuser l'accès aux services de la présidence. Pour justifier ce refus, l'Élysée invoque l'article 67 de la constitution. Le raisonnement est simple, pour ne pas dire simpliste, l'inviolabilité du Président de la République entrainerait celle des locaux de la Présidence.

L'inviolabilité, un privilège de juridiction

Les collaborateurs de la Présidence

Les précédents

Un droit de prestation

Cette décision s'inscrit dans une jurisprudence désormais relativement étayée en matière de droit à l'hébergement d'urgence. Son fondement se trouve dans le code de l'action sociale et des familles (CASF), dont l'article L 345-2-2  qui énonce que "toute personne sans abri en situation de détresse médicale, psychique ou sociale a accès, à tout moment, à un dispositif d’hébergement d’urgence". L’article L. 345-2-3 ajoute que la personne accueillie dans un lieu d'hébergement d'urgence doit pouvoir y demeurer jusqu’à ce qu’une orientation adaptée lui soit proposée, soit vers une structure d'hébergement stable, soit vers un logement adapté à sa situation.

Ces dispositions montrent qu'il ne s'agit pas seulement d'affirmer une politique publique, mais aussi de créer une véritable obligation d'accueil sous la responsabilité du département. Elle est confirmée par le Conseil d'État qui, depuis une ordonnance du 10 février 2012 ministre de l'Intérieur c. Fofana, estime que le droit à l'hébergement d'urgence compte au nombre des libertés fondamentales susceptibles de donner lieu à un référé-liberté. A partir de cette décision, un droit social, longtemps considéré comme déclaratoire, devient opposable en quarante-huit heures, par un recours devant le juge des référés. 

L'ordonnance du 31 mars 2026 n'est pas la première intervenue dans ce domaine. Le 16 janvier 2023, le même juge des référés du Conseil d'État avait déjà estimé que l'absence d'hébergement d'urgence pouvait constituer "une carence caractérisée de la mission confiée à l'État". Il s'agissait alors d'une famille laissée dans la rue, en pleine période hivernale, avec un enfant de cinq mois.

Même reconnu comme une liberté fondamentale, le droit à l'hébergement d'urgence n'implique cependant pas l'automaticité de l'injonction. Le juge examine en effet la situation concrète de la famille, notamment l’intérêt supérieur des enfants, la continuité de leur scolarisation et, comme c'est le cas en l'espèce, leur état de santé.

L'absence de fondement constitutionnel

Le droit à l'hébergement d'urgence, en tant que tel, n'a pas de fondement constitutionnel. Certes, le Conseil constitutionnel affirme, dans une décision du 19 janvier 1995, que la "possibilité de toute personne de disposer d'un logement décent est un objectif de valeur constitutionnelle". A l'appui, il cite le Préambule de 1946 qui affirme que "la Nation assure à l'individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement" et qui consacre en même temps le principe de dignité de la personne humaine. La formulation est donc claire et le Conseil ne consacre pas un droit, encore moins un droit opposable. L'objectif constitutionnel qu'il énonce se borne à contraindre les pouvoirs publics à mettre en oeuvre une politique d'aide au logement, sans imposer une obligation de résultat. Encore faut-il préciser que cette décision de 1995 est demeurée isolée, sans doute parce qu'elle a fait l'objet de critiques. Le Conseil ne donne en effet aucune précision sur les critères transformant un logement pas décent en logement décent. Les commentateurs se sont interrogés sur le nombre de mètres carrés nécessaires par habitant du logement et le confort susceptible d'être exigé.

Certes, on pourrait peut-être faire reposer ce droit sur le principe de dignité de la personne humaine, qui a été consacré comme ayant valeur constitutionnelle depuis la décision du 27 juillet 1994 sur la première loi bioéthique. Mais le Conseil ne s'y est jamais formellement référé pour consacrer un droit à l'hébergement d'urgence.

La CEDH, la dignité et la vie privée

La Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) ne consacre pas non plus expressément de droit à l'hébergement d'urgence. En revanche, l'article 3 protégeant le principe de dignité de la personne et l'article 8 garantissant un droit à la vie privée et familiale sont régulièrement invoqués pour sanctionner la précarité des conditions de vie de certaines personnes défavorisées. 

Dans l'arrêt M. S. S. c. Belgique et Grèce du 21 janvier 2011, la Grande Chambre de la CEDH estime ainsi que les conditions d'extrême précarité dans lesquelles vit un demandeur d'asile s'analysent comme un traitement inhumain ou dégradant au sens de l'article 3 de la convention européenne des droits de l'homme. La décision du 9 avril 2026, M. V. et autres c. Belgique applique cette jurisprudence à des demandeurs d'asile qui ont vécu dans la rue pendant plusieurs mois.

Même si elle ne consacre pas formellement un droit à l'hébergement d'urgence, la CEDH, comme le juge français, s'efforce d'appréhender la situation dans son contexte. Elle aussi, notamment dans son arrêt Tarakhel c. Suisse du 4 novembre 2014 ,insiste sur les obligations positives de l'État pour garantir la protection des personnes les plus vulnérables, la présence d'enfants lui imposant une attention particulière.

L'ordonnance rendue par le Conseil d'État le 31 mars 2026 semble ainsi reposer sur une apparente contradiction. On constate d'abord que les fondements constitutionnels et conventionnels du droit à l'hébergement d'urgence demeurent fragiles et qu'il n'a pas donné lieu à une consécration spécifique. Même le droit français le considère certes comme une liberté fondamentale, mais dans le seul cas où est déposé un référé-liberté. En revanche et malgré ces incertitudes de fond, la lecture de l'ordonnance témoigne, sur le plan de la mise en oeuvre de ce droit, d'une certaine maturité contentieuse. Les juges européens et internes en exigent le respect en se fondant sur les nécessités de la protection des personnes les plus vulnérables, en quelque sorte au cas par cas.

Les raisons de cette timidité doivent être recherchées dans les difficultés de mise en oeuvre. Nul n'ignore, et surtout pas les juges, que la précarité et la grande pauvreté sont désormais une réalité quotidienne et qu'il est malheureusement impossible d'offrir un hébergement à toutes les personnes qui  en sont victimes et qui vivent dans la rue. De fait, le droit à l'hébergement d'urgence ne concerne finalement que les plus précaires, en particulier les familles accompagnées d'enfants. In fine, on peut penser que le droit positif, dans sa grande sagesse, a préféré ne pas consacrer formellement un droit qu'il ne peut faire respecter qu'au seul profit d'un tout petit nombre de bénéficiaires.

Deuxième partie, Livre IV, Chaptre VI 

Quelle espèce de despotisme les nations démocratiques ont à craindre

Pléiade, t. II, p. 836

La "procédure de jugement des crimes reconnus" (PJCR) a pour finalité, largement avouée, de lutter contre l'encombrement des juridictions criminelles et l'allongement des délais de jugement. Il ne s'agit donc pas de rendre une meilleure justice mais plus simplement de rendre une justice plus rapide.

Une extension de la CRPC au champ criminel

La comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (CRPC), aussi qualifiée de plaider-coupable, a été a été instituée par la loi Perben 2 du 9 mars 2004. Elle substitue à l'audience correctionnelle classique une procédure par laquelle le prévenu, nécessairement assisté par un avocat, reconnaît sa culpabilité et accepte une proposition de peine formulée par le procureur de la République. La juridiction de jugement se bornera ensuite à homologuer cet accord. A sa création, la CRPC a été présentée comme un instrument destiné à faire en sorte que la sanction soit aussi rapprochée que possible de l'infraction, pour que l'auteur puisse prendre conscience de son acte et en subisse les conséquences rapidement. Mais il s'agissait surtout de gérer une petite délinquance de plus en plus nombreuse, en réduisant la durée des procédures.

La PJCR élargit cette procédure au champ criminel. Le plaider-coupable devient possible lorsque plusieurs conditions cumulatives sont réunies. L'accusé doit avoir reconnu les faits, accepté leur qualification pénale et être assisté d'un avocat à tous les stades de la procédure. La partie civile ne doit pas s'opposer à la PJCR. Celle-ci enfin ne s'applique pas aux crimes contre l'humanité, crimes de guerre, crimes liés au terrorisme jugés par une cour d'assises spéciales, ni enfin aux mineurs.Restent tous les autres crimes et le projet prévoit que la peine maximale proposée sera réduite aux deux tiers de la peine encourue, ou à trente ans si la peine encourue est la perpétuité. Les conditions de sursis et de suivi socio-judiciaire sont celles du droit commun. A l'issue de la procédure, comme pour la CRPC, une cour d'assises devra homologuer l'accord ainsi obtenu entre l'accusé et le ministère public.

La culture du Deal, importée des États-Unis, devrait ainsi être introduite en matière criminelle. L'apparente simplicité de la procédure se heurte toutefois à des difficultés bien réelles. 

D'une part, on peut se demander quel intérêt aurait les victimes de crimes à accepter la PJCR. Nul n'ignore que les atteintes sexuelles et les viols constituent aujourd'hui une part non négligeable de l'activité des cours criminelles. Imagine-t-on qu'une victime accepte que son violeur soit condamné aux deux-tiers de la peine encourue ? Imagine-t-on aussi qu'elle accepte volontiers un procès pénal d'une extrême brièveté, limité à l'homologation de la peine, alors même que la perception actuelle du droit pénal conduit à considérer le procès comme le moment où la plaignante est reconnue et entendue comme victime ? 

D'autre part, se pose la question de la cohérence globale de la procédure pénale. Un accusé pourrait ainsi être jugé soit par une cour d'assises, soit par une cour criminelle, soit enfin par une procédure de justice négociée.

I'm sorry. Brenda Lee. 1960

Constitutionnalité et conventionnalité de la PJCR

Dans l'avis qu'il a rendu sur le projet de loi, le Conseil d'État estime que la PJCR, telle qu'elle est organisée, ne présente pas de risque sérieux d'inconstitutionnalité. Dans sa décision du 2 mars 2004 sous la loi Perben 2, le Conseil constitutionnel a déjà admis la conformité de la procédure de CRPC aux principes d'égalité devant la justice et de publicité des débats. Ensuite, dans sa décision du 8 décembre 2011, i il a estimé que cette procédure ne portait pas davantage atteinte ni au principe de séparation des autorités. 

Sans doute, mais la lecture de cette jurisprudence montre que le Conseil n'exerçait  pas alors un réel contrôle de proportionnalité sur ces dispositions. Rien ne lui interdirait aujourd'hui de considérer que le quantum de la peine proposée, soit les deux-tiers de celle prévue par le code pénal, comme un élément de son appréciation de la conformité de la PJCR à la constitution. Rien ne lui interdirait de procéder à ce contrôle lorsqu'il sera saisi de la future loi.

La situation n'est pas réellement différente dans la jurisprudence de la CEDH. Dans sa décision du 29 avril 2014 Natsvlishvili et Togonidze c. Géorgie, elle juge que la procédure de reconnaissance préalable de culpabilité, en tant que telle, ne porte pas atteinte au droit au procès équitable garanti par l'article 6 § 1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme. Mais là encore, l'affaire portait sur une délinquance financière finalement relativement proche de celle qui, en droit français, peut justifier une Convention judiciaire d'interêt public (CJIP). La CEDH pourrait se prononcer différemment à propos d'une justice négociée portant cette fois sur des atteintes aux personnes particulièrement graves.

Avantages et inconvénients de la procédure

A ce stade, les voix sont nombreuses pour vanter les avantages attendus. On espère une gestion plus efficace, en évitant les audiences longues pour des affaires relativement simples, afin de libérer du temps judiciaire pour les affaires complexes. Certes, mais qui apprécie la complexité de l'affaire ? Sans doute pas les parties civiles. De même, l'idée d'une réponse pénale plus rapide serait conforme aux attentes des victimes. Mais seront-elles aussi satisfaites lorsqu'elles apprendront que l'auteur des faits sera puni d'une peine inférieure d'un tiers à celle figurant dans le code pénal ?

Ces avantages très relatifs s'accompagnent d'inconvénients bien réels. 

Au regard des droits de l'accusé, certains éléments suscitent la méfiance. La présomption d'innocence se trouve nécessairement bousculée par un environnement pénal favorable à l'aveu. La détention provisoire ou la perspective d'une peine plus lourde risquent d'affecter la liberté du consentement de l'accusé. 

De la même manière, des pressions risquent de s'exercer sur les parties civiles pour qu'elles acceptent la PJCR. Auront-elles le courage de passer outre, et de choisir la voie du procès ? Peut-être pas, surtout si l'on considère que le jury populaire n'existe plus devant les cours criminelles.

Les choix de politique pénale

Les critiques à l'égard de la PJCR dépassent cependant largement la simple conformité aux jurisprudences, et même le simple respect du droit au juste procès. Cette procédure repose en effet sur des choix de politique pénale qui ne sont pas nécessairement contraires au droit positif mais qui affectent directement l'acte de rendre la justice.

D'abord, la PJCR introduit, qu'on le veuille ou non, une justice à deux vitesses. D'un côté, les accusés qui reconnaissent les faits et leur qualification pénale et qui sont condamnés plus légèrement. De l'autre côté, ceux qui contestent ces éléments, qui doivent subir des délais plus longs et des aléas importants au regard du quantum de la peine.

Ensuite, la PJCR réintroduit dans le droit pénal une culture de l'aveu qui avait plus ou moins disparu. Or l'histoire est riche d'erreurs judiciaires provoquées par des aveux obtenus sous contrainte psychologique ou tout simplement liés à la fatigue. Sur ce point, les enjeux en matière criminelle sont évidemment considérables.

Enfin, et c'est peut-être le plus grave, cette procédure renforce le rôle du ministère public dans la détermination de la peine. Certes, celle-ci est homologuée par les juges du siège,  mais peuvent-il vraiment refaire le procès, comme le droit les y autorise, alors que le débat contradictoire est réduit à sa plus simple expression ? On peut se demander si l'on n'assiste pas à une sorte de "déjudiciarisation" larvée du procès pénal.

A toutes ces menaces s'en ajoute une autre, qui n'a rien de juridique. La création de la PJCR ne trouve pas son origine dans une volonté d'approfondir les droits de l'accusé ni d'ailleurs ceux des victimes. Elle trouve son fondement, parfaitement assumé, dans la volonté d'augmenter la rapidité du traitement des affaires. Il s'agit concrètement de faire pénétrer le taylorisme dans le procès criminel. On aurait sans doute pu envisager de recruter davantage de magistrats, mais on préfère rendre la justice en mode dégradé. C'est moins coûteux.

Le 2 avril 2026, Rima Hassan, députée au parlement européen, élue en France, et membre de La France Insoumise (LFI), a été placée en garde à vue pour des faits d'apologie du terrorisme. Elle est ressortie libre en fin de journée et elle a été informée de la décision du parquet de la renvoyer devant le tribunal correctionnel le 7 juillet prochain.

L'immunité parlementaire

Garde à vue et liberté d'expression

Dans un arrêt du 12 mars 2026 Canal 8, la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) juge que la France n'a pas porté une atteinte excessive à la liberté d'expression en sanctionnant la chaîne de télévision C8, alors même que la sanction infligée par l'Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (Arcom) atteignait 3 500 000 €. Bien entendu, la décision provoque les commentaires habituels, selon lesquels l'Arcom serait devenue un instrument politique ciblant le groupe Bolloré. Mais l'arrêt de la CEDH dépasse largement cette vision polémique pour s'intéresser à l'étendue du contrôle exercé par sur ce pouvoir de sanction. Elle affirme en particulier, et c'est l'apport essentiel de la décision, que la répétition des manquements commis par une chaîne constitue un élément d'appréciation de la proportionnalité de la sanction.

La loi du 30 septembre 1986

Le pouvoir de sanction de l'Arcom trouve son fondement dans la loi du 30 septembre 1986. Certes, l'autorité de contrôle a changé au fil des ans, d'abord la Commission nationale de la communication et des libertés (CNCL) de 1986 à 1988, puis le Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA) de 1989 à 2022. Ce dernier s'est ensuite réuni à la Haute Autorité pour la diffusion des oeuvres et la protection des droits sur internet (Hadopi). Cette évolution était logique si l'on considère que le secteur audiovisuel n'est plu séparable aujourd'hui du réseau mondial. Quels que soient leur nom et leur durée, ces autorités indépendantes témoignent surtout d'une réelle continuité, au point que pour créer l'Arcom, on a simplement ajouté les membres du CSA et ceux de l'ancienne Hadopi.

Les sanctions susceptibles d'être infligées aux opérateurs n'ont guère changé depuis l'origine. Une gradation bien connue va de la mise en demeure au retrait d'autorisation, en passant par la suspension de programme et la sanction pécuniaire. 

TPMP, pourvoyeur de sanctions

C8 se plaint devant la CEDH d'avoir été condamné à de multiples reprises à de lourdes sanctions pécuniaires. Deux sont essentiellement visées dans la requête. D'abord, la sanction de 500 000 € infligée par l'Arcom pour avoir laissé, sans apporter la moindre réserve,  un invité de Touche pas à mon poste émettre des propos complotistes affirmant que des personnalités du spectacle consommaient une drogue fabriquée avec le sang d'enfants kidnappés et sacrifiés. Ensuite, la seconde sanction de 3 500 000 € faisait suite à l'altercation, dans la même émission entre Louis Boyard et Cyril Hanouna. Le député LFI ayant accusé Vincent Bolloré d'avoir "déforesté le Cameroun", le présentateur l'a immédiatement traité d’« abruti », de « tocard », de « merde » et de « naze ». Louis Boyard finit par quitter le plateau sous les huées du public, les injures ayant ensuite continué à pleuvoir, en son absence, là encore sans aucun contrôle de l'antenne.

C8 a évidemment contesté ces sanctions devant le Conseil d'État qui les a déclarées légales dans deux arrêts rendus le même jour, le 10 juillet 2024.

Le précédent de 2023

A priori, la décision rendue par la CEDH le 12 mars 2026 était prévisible. Dans un arrêt du 9 février 2023 C8, la Cour s'était déja prononcée sur deux sanctions infligées par l'ancien CSA, toutes deux confirmées par le Conseil d'État le 18 juin 2018. A l'époque, il s'agissait d'attouchements sexuels et d'un canular de très mauvais goût également intervenus dans la même émission. La CEDH avait alors validé les deux sanctions, l'une prononçant la suspension de ressources publicitaires pendant quinze jours, l'autre infligeant une amende de 3 millions d'euros. La CEDH avait alors apprécié la proportionnalité de ces mesures, observant qu'une amende de ce montant était égale à seulement 2 % du chiffre d'affaires de l'entreprise.

La décision de 2026 est-elle pour autant la simple mise en oeuvre d'une jurisprudence désormais classique et largement nourrie par Cyril Hanouna ? 

Une pratique éditoriale globale

Pas tout-à-fait. L'arrêt ne se distingue pas par l'identification de nouvelles sanctions, mais bien davantage par la manière dont il qualifie leur enchaînement. La CEDH ne voit plus une série d'incidents isolés. Elle observe un comportement éditorial structurel, justifiant une réponse répressive graduée. La Cour dépersonnalise le contentieux et la répétition des manquements devient un élément central du contrôle de proportionnalité.

La Cour se livre ainsi à une approche contextuelle et cumulative du comportement de la chaine. L'historique des manquements commis constitue un élément important d'appréciation. Sur ce point, la Cour européenne rejoint la jurisprudence du Conseil d'État qui avait déjà engagé une évolution dans ce sens. Elle était toutefois intervenue, non pas en matière de sanction proprement dite, mais dans le contentieux des refus d'autorisation de fréquence par voie hertzienne (TNT) mesure qui n'est pas éloignée d'une sanction. Dans sa décision N. R. J. du 19 février 2025, le juge administratif admet en effet la légalité d'un refus opposé par l'Arcom. Et il envisage alors l'ensemble des éléments pertinents, d'abord sur le plan de l'entreprise, baisse des marchés publicitaires, déficit structurel etc. Le Conseil d'État tient compte également de la qualité des programmes et du respect des engagements conventionnels liés à l'attribution d'une fréquence. On observe que cette décision n'est pas intervenue à propos du groupe Bolloré, raison pour laquelle elle n'a pas bénéficié de la même médiatisation.

Pas de "droit spécial Bolloré"

La décision rendue par la CEDH le 12 mars 2026 ne doit pourtant pas être enfermée dans l'approche victimaire que diffuse largement le groupe Bolloré. La jurisprudence ne consacre nullement un « droit spécial Bolloré » Elle tient compte d'une situation actuelle qui envisage l'audiovisuel à travers une pluralité d'opérateurs, chaînes publiques et privées, radios, plateformes internet. La régulation elle-même s'élargit au contrôle d'un secteur, avec notamment le respect du pluralisme, la protection des mineurs, la sanction des propos discriminatoires.

Certes, il est tentant d'écarter toute régulation, au nom d'une liberté d'expression absolue, accompagnée d'un libéralisme économique tout aussi absolu. Dans ce cas, il faut se résigner à voir se multiplier les chaînes d'opinion au détriment des chaînes d'information, le spectateur étant condamné à l'expression unilatérale de points de vue militants. Ceux qui plaident pour ce système nous affirment évidemment que tous les courants d'opinion peuvent créer "leur" chaîne. Certes, mais nul n'ignore que la concentration financière profite toujours aux groupes les plus puissants et que les opinions minoritaires en sont les premières victimes. Y-a-t-il finalement une bonne solution ? Dans un cas, il faut accepter un pouvoir de sanction, un contrôle sur l'expression. Dans l'autre, il faut accepter que la liberté d'expression tue la liberté d'expressions...

Le pouvoir de sanction de l'Arcom: Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre  9  section 2 § 2 B 

Dans ce but, il impose une nouvelle rédaction de l'article 26 de la loi du 10 juillet 1965 sur la copropriété. Le syndicat des copropriétaires peut désormais interdire, à une majorité des deux-tiers, la location de meublés de tourisme dans les résidences secondaires, Cette facultés n'est toutefois ouverte qu'à la condition que le règlement de copropriété dispose d'une "clause d'habitation bourgeoise", les appartements étant donc uniquement destinés à l'habitat, sauf les lots spécifiquement dédiés à une activité commerciale, par exemple les commerces du rez-de-chaussée. La procédure mise en oeuvre par la loi Le Meur vise ainsi à assurer la vie harmonieuse d'une copropriété, partagée entre l'intérêt financier immédiat de certains propriétaires loueurs, et la volonté d'autres qui désirent seulement vivre bourgeoisement et tranquillement dans l'immeuble.

A peine la décision rendue par le Conseil constitutionnel, certains groupements, représentant notamment les entreprises actives dans ce secteur, ont estimé que le droit de propriété se trouvait "attaqué", "fragilisé", voire "vidé de sa substance" par le Conseil constitutionnel.

Les bornes du droit de propriété définies par la loi

Ce discours est une posture bien connue, mais sans rapport avec la réalité du droit de propriété qui n'a jamais été un droit absolu, loin de là. Certes, il est mentionné à deux reprises dans la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, d'abord dans l'article 2 comme un droit "naturel et imprescriptible", ensuite dans l'article 17 comme un droit "inviolable et sacré". L'article 544 du code civil ajoute ensuite que "la propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu'on n'en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements". S'est alors développée la trilogie traditionnelle, selon laquelle l'exercice du droit de propriété implique l'usus, ou droit de jouir du bien, le fructus, ou droit d'en percevoir les fruits, et enfin l'abusus, ou droit d'en disposer.

Certes, mais précisément, comme l'article 544 l'y autorise, le législateur est venu, au fil des ans, poser des bornes à l'exercice du droit de propriété, au nom de l'intérêt général. Invoquer aujourd'hui l’article 17 de la Déclaration de 1789 comme un bouclier contre toute régulation des usages d’un bien relève d’une lecture archaïque ces dispositions, qui ignore la possibilité de restrictions définies par la loi. Depuis sa célèbre décision du 16 janvier 1982 relative aux nationalisations, le Conseil constitutionnel distingue clairement entre la privation de propriété, strictement encadrée, protégée par la voie de fait, et soumise à l'exigence d'une juste et préalable indemnité, et la simple limitation de ses conditions d’exercice. Aujourd'hui, la loi Le Meur ne prive en aucun cas le propriétaire de son bien. Elle ne concerne que l'exercice du droit de propriété, affirmant que l'on ne peut transformer un bien immobilier en activité quasi-hôtelière, sans que la collectivité des copropriétaires ait son mot à dire.

Un contrôle de proportionnalité sans complaisance

La jurisprudence du Conseil constitutionnel estime que l'ingérence dans le droit de propriété est soumise à deux conditions. D'une part, elle ne doit pas conduire à une privation complète de ce droit, et, en l'espèce, le propriétaire d'un bien à louer pour une courte durée demeure pleinement propriétaire. On observe que le mécanisme validé par le Conseil repose sur le vote des copropriétaires eux-mêmes, et non pas sur une mesure administrative décidée par l'État. D'autre part, l'ingérence dans le droit de propriété doit être "justifiée par un motif d'intérêt général et proportionnée à l'objectif poursuivi", formule figurant dans la décision QPC du 12 novembre 2010.

Ce motif d'intérêt général n'a rien de nouveau. Immédiatement après le code civil, la loi du 16 septembre 1807 imposait déjà aux propriétaires des marais d'en assurer le dessèchement, celle du 8 mars 1810 autorisait l'expropriation pour des motifs d'utilité publique. L'urbanisation suscitait, à la même époque, la multiplication considérable des servitudes pesant sur la propriété foncière, pour assurer la distribution d'eau ou de gaz, les travaux publics ou les communications. Aujourd'hui, la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) laisse aux États une large marge d'appréciation, dans la définition de cet intérêt général. Dans l'arrêt James et a. c. Royaume-Uni du 21 février 1986, la Cour admet ainsi une réforme de l'emphytéose britannique, qui imposait à la famille du duc de Westminster la  cession obligatoire de biens immobiliers situés à Belgravia sur lesquels les 2000 locataires  n'avaient, jusqu'à là, aucun droit d'acquisition. L'intérêt général réside ici dans une remise en cause d'un système quasi-féodal assurant le retour des biens immobiliers à la famille ducale, à l'issue de la location.

Le Conseil constitutionnel ne raisonne pas autrement et définit assez largement l'intérêt général susceptible de justifier une ingérence dans le droit de propriété. Dans une QPC Groupement forestier forêt de Teillay et a. du 18 octobre 2024, il affirme ainsi qu'une loi peut interdire l'"engrillagement" des chasses privées, dans un but de protection des espaces naturels. Ces dispositions ne portent pas une atteinte excessive au droit de propriété. En effet, les propriétaires ne sont pas privés de leurs biens, et les clôtures peuvent être maintenues, à la seule condition d'aménager des passages pour circulation des animaux.

Une nécessité, pas une dérive

La décision rendue par le Conseil le 19 mars 2026 ne modifie guère la situation du propriétaire du bien. Il peut toujours choisir de l'occuper, le vendre, ou le louer à long terme et donc en tirer un revenu. Seule lui est refusée une forme particulière d'optimisation économique, certes très rentable, mais aussi très perturbatrice de l'équilibre du marché immobilier local. Autrement dit, ce qui est atteint, ce n’est pas le droit de propriété, c’est une stratégie de maximisation. Dès lors, il devient naturel de constater que le Conseil constitutionnel n'a jamais eu pour mission de garantir les rendements locatifs.

Déclin du caractère souverain du droit de propriété : Chapitre 6, section 1 § 2 B  du manuel de Libertés publiques sur internet

Ce règlement intérieur est ainsi rédigé : "La tenue vestimentaire des conseillers municipaux en séance doit rester neutre et s'apparenter à une tenue de ville. Elle ne saurait être prétexte à l'expression d'une quelconque opinion : est ainsi prohibé le port de tout signe religieux ostensible, d'un uniforme, de logos, de messages commerciaux ou de slogans de nature politique". Une femme membre du conseil municipal et désireuse d'y porter le voile ainsi que le chef de file  de l'opposition municipale ont donc saisi en référé le tribunal administratif, dénonçant cette mesure comme une atteinte à la liberté de conscience.

Le rejet de la requête a suscité de vives réactions, en particulier celle de Nicolas Cadène, ancien secrétaire général du défunt Observatoire de la laïcité, disparu en 2021. Toujours bien accueilli par Le Monde, il y a publié, le 21 mars 2026, une tribune intitulée : "Jamais la laïcité n'a supposé la neutralité des élus". 

La loi du 22 décembre 2025

A ce propos aussi péremptoire qu'aventuré, on pourrait évidemment opposer un texte législatif dont Nicolas Cadène n'a peut être pas connaissance. En effet la loi du 22 décembre 2025 portant création d'un statut de l'élu local énonce désormais que "dans l'exercice de son mandat, l'élu local s'engage à respecter les principes de liberté, d'égalité, de fraternité et de laïcité ainsi que les lois et les symboles de la République". Ces dispositions sont codifiées dans l'article L 1111-13 du code général des collectivités locales. Le juge des référés a d'ailleurs tiré les conclusions qui s'imposent de ce texte en affirmant que "la liberté de conscience d'un membre élu d'un conseil municipal doit être conciliée avec le principe de laïcité qu'il est tenu de respecter". 

Le juge administratif aurait pu se borner à rappeler les termes de la loi et même ceux de l'article premier de la Constitution qui affirme que notre république est laïque. Mais il va plus loin en rappelant deux points essentiels. D'une part, un membre du conseil municipal n'est pas un usager mais un élu. D'autre part, la neutralité n'est pas une option, mais un acte lié à l'exercice de la puissance publique.

La confusion entre usager et élu

L’argument le plus fragile, et pourtant le plus répété par les commentateurs favorables au port de signes religieux, consiste à assimiler les élus à de simples usagers du service public. Ils bénéficieraient donc d’une liberté d’expression quasi absolue, jusqu'au sein du conseil municipal. On retrouve ici les promoteurs d'une laïcité accompagnée d'un adjectif, laïcité ouverte, inclusive etc. Certes, mais cette affirmation relève de la rhétorique, pas de l'analyse juridique. 

D'une part, elle méconnaît la distinction entre participation au service public et usage du service public. L’usager reçoit une prestation, l'élu participe à la prise de décision. Assimiler l’un à l’autre revient à effacer la frontière entre gouvernés et gouvernants, au prix d’une véritable dénaturation des catégories juridiques. 

D’autre part, cette assimilation aurait une conséquence juridique pour le moins étrange. Mise en oeuvre, elle conférerait aux élus un régime plus libéral que celui applicable aux agents publics, alors même que leur rôle institutionnel est plus décisif. Autrement dit, le fonctionnaire qui applique la norme serait tenu à la neutralité, alors que l'élu qui la crée pourrait s’en affranchir. Une telle asymétrie ne saurait trouver un fondement juridique sérieux. 

Le juge des référés du tribunal administratif de Dijon rappelle que l'élu du conseil municipal n'est pas un usager, mais un élément de la personne publique dotée du pouvoir de prendre des actes administratifs, et donc exerçant la puissance publique. On revient alors aux fondements même du droit administratif exprimés par Maurice Hauriou. L'exercice de la puissance publique justifie les exigences particulières qui pèsent sur les élus.

Le Conseil constitutionnel affirme, de la même manière, que la laïcité impose à l'État de garantir la neutralité des services publics, par exemple dans sa décision QPC du 21 février 2013 Association pour la la promotion et l’expansion de la laïcité. Cette neutralité ne saurait être cantonnée aux seuls agents : elle concerne l’ensemble des organes de la puissance publique.

Il convient de rappeler, à ce propos, que l'origine du principe de neutralité se trouve dans l'égalité des citoyens. Celle-ci serait évidemment affectée si les organes délibérants des collectivités territoriales pouvaient devenir des lieux d’affichage religieux. L’usager du service public est en droit d’attendre que la norme qui lui est appliquée soit élaborée dans un cadre neutre, dégagé de toute influence religieuse apparente.

La Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) ne s'est pas prononcée sur le port des signes religieux au sein d'un conseil municipal. Mais lorsqu'elle admet qu'une telle interdiction soit imposée aux agents publics dans son arrêt Ebrahimian c. France du 26 novembre 2015, elle raisonne au regard des fonctions qu'ils exercent. Dans la mesure où ils prennent des décisions normatives de puissance publique, l'institution qu'ils incarnent doit avoir l'apparence de la neutralité, et donc de l'impartialité.

Le juge des référés reprend finalement ce raisonnement. Il ajoute que l'exigence ainsi imposée aux élus n'emporte pas d'ingérence dans leur liberté de conscience, dès lors qu'elle est limitée aux séances du conseil municipal et qu'ils peuvent affirmer leurs convictions librement en dehors de l'exercice de leurs fonctions.

La neutralité n'est pas une option

Certains commentateurs, comme Nicolas Cadène, s'emploient à contester la décision du juge administratif en développant une conception extensive de la liberté des élus. L'idée générale, réaffirmée à tout propos, est que l'élu, parce qu’il est titulaire d’un mandat, devrait bénéficier d’une liberté d’expression renforcée, incluant la manifestation visible de ses convictions religieuses.

Cette thèse, en apparence très simple, repose sur une confusion entre liberté politique et liberté fonctionnelle. Certes, l'élu a le droit d'exprimer des opinions, y compris religieuses, dans le débat public, et par exemple durant une campagne électorale. Mais, dans l'exercice de sa fonction délibérative, l'affichage de ses convictions reviendrait, en quelque sorte, à privatiser l'exercice d'une fonction publique, à transformer l'organe délibérant en une simple juxtaposition d'opinions individuelles et de convictions personnelles. Or, il est avant tout, et c'est sa nature juridique, un organe collégial de production normative.

La preuve du pudding est dans le pudding, disent les Anglais. Ici, la preuve de la présence de cette thèse est tout simplement dans les commentaires publiés. Ils ne font généralement pas la moindre allusion aux actes délibérés en conseil municipal, comme si la délibération n'était qu'un support d'expression et non pas une norme obligatoire.

A une autorité neutre serait substituée une sorte de forum où s'affronteraient les opinions concurrentes, voire communautaires

Surtout, elle conduit à une conséquence difficilement défendable : faire de l’élu le seul acteur de la sphère publique affranchi de toute exigence de neutralité. L’agent serait contraint, le collaborateur encadré, mais le décideur — celui qui engage la collectivité — pourrait s’en exonérer. Une telle asymétrie ne repose sur aucun fondement juridique sérieux.

L’ordonnance du tribunal administratif de Dijon a le mérite de rappeler une évidence trop souvent oubliée. L’élu local n’est pas seulement un représentant politique, il est aussi un acteur de la puissance publique. À ce titre, il ne peut s’affranchir des exigences fondamentales qui gouvernent l’action administrative. Refuser cette évidence, c’est prendre le risque de transformer les institutions locales en espaces de fragmentation identitaire. L’accepter, c’est au contraire réaffirmer que la République, dans toutes ses composantes, demeure un espace de neutralité au service de tous.

La laïcité, principe d'organisation de l'État : Chapitre 10, section 1  du manuel de Libertés publiques sur internet

L'abrogation de ces dispositions prend effet immédiatement, et un certain nombre de commentateurs ont immédiatement considéré que le pouvoir des juges avait encore frappé. David Lisnard affirmait ainsi, sur X, que "le droit du trafiquant prime donc sur l'intérêt de la société qui doit permettre de frapper les narcotrafiquants au portefeuille". Natacha Polony, sur le même réseau social, stigmatisait une "dérive antidémocratique" du Conseil. "Cette fois-ci, il réduit les capacités de la société à se défendre contre le danger gravissime du narcotrafic (...)". On pourrait multiplier les citations, toutes plus ou moins identiques.

Mais ces propos indignés relèvent, soit d'une incompréhension de la décision, soit de son exploitation à des fins politiques. En effet, le Conseil ne censure pas ces dispositions au fond. Au contraire, il fait observer aux juges du fond que l'article 131-21 leur permet de prononcer exactement la même peine complémentaire de confiscation des biens qui sont l'objet ou le produit de l'infraction. Cette disposition, très générale, est susceptible de s'appliquer à tous les crimes et délits punis d'une peine d'emprisonnement d'une durée supérieure à un an, ce qui est évidemment le cas dans le narcotrafic. L'existence même de cette disposition justifie d'ailleurs que le Conseil prononce l'abrogation immédiate de l'article 222-49, dès lors que les juges disposent d'une alternative, utilisable jusqu'à ce que le législateur modifie les dispositions abrogées. Pour les narcotrafiquants, rien ne change vraiment, car la confiscation de leurs biens reste une menace effective, quel que soit son fondement légal.

Mais quelle est la différence entre la confiscation de l'article 222-49 et celle de l'article 222-49 ? Elle réside précisément dans ce qui justifie la censure du Conseil. L'une des peines est obligatoire, l'autre laisse au juge son pouvoir d'individualisation de la peine.

Peine obligatoire, peine automatique

Dans les manuels de droit pénal, on distingue classiquement une distinction bien connue. La peine obligatoire est celle que le juge doit prononcer, mais il peut en en moduler les modalités, par exemple prononcer le sursis ou même la dispense de peine. La peine automatique en revanche s'applique sans intervention réelle du juge. Il est tenu de la prononcer sans modification.

Dans la QPC du 13 mars 2026, le Conseil constate que le juge "doit prononcer la confiscation", sans pouvoir y déroger. Il s'agit donc clairement d'une peine obligatoire. Ceci, on peut la considérer comme fonctionnellement automatique, dès lors que le juge ne dispose d'aucun pouvoir d'individualisation. Le Conseil constitutionnel ne s'attarde finalement pas sur cette qualification. A ses yeux, la qualification de la peine complémentaire, obligatoire ou automatique, n'a pas réellement d'importance. Ce qui compte, c'est l'absence de marge d'appréciation du juge pénal.

L'individualisation de la peine

Le fondement de la décision du Conseil réside ainsi dans la violation du principe d'individualisation des peines, dont le fondement se trouve dans l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 qui énonce que "la loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires". Ce principe a été énoncé, en matière pénale, dans la décision du 22 juillet 2005 qui affirme que la peine strictement nécessaire est celle que le juge peut moduler en fonction de la personnalité de l'auteur de l'infraction.

Observons que le Conseil fait preuve d'une certaine tolérance à l'égard des peines-planchers, c'est-à-dire celles dont le code pénal prévoit qu'elles ne sauraient être inférieures à un certain seuil. Même si la loi Taubira du 15 août 2014, énonce que "toute peine prononcée par une juridiction doit être individualisée", le Conseil les a admises en matière douanière dans sa décision QPC du 14 septembre 2018 Juliet I. Il reconnaît ainsi une certaine spécificité de la répression en matière douanière. Mais précisément, la décision du 13 mars 2026 ne concerne pas le droit douanier, mais le droit pénal général. 

De cette jurisprudence, on peut déduire que le Conseil constitutionnel n'empêche pas le législateur d'assortir certaines infractions de peines particulièrement sévères, dont la confiscation des biens de leur auteur. En revanche, il ne peut supprimer le principe d'individualisation.

La Cour européenne des droits de l'homme (CEDH), quant à elle, protège également l'individualisation de la peine dont le fondement se trouve alors dans les règles du procès équitable garanties par l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme. Mais elle laisse aussi aux États une certaine marge d'autonomie. Ils peuvent donc recourir à la peine de confiscation des biens liés à une infraction et peuvent même en faire une peine obligatoire. Mais dans son arrêt Welch c. Royaume-Uni du 9 février 1996, elle exige que la proportionnalité d'une peine de confiscation des biens soit appréciée par les juges au regard de l'intérêt de la lutte contre le trafic de stupéfiants. La CEDH insiste ainsi sur la nécessité d'un contrôle juridictionnel permettant d'apprécier toutes les circonstances de l'affaire.

Les deux jurisprudences de la CEDH et du Conseil constitutionnel se rejoignent donc. En effet, pour le Conseil, il est clair que l'absence de possibilité de moduler la peine la rend potentiellement disproportionnée.

La décision Mostafa B. était donc parfaitement prévisible au regard de la jurisprudence antérieure. Elle ne bouleverse par le droit, mais le Conseil vient néanmoins rappeler au législateur que le durcissement de la répression pénale ne peut intervenir au prix de l'effacement du juge. Ce qui est prohibé, contrairement à ce qu'ont affirmé certains commentateurs, ce n'est pas la rigueur de la loi, mais l'absence de liberté du juge.

Le principe d'individualisation de la peine : Chapitre 4 section 1 § 1 A 2° du manuel de Libertés publiques sur internet

L'arrêt rendu par la chambre criminelle de la Cour de cassation le 17 mars 2026 élargit le secret des sources des journalistes, au-delà des espaces habituellement protégés. Une évolution se fait donc sentir vers une protection fonctionnelle de ce secret.

En décembre 2024, un journaliste d'investigation rencontre, dans un restaurant, la stagiaire d'un cabinet d'avocats. Il s'informe sur les pratiques de ce cabinet. Mais précisément, une enquête pénale est ouverte pour violations du secret de l'enquête et de l'instruction, et l'on cherche l'origine des fuites. Le journaliste est localisé dans le restaurant, et la police s'y rend immédiatement. Il est interpellé, son téléphone est saisi, ainsi que son ordinateur et ses notes manuscrites. Le juge de liberté et de la détention (JLD) autorise les policiers à perquisitionner ces documents. L'intéressé conteste cette procédure jusque devant la chambre criminelle. A ses yeux, ces atteintes au secret des sources sont disproportionnées par rapport à "l'impératif prépondérant d'intérêt public" poursuivi.

Mais ses avocats n'avaient pas vu, ou pas voulu voir, la difficulté principale de cette procédure, soulevée d'office par la Cour de cassation.

L'applicabilité de l'article 56-2 

L'article 56-2 du code de procédure pénale (cpp) définit des modalités particulières de perquisition, dans le cas où la presse est visée par les investigations. Une motivation très précise est exigée ainsi que la présence d'un magistrat. Mais en l'espèce la difficulté n'est pas là. Elle réside exclusivement dans l'applicabilité de l'article 56-2. Il énonce en effet que ces perquisitions se déroulent "dans les locaux d'une entreprise de presse ou de communication (...), dans le véhicule professionnel ou au domicile du journaliste". Dans l'affaire jugée le 17 mars, les documents ont été saisis dans un restaurant, c'est-à-dire en dehors des lieux protégés par le code de procédure pénale.

Le droit de la protection des sources s'est pourtant construit autour de la reconnaissance de lieux protégés des investigations par des procédures spécifiques.

La loi du 4 janvier 1993, premier texte en la matière, introduit dans le code de procédure pénale un article 109 qui énonce que "tout journaliste, entendu comme témoin sur des informations recueillies dans l'exercice de son activité, est libre de ne pas en révéler l'origine". Certes, mais ces dispositions figurent dans le titre III du code, consacré à l'instruction. Le secret des sources ne peut alors être invoqué que dans le cabinet du juge d'instruction, mais la loi n'interdit pas à ce dernier d'obtenir des informations par d'autres moyens. Cette possibilité a toutefois été sanctionnée par la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) dans deux arrêts successifs Martin c. France du 12 avril 2012 et Ressiot c. France du 28 juin 2013.

La loi du 4 janvier 2010 intervient ensuite pour définir les lieux concernés, ceux-là mêmes qui figurent dans l'article 56-2 du code de procédure pénale. Elle affirme en même temps que le secret des sources est garanti et qu'il n'est possible d'y déroger que pour répondre à un "impératif prépondérant d'intérêt public", à la condition que les investigations soient "strictement nécessaires et proportionnées au but poursuivi". La formulation est exactement reprise par la CEDH dans son arrêt Jecker c. Suisse du 6 octobre 2020. C'est précisément cette nécessité que conteste le journaliste requérant.

Spotlight. Tom Mac Carthy. 2015

Vers une protection fonctionnelle du journaliste

La décision du 17 mars 2026 déplace le secret des sources d'un champ d'application en quelque sorte territorial vers quelque chose qui ressemble à une protection fonctionnelle du journaliste. Il n'est plus attaché à certains lieux mais à la fonction assumée par la presse.

La jurisprudence de la CEDH incite à une telle évolution, et l'on sait qu'elle considère que la liberté d'expression, et notamment la liberté de presse, constitue l'un des fondements essentiels de la démocratie. La protection des sources journalistiques est elle-même présentée comme "la pierre angulaire" de la liberté de presse depuis le célèbre arrêt Goodwin c. Royaume-Uni du 27 mars 1996. La CEDH en déduit donc que la protection des sources doit être entourée de garanties procédurales définies par la loi de l'Etat. Ce principe protecteur a été posé par l'arrêt de Grande Chambre du 14 septembre 2010 Sanoma Uitgevers B. V. c. Pays-Bas.

Au nombre de ces garanties procédurales figure la possibilité de susciter un contrôle préventif par un juge compétent pour vérifier que la remise des pièces saisies répond à un "impératif prépondérant d'intérêt public". La chambre criminelle constate qu'en l'espèce le JLD est effectivement compétent, mais qu'il est saisi par le procureur pour obtenir la communication des pièces. Le journaliste, quant à lui, n'a pas la possibilité de s'opposer à cette communication de manière préventive, et il ne peut que contester a posteriori l'autorisation donnée par le JLD. Aux yeux de la cour de cassation, cette procédure n'est pas conforme à la Convention européenne des droits de l'homme, surtout dans la mesure où la CEDH, notamment dans l'arrêt du 30 août 2022 Sergei Sorokin c. Russie, exige un contrôle préalable à toute communication de données électroniques appartenant à un journaliste.

On assiste ainsi à une évolution du droit qui repose désormais largement sur la volonté de faire prévaloir le principe selon lequel la presse est le "chien de garde de la démocratie", formule chère à la CEDH. L'abandon de la protection spécifique du lieu, l'importance donnée à la source elle-même, le renforcement du contrôle juridictionnel, tous ces éléments vont dans le sens d'un renforcement du secret des sources.

Malgré cette évolution substantielle, le droit de la protection des sources apparaît largement inachevé. La notion "d'impératif prépondérant d'intérêt public" demeure relativement floue, laissant la porte ouverte à un contrôle formaliste du JLD. Sans doute serait-il nécessaire de réfléchir à un nouveau cadre légal stabilisé, qui permettrait au juge de développer une jurisprudence plus précise.

Un nouveau texte ne doit cependant pas être rédigé par des lobbies. On se souvient que, le 10 novembre 2016, le Conseil constitutionnel a censuré une disposition législative qui supprimait la notion "d'impératif prépondérant d'intérêt public" pour la remplacer par une énumération des infractions susceptibles de justifier une atteinte au secret des sources. Sur ce point, le lobby de la presse s'était manifesté de manière quelque peu excessive et il était ainsi affirmé qu'en matière correctionnelle on ne pouvait porter atteinte au secret que pour prévenir une infraction, et pas pour réprimer un délit. Il devenait ainsi impossible de se livrer à des investigations concernant des faits constitutifs d'une association de malfaiteurs en vue d'actes de terrorisme. Pour le Conseil constitutionnel, le législateur n'avait pas assuré "une conciliation équilibrée entre la liberté d'expression et la sauvegarde des intérêts fondamentaux de la Nation, la recherche des auteurs d'infractions et la prévention des atteintes à l'ordre public (...)". Il convient donc de tirer les leçons de l'expérience et de confier la rédaction de la loi... au législateur.

M. B. A. conteste une délibération du 11 octobre 2021 par laquelle le conseil municipal de Vannes décide d'inscrire au budget de la commune une autorisation de programme de 2 millions d'euros pour étendre le dispositif de vidéoprotection. Il s'agissait alors de mettre en oeuvre des systèmes automatiques d'intelligence artificielle, de l'exploitation du comportement des passants à la lecture automatisée des plaques d'immatriculation (Lapi) et d'intelligence artificielle. Le tribunal administratif de Rennes, dans un jugement du 11 avril 2024 a rejeté le recours de M. B. A. et il se tourne donc vers la CAA.

Vidéoprotection et surveillance algorithmiques

La CAA examine d'abord légalité externe de la délibération du conseil municipal. Elle constate l'intérêt à agir de M. B. A., en sa qualité de contribuable de la collectivité territoriale. Depuis le célèbre arrêt Casanova du 29 mars1901, il est acquis qu'un contribuable à intérêt à demander l'annulation d'une délibération du conseil municipal lorsqu'elle affecte les finances de la commune. Tel est le cas en l'espèce puisque l'élargissement du système de vidéoprotection entraine une dépense de 2 millions d'euros répartis sur trois exercices.

Conformément à la jurisprudence classique, la CAA juge que l'extension du système de vidéoprotection poursuit un objectif légitime de prévention des atteintes à l’ordre public. Ce principe figurait déjà dans l'arrêt commune d'Ostricourt de 1997, l'une des toutes premières décisions relatives à la légalité d'un dispositif de surveillance des voies publiques, trois soirées par semaine. Aujourd'hui, l'article L. 251-2 et  du code de la sécurité intérieure autorise l’installation de dispositifs de vidéoprotection pour des motifs précisément énumérés, notamment, dans l'alinéa 5, la sécurité des personnes et des biens.

D'une manière générale, le juge affirme que des circonstances locales particulières doivent justifier la mise en oeuvre de ces techniques, ce qui le conduit à exercer un contrôle de proportionnalité. Dans l'arrêt Commune de Saint-Denis du 26 octobre 2011, le Conseil d'État confirme la légalité de l'installation de caméras sur la voie publique, à la condition que cette mesure poursuive un objectif de protection de l'ordre public, respecte les garanties prévues par le code de la sécurité intérieure et enfin ne constitue pas une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée.

Cette jurisprudence, certes intéressante, ne concerne toutefois que les dispositifs traditionnels de vidéoprotection, avec des caméras permettant de surveiller l'espace public en temps réel. Dans l'affaire du 6 mars 2026, le contentieux porte sur l'extension d'un système de surveillance par vidéo avec l'ajout d'une analyse de ces données par l'intelligence artificielle. L'idée serait de classer les personnes à partir de leur dangerosité , déduite de l'analyse de leur comportement, de leurs vêtements etc.

Une indispensable habilitation législative

En l'espèce, et c'est tout l'apport de la décision de la CAA de Nantes, le juge confirme l'émergence d'un principe selon lequel la surveillance algorithmique de l'espace publique n'est pas illicite en tant que telle, mais nécessite une habilitation législative explicite.

Dans son arrêt Commune de Nice du 30 janvier 2026, le Conseil d’État a jugé que les dispositions du code de la sécurité intérieure autorisant la vidéoprotection ne peuvent être interprétées, dans leur silence, comme autorisant l'usage d’algorithmes analysant automatiquement les images de la voie publique. Faute de base légale spécifique, un tel traitement ne peut donc pas être légalement mis en œuvre. Le silence de la loi ne peut donc être interprété comme une habilitation implicite permettant l'usage de ces outils de surveillance.

De son côté, le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 17 mai 2023 relative à la loi sur les Jeux olympiques de Paris 2024, a admis la possibilité d’une expérimentation de vidéoprotection algorithmique. Il souligne toutefois que ces dispositifs doivent être strictement encadrés par la loi en raison de leurs implications pour la vie privée et la liberté d’aller et venir. Une telle décision n'a rien de surprenant si l'on considère que les atteintes aux libertés publiques relèvent du domaine de la loi. Le Conseil constitutionnel rappelait ce principe dans sa décision du 18 janvier 1995, à propos des dispositifs de vidéosurveillance, à l'époque encore très sommaires.

La CEDH et la vie privée

La Cour européenne des droits de l'homme raisonne à peine différemment. Elle apprécie la conformité de ces dispositifs de surveillance au regard de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, relatif au droit au respect de la vie privée. Dans l'affaire Peck c. Royaume-Uni du 28 janvier 2003, elle juge que l'utilisation d'images issues de la vidéosurveillance peuvent constituer une ingérence dans la vie privée, dès lors que l'identification des personnes concernées est possible. De fait, la CEDH estime qu'une telle pratique n'est possible que si elle répond à "un besoin social impérieux".

De manière plus générale, l'arrêt du 25 mai 2021, Big Brother Watch et a. c. Royaume-Uni rappelle que ces dispositifs de surveillance reposant sur des traitements automatisés doivent être entourés de garanties légales précises. Si tel n'est pas le cas, le risque d'atteinte à la vie privée devient disproportionné.

La jurisprudence de la CEDH n'est pas très différente de celle issue en France du Conseil d'État. Sans doute insiste-t-elle davantage sur la prévisibilité de la loi, mais l'exigence d'un encadrement précis et législatif de ces technologies demeure identique.

Les interrogations liées à l'AI Act

Cette jurisprudence construit ainsi un droit public de la surveillance par intelligence artificielle, qui pourtant devrait bientôt apparaître comme transitoire. L'AI Act, règlement adopté par le parlement européen le 13 mars 2024 puis par le Conseil le 21 mai 2024, est censé être en vigueur depuis août 2024, mais la plupart des dispositions relatives aux systèmes à haut risque pour les libertés ne seront applicables qu'en août 2026. 

Ces dispositions européennes reposent sur une autre logique. Elles ne s'appuient plus sur un contrôle juridictionnel a posteriori, mais sur une régulation qui crée une catégorie de systèmes "à haut risque" énumérés dans l'AI Act. Ils seront soumis à  des obligations renforcées de documentation, d’évaluation des risques, de transparence et de supervision humaine. Certains usages, en particulier la reconnaissance biométrique en temps réel dans l’espace public à des fins répressives, feront l’objet d’interdictions de principe assorties d’exceptions strictement encadrées.

De fait, le juge administratif n'aura plus seulement pour mission d'apprécier la proportionnalité du dispositif de surveillance au regard des impératifs d'ordre public et de respect de la vie privée. Il devra surtout évaluer la conformité technique et l'efficacité du système d'intelligence artificielle, dans un cadre beaucoup plus contraignant imposé par l'AI Act. Ce dispositif sera-t-il plus efficace ? On attend de voir, mais les sujets d'inquiétudes sont nombreux, à commencer par la tentation d'opter pour un régime déclaratoire qu'affectionne déjà le droit de l'Union, sous l'influence du lobby des entreprises du secteur. Pour résumer, les industriels de l'IA et les acheteurs des systèmes déclarent être en conformité avec la réglementation européenne... et dès lors qu'ils le disent, on se borne à présumer qu'ils le sont. 

Le dialogue des juges institutionnalisé

Observons d'emblée qu'il s'agit d'un avis, et non pas d'un arrêt. Il s'inscrit en effet dans une procédure initiée par le Protocole n° 16 à la Convention européenne des droits de l'homme, entré en vigueur en 2018. Ce dispositif permet aux juridictions suprêmes des États parties de demander à la CEDH un avis sur des questions de principe relatives à l'interprétation des dispositions du traité.

La procédure initiée par le Protocole n°16 ressemble fort à une question préjudicielle, comme il en existe une devant la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) sur le fondement de l'article 167 du Traité sur le fonction de l'UE (TFUE). Mais ce n'est juridiquement pas une question préjudicielle, car l'avis de la CEDH n'est théoriquement pas contraignant. La nuance est subtile cependant, car la Cour donne une interprétation de la Convention que les États ne peuvent ignorer sans risquer une condamnation ultérieure.

Le Protocole n° 16 repose sur une logique différente. Il s'agit de prévenir les violations de la Convention pour ne pas avoir à les sanctionner a posteriori. Le dispositif met ainsi en place un dialogue entre les juges suprêmes, et seulement eux, et la CEDH. Les demandes d'avis ne peuvent porter que sur des questions de principe touchant à l'interprétation de la Convention. 

Il resterait à s'interroger sur l'efficacité de la procédure. La présente demande d'avis est seulement la huitième depuis l'entrée en vigueur du Protocole n° 16, ce qui fait une moyenne de une par an. On doit donc en déduire que les cours suprêmes des États ne sont pas nécessairement très enthousiastes à l'idée de se faire dicter par la Cour l'interprétation qu'il convient de donner à une convention qu'elles peuvent également interpréter.

L'avis du 5 mars 2026 ne va pas à l'encontre de cette analyse, car il faut bien reconnaître que la question posée n'a pas pour effet de bouleverser le droit européen. 

La religieuse. Georges Brassens

Définition fonctionnelle du domicile 

Le domicile est l'abri de la vie privée, et il est donc protégé par l'article 8 de la Convention européenne. Certes, la Cour rappelle que la définition du domicile, au sens de l'article 8, ne dépend pas des qualifications données par le droit des États mais de la réalité du lien qui existe entre la personne et le lieu.

La définition est donc purement fonctionnelle et indépendante de la notion de propriété. Un appartement est le domicile du locataire qui l'habite et non du propriétaire qui le loue. 

Cette définition est également indépendante de l'affectation des lieux. La Cour juge ainsi, dans la décision Niemietz c. Allemagne du 16 décembre 1992, qu'un cabinet d'avocat peut être considéré comme un domicile, dans la mesure où la vie privée s'exerce aussi dans un local professionnel. Il en est de même, en particulier dans l'affaire Société Colas Est et a. c. France du 16 avril 2022, des locaux d'une société commerciale.

Cette définition est tout aussi indépendante du caractère permanent ou non de l'habitation. Dans son arrêt Buckley c. Royaume-Uni du 25 septembre 1996, la Cour admet ainsi que la caravane des gens du voyage constitue leur domicile dès lors qu'elle est le centre de leur vie privée et et familiale. La même logique domine dans l'affaire Winterstein et a. c. France du 28 avril 2016, dans lequel la Cour considère que les terrains occupés de longue date par des familles de gens du voyage constituent leur domicile, même en l’absence de titre juridique. 

On peut déduire de cette jurisprudence qu'est considéré comme domicile ce qui fait fonction de domicile, à la condition toutefois que l'occupation ne soit pas illégale. Dans un arrêt du 10 décembre 2022, Stefan Caldaras et Vasile Lupu c. France, la Cour déclare ainsi irrecevable une requête contestant l'évacuation d'un camp rom illégal. Elle refuse d'y voir une violation du domicile, les autorités ayant proposé de reloger les requérants.

Les "liens suffisants et continus"

L'avis du 5 mars 2025 se situe dans la ligne de cette définition fonctionnelle du domicile. Il se réfère directement à l'arrêt Gillow c. Royaume-Uni du 14 décembre 1987, qui affirmait que le domicile correspond au lieu avec lequel une personne entretient des "liens suffisants et continus". La Cour va donc se concentrer non pas sur la qualification juridique du logement en cause, mais sur la situation concrète de son occupante. 

La Cour se réfère ainsi aux critères dégagés dans la décision Gillow. Le premier critère est celui de la permanence de l'occupation. En l'espèce, F. est une religieuse entrée au couvent en 2004 et qui a prononcé ses voeux monastiques peu après. En 2017, à la suite d'un conflit avec la congrégation, le diocèse a décidé de supprimer l'ordre auquel elle appartenait et de vider le couvent pour l'affecter à une autre congrégation. Mais certaines religieuses, dont F., ont décidé de demeurer dans les lieux. De fait, et quelle que soit la nature du conflit en cause, F. est donc bel et bien domiciliée au couvent, dès lors qu'elle y réside de fait depuis 2004.

Le second critère réside dans le rôle du lieu dans la vie personnelle de F. et de l'intensité du lien qu'elle entretient avec lui. Dans le cas présent, il est certain que F. n'a pas d'autre vie personnelle que celle qui se déroule au coeur du monastère et le fait qu'elle ait refusé de le quitter témoigne de l'intensité du lien qu'elle entretient avec cette communauté monastique.

Il est donc évident que le domicile de F. se situe au monastère, du moins au moment du contentieux intervenu en Ukraine. Dans le cas présent, la CEDH précise que la question du domicile ne peut être dissociée du principe d'autonomie des organisations religieuses, que la Cour protège de longue date.

La seule question sérieuse posée par l'avis est finalement celle de l'origine de la demande d'avis. Pourquoi la Cour suprême ukrainienne a-t-elle utilisé cette procédure inhabituelle du Protocole n° 16 pour poser une question dont la réponse coulait de source ? On peut penser que les juges ukrainiens ont souhaité s'abriter sous le vaste parapluie de la CEDH pour se mettre en l'abri de l'ire des autorités religieuses, désireuses de se débarrasser des religieuses récalcitrantes. Mais ce n'est évidemment qu'une hypothèse.

Le domicile  : Chapitre 8, section 3 du manuel de Libertés publiques sur internet

La Cour de justice de l'Union européenne (CJUE), a rendu une décision Daraa c. Allemagne du 5 mars 2026 sur question préjudicielle. Elle s'inscrit dans un contexte de fortes tensions au sein de l'Union européenne sur la mise en oeuvre du système Dublin de gestion des demandeurs d'asile. Celui-ci repose sur une idée simple, qui est d'éviter qu'un demandeur d'asile débouté dans un État membre de ne fasse des demandes successives dans d'autres États membres. Un État, et un seul, est chargé d’instruire la demande d’asile, soit qu’il ait déjà attribué un titre de séjour provisoire au demandeur, soit que sa famille y soit déjà installée, soit plus simplement que l’intéressé ait pénétré dans l'Union européenne sur son territoire, même irrégulièrement. 

Si cette organisation assure une gestion commune de l’asile, elle provoque un accroissement considérable des demandes dans les pays frontaliers de l’Union, et notamment l'Italie. Or Georgia Meloni, Première ministre italienne, a décidé, à la fin de l'année 2022, de suspendre l'acception des transferts Dublin. Monsieur Daraa, ressortissant syrien passé en Allemagne et demandeur d'asile, aurait dû, conformément à Dublin III, être renvoyé en Italie, pays compétent pour gérer sa demande d'asile. Mais les choses se sont passées différemment et l'Italie a refusé la requête allemande aux fins de prise en charge de M. Daraa.

L'arrêt rendu le 5 mars 2026 affirme qu'un État membre ne peut se décharger, par une simple annonce unilatérales, des obligations qui lui incombent sur le fondement du règlement Dublin III du 26 juin 2013 Si toutefois il refuse de prendre en charge la personne concernée, l'absence de transfert dans un délai de six mois conduit nécessairement à renvoyer la gestion de la demande d'asile à l'État requérant.

L'affaire s'inscrit ainsi dans un contexte de grande tension liée au système Dublin. Certes, la solution de la CJUE, qui introduit une sorte de responsabilité subsidiaire de l'État requérant, est marquée par un certain pragmatisme. Mais elle témoigne aussi des limites structurelles du système Dublin.

Responsabilité subsidiaire et pragmatisme

Conçu comme un mécanisme de répartition des responsabilités entre États membres, le système Dublin se transforme ainsi en un système de responsabilité subsidiaire sur le territoire duquel le demandeur d'asile est finalement parvenu. En schématisant un peu, on pourrait affirmer que la CJUE laisse cette responsabilité au premier État qui accepte d'instruire la demande alors même que les conditions posées par Dublin III ne sont pas respectées. 

En l'espèce, la difficulté tient à une situation particulière, car l'État normalement responsable, l'Italie, refuse d'exécuter son obligation. Il lui suffit pour cela de refuser d'accepter le transfert du ressortissant sur son territoire.

Face à cette situation, la CJUE fait preuve de pragmatisme. Elle interprète le règlement Dublin III d'une manière purement fonctionnelle et finaliste. Il s'agit pour elle de s'assurer qu'une demande d'asile ne sera pas laissée sans examen, tout simplement parce qu'un État fait obstacle à la procédure. L'État responsable devient alors celui sur le territoire duquel le demandeur se trouve.

Cette solution pourrait trouver un fondement juridique dans la clause de souveraineté de l'article 17 qui énonce que, par dérogation, "chaque État membre peut décider d'examiner une demande de protection internationale qui lui est présentée... (...) même si cet examen ne lui incombe pas en vertu des critères fixés par le présent règlement". L'analyse n'est guère satisfaisante cependant, car, en l'espèce, l'Allemagne ne décide pas d'examiner la demande. Elle y est contrainte, à l'issue du délai de six mois laissé à l'Italie pour accepter le retour du demandeur sur son territoire.

La jurisprudence de la CJUE offre, elle aussi, des précédents dans lesquels elle juge qu'un transfert Dublin peut ne pas être réalisé si le système ne fonctionne pas. Dans l'arrêt N. S. c. Secretary of State for the Home Department jugée en Grande Chambre le 21 décembre 2011, elle estime ainsi qu'un transfert est impossible, lorsqu'il existe des défaillances systémiques dans la procédure d'asile de l'État responsable. En l'espèce, un Afghan, un Iranien et un Algérien étaient entrés sur le territoire de l'Union par la Grèce avant de se rendre en Irlande. La Cour estime qu'il n'est pas possible de renvoyer ces personnes en Grèce, compte tenu des conditions de détention considérées comme inhumaines et dégradantes. La Cour européenne des droits de l'homme avait précédé la CJUE dans cette voie. Par une décision de Grande Chambre du 21 janvier 2011 M. S. S. c. Belgique et Grèce, elle condamne la Belgique pour avoir transféré un demandeur d'asile vers la Grèce, malgré des conditions d'accueil dégradantes.

Ces décisions aboutissent certes à bouleverser le système Dublin III de renvoi vers le pays d'entrée, mais elles reposent sur l'interdiction des traitements inhumains et dégradants, garantis par l'article 5 de la Charte des droits fondamentaux et l'article 3 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme.

Les limites du système Dublin

Dans l'affaire Daraa, la question est celle d'un refus délibéré d'un État d'appliquer le système Dublin III, situation bien différente de celle d'un Etat dont le système d'accueil est défaillant. Elle témoigne d'une crise de la solidarité entre les États membres, alors même que cette solidarité constitue le ciment de Dublin III.

On sait que, depuis bien des années, les États situés aux frontières extérieures de l'UE, certes l'Italie mais aussi la Grèce et l'Espagne, dénoncent l'asymétrie d'un système qui les conduit à assumer l'essentiel de la charge administrative et matérielle de l'accueil des demandeurs d'asile. On sait aussi que le nombre de demandeurs d'asile a considérablement augmenté depuis 2013, avec l'afflux de migrants qui, confrontés à de graves difficultés économiques, tentent leur chance en arrivant sur le territoire de l'UE comme demandeurs d'asile pour ensuite y demeurer de manière irrégulière. Confrontés à cet afflux, l'Italie, la Grèce et l'Espagne n'ont pas réellement reçu d'aide des autres États membres et de l'UE elle-même. La suspension des transferts par l'Italie est une réponse, illicite au regard des traités, mais parfaitement prévisible.

Dans la décision Daraa, la CJUE rappelle le droit positif. Le refus d'exécuter un règlement peut en effet donner lieu à un recours en manquement. L'Italie s'expose évidemment à une telle procédure.

Henri Pena-Ruiz

Dictionnaire amoureux de la laïcité

Article : "Communautarisme"

2014

« De « commun » à « communauté », il y a une belle transition. De fait, les êtres humains ont beaucoup de choses en commun, qu’il leur faut défendre. La liberté de conscience, par exemple, est un bien commun à l’athée et au croyant. Défendre un tel principe est donc de portée universelle. En revanche, la croyance religieuse et la conviction athée ne sont pas communes à tous. Il en va de même des particularismes dits culturels, ou coutumiers. Un double danger apparaît alors. D’une part, les communautés qui se forment sur de telles bases risquent de s’affronter si leurs repères diffèrent ou s’opposent. Les guerres de Religion en sont un exemple. D’autre part, les individus dont les communautés sont formées risquent de perdre leur liberté si l’obligation leur est faite de se conformer aux particularismes religieux ou coutumiers de leur « communauté ». La liberté de les adopter (ou non) ne saurait en faire un passage obligé pour la construction de l’identité personnelle. Ce qui inclut risque d’exclure, surtout si l’identité individuelle est régie par l’identité collective que fonde le particularisme.

« On appelle « communautarisme » la conjonction de ces deux faits : la formation de communautés dotées de règles particulières et l’assujettissement de tous les membres desdites communautés aux normes identitaires érigées en références. On comprend par là que ce n’est pas l’idée de communauté comme telle qui pose problème, mais la nature de ce qui la fonde et le statut identitaire qui lui est conféré.

Le fait de tenir une communauté particulière pour la référence absolue de tout comportement individuel est de grande conséquence lorsque ce qui unit cette communauté est un facteur en lui-même exclusif. Se trouver uni autour d’une coutume, d’une religion érigée en loi politique et en conformisme éthique, c’est d’emblée rejeter toute autre norme de référence, a fortiori tout principe universel. Une communauté de ce type déploie sa propre normativité jusqu’à la négation de l’autonomie individuelle et des valeurs qui pourraient la fonder. D’où un risque sérieux de conflit pour des sociétés qui doivent faire vivre ensemble des personnes issues de plusieurs communautés. Un dilemme surgit. Faudra-t-il s’en tenir aux droits universels reconnus à chaque individu, indépendamment de ses appartenances ? Ou bien faudra-t-il reconnaître des droits aux groupes comme tels ? Dans ce « dernier cas, le droit à la différence risquera de consacrer la différence des droits.

  L’idéal laïque est directement concerné par cette difficulté. La construction d’une « identité communautaire » (voire d’une « identité collective ») privilégie souvent une religion comme marqueur sélectif, mais on peut trouver d’autres » « marqueurs tout aussi exclusifs s’ils s’opposent aux exigences communes à tous, comme l’origine ethnique, la langue, un ensemble spécifique de coutumes, des signes divers d’appartenance ou d’allégeance. Représentations collectives et pratiques traditionnelles sont alors habitées par une sorte d’obsession identitaire qui polarise le comportement, excluant toute distance critique et tendant à gommer toute singularité individuelle dans le mimétisme à l’égard du groupe et de son identité fantasmée.

Pour beaucoup, le souvenir de l’ethnocentrisme qui a servi d’idéologie à la domination coloniale dramatise le souci d’une sorte de reconnaissance des communautés comme telles. Il devient la matrice d’une contestation sourde ou avouée de tout universalisme, assimilé un peu vite à une oppression des particularismes alors que ceux-ci peuvent s’exprimer librement tant qu’ils ne contreviennent pas à la loi commune à tous.

En tant que principe d’enfermement, voire d’hostilité à l’égard d’autres façons d’être que celles qu’il impose en son sein, le communautarisme est aux antipodes de l’idéal laïque et républicain. Ses idéologues ne cessent d’ailleurs de stigmatiser ce qu’ils estiment être l’« universalisme abstrait » d’un tel idéal et de refuser la distance à soi de la conscience humaine, condition pourtant essentielle de la lucidité intérieure comme du respect de l’autre en tant qu’autre. En réalité, la véritable alternative ne se situe pas entre négation pure et simple ou affirmation sans retenue des particularismes, mais entre deux types d’affirmation de ceux-ci. La contradiction interne de l’idéologie communautariste est que, si elle s’appliquait à elle-même le traitement qu’elle inflige à ceux qu’elle exclut par un marquage identitaire négatif, elle ne pourrait pas vivre. Son principe n’est donc pas généralisable, et l’hypothèse du multiculturalisme reste à cet égard très problématique.

 Si en effet deux « communautés » A et B ont à coexister, selon quelles normes le feront-elles ? Le choix des normes de A sera vécu comme une violence par les tenants de la communauté B. Et réciproquement. Seule la norme C, de portée universelle si elle se fonde sur le droit, et indépendante de A ou de B, pourra offrir une référence commune, délivrée de toute allégeance et fondée sur des droits humains émancipateurs. On retrouve alors l’idée laïque de principes qui transcendent les particularismes et pour cela visent le bien commun à tous.

L’universalisme n’est pas une option arbitraire et répressive à l’égard des particularismes, mais bien plutôt ce qui leur permet de coexister pacifiquement en leur fournissant le seul régime d’affirmation qui n’engendre ni la guerre ni l’enfermement dans la différence. Pour cela, la préservation d’une sphère publique qui leur est soustraite est décisive. Il faut remarquer d’ailleurs que les  tenants des communautarismes exploitent à fond les possibilités de la démocratie pour conquérir tout ce qui peut l’être en matière d’affirmation identitaire et les suppriment là où ils prennent le pouvoir, comme on l’a vu en Afghanistan. 

« L’« affirmation identitaire », si souvent invoquée comme un droit à part entière, ne va pas donc pas sans une lourde ambiguïté. Vaut-elle pour les individus, ou pour les groupes humains ? Si l’identité personnelle est une construction relevant du libre arbitre, elle ne peut se résorber dans la simple allégeance à une communauté particulière. En l’occurrence, le droit de l’individu prime sur celui que l’on serait tenté de reconnaître à la « communauté » à laquelle il est dit « appartenir ». Ce dernier terme, à la réflexion, se révèle très contestable. Nul être humain n’« appartient », au sens strict, à un groupe, sauf à fonder le principe d’une allégeance non consentie qui peut aller loin dans l’aliénation.

La jeune femme qui refuse de porter le voile doit-elle y être contrainte au nom du prétendu droit de sa communauté ? La femme malienne qui s’insurge contre la mutilation traditionnelle du clitoris sera-t-elle considérée comme trahissant sa culture ? La contestation d’une telle pratique prend d’ailleurs une réelle ampleur dans les pays concernés, notamment au Sénégal. Quant à la femme qui refuse la notion traditionnelle de chef de famille, inscrite dans les religions juive et chrétienne, sera-t-elle accusée de trahir sa culture, amalgamée en l’occurrence à une religion ?

A un moment ou à un autre, tout rapport de soumission labellisé « culturel » pour se soustraire à la contestation tend à être remis en question par ceux qui en sont victimes et en souffrent. C’est ce processus qui est universel. L’universel n’existe pas quelque part : il advient par la dynamique de contestation de toute norme particulière qui aliène et opprime. Universel de droit contre particularisme de fait ? Si l’on veut. Encore faudrait-il préciser que ce n’est pas le particularisme comme tel qui pose problème, mais le fait qu’il puisse assujettir à une norme oppressive.

Il n’y a donc pas à choisir entre particulier et universel, mais à faire advenir une modalité du particulier libre et affranchie. La femme chrétienne qui refuse de réduire la sexualité à la procréation sera-t-elle stigmatisée pour trahison de sa particularité culturelle ? On dira plutôt qu’elle entend affranchir sa démarche spirituelle de toute sanctification d’une conception historique relative indûment confondue avec elle. Celle d’un patriarcat d’un autre âge, mais qui résiste sous des formes nouvelles, souvent insaisissables sauf pour celles qui en sont victimes.

Ces exemples soulignent le danger que comporte l’attribution d’une quelconque préséance en matière d’affirmation identitaire aux groupes comme tels, voire à leurs représentants. Octroyer des droits à des « communautés » peut donc faire courir le risque de leur aliéner les individus qui ne se reconnaissent en elles que de façon mesurée et distanciée, c’est-à-dire libre. C’est du même coup se risquer à consacrer une mise en tutelle.

Tel est le point aveugle du communautarisme auquel, étourdiment, on croit devoir consentir par tolérance alors qu’on risque ainsi de consacrer la mise en tutelle des individus, et peut-être aussi la guerre des dieux. Ici se pose la difficile question du statut des références culturelles communautaires, considérées comme éléments de construction de l’identité personnelle, mais non comme facteurs obligés d’allégeance.

 Une culture qui prétend s’imposer n’est plus une culture, mais une politique. Elle relève donc d’un traitement politique, avec droit de regard sur le sort qu’elle réserve aux libertés. Dès lors, tout individu doit pouvoir disposer librement de ses références culturelles, et non être contraint par elles. Dans une telle perspective, la laïcité définit le cadre le plus adéquat pour accueillir les différences culturelles sans concéder quoi que ce soit aux pouvoirs de domination ni aux allégeances qui prétendent s’en autoriser. Liberté de conscience, égalité stricte des croyants et des non-croyants, autonomie de jugement cultivée en chacun grâce à une école laïque dépositaire de la culture universelle constituent en effet les valeurs majeures de la laïcité.

La séparation des Eglises et de l’Etat n’a pas pour fin de lutter contre les religions, mais de mettre en avant ce qui unit ou peut unir tous les hommes, croyants de religions diverses ou croyants et non-croyants. Plus se développe la diversité des populations qui se mêlent dans les Etats modernes, plus évidente apparaît la nécessité de refonder ceux-ci sur des principes universels, affranchis de tout particularisme, et conçus comme «  patrie de droits ».

Le particularisme érigé en principe d’union n’inclut qu’en excluant. C’est pourquoi l’Europe en construction ne saurait privilégier la religion chrétienne dans ses références, ni même aucune religion, sans produire aussitôt une discrimination à l’égard de ceux qui n’ont pas cette religion ou « n’ont pas de religion du tout. L’idéal laïque est aussi universel que les principes qu’il promeut. Il montre la voie d’un monde véritablement commun. Nul besoin pour cela que les hommes renoncent à leurs références culturelles : il leur suffit d’identifier les principes qui fondent le « vivre ensemble » sans léser aucun d’entre eux.

 Le croyant peut fort bien comprendre qu’un marquage confessionnel de la puissance publique blesse le non-croyant. Et celui-ci, réciproquement, peut fort bien admettre qu’un Etat qui professerait un athéisme militant serait mal accepté par le croyant. La laïcité de la puissance publique, c’est l’affirmation de ce qui est commun aux hommes ; la neutralité confessionnelle n’est donc que la conséquence du principe positif de pleine égalité.

Ceux qui, au nom d’une religion ou d’une idéologie, entendent disposer d’emprises publiques, usurpent en fait le bien commun, comme le fait le cléricalisme, captation du pouvoir temporel à des fins religieuses ou politiques. C’est la diversité même, si souvent soulignée, qui exige que le cadre commun d’accueil et d’organisation s’universalise. Et cela doit se faire « par le haut », c’est-à-dire en prenant pour fondements des principes de droit, émancipateurs pour tous. »

Un acte exécutoire

L'article L 212-1 du code de la sécurité intérieure 

La reconstitution de ligue dissoute

Diese Neuheiten und Besonderheiten brachte das LADG

Das Gesetz gilt für öffentliche Stellen, die in § 3 Abs. 1 LADG aufgezählt sind. Damit schützt es Menschen im Verhältnis zum Staat, während das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) zwischen Privaten Schutz bietet. Die Diskriminierungsmerkmale werden in § 2 LADG aufgezählt. Dort werden neben den Merkmalen aus Art. 3 Abs. 3 GG auch chronische Erkrankungen, das Lebensalter, die sexuelle Identität und der soziale Status genannt. Dadurch werden Schutzlücken geschlossen und manchmal verkannte Diskriminierungsmerkmale verrechtlicht. § 6 LADG verbietet Maßregelungen, wenn LADG-Rechte in Anspruch genommen werden oder das Ausführen LADG-widriger Anweisungen verweigert wird. Gleiches gilt gegenüber Dritten, die Betroffene unterstützen oder als Zeug*innen aussagen.

Gemäß § 7 genügt es, Tatsachen glaubhaft zu machen, die das Vorliegen einer Diskriminierung oder Maßregelung überwiegend wahrscheinlich machen. Dann obliegt es der öffentlichen Stelle, das Gegenteil zu beweisen. So sollen Ansprüche effektiver durchgesetzt werden können.

§ 8 LADG regelt eine Schadensersatzpflicht. Demnach können auch Nichtvermögensschäden durch Geldzahlungen entschädigt werden können.

Nicht nur Privatpersonen können Rechte aus dem LADG vor Gericht geltend machen, sondern auch Antidiskriminierungsverbände im Sinne von § 10. Mit der Verbandsklage nach § 9 können systematische rechtswidrige Praxen besser angegriffen werden.

Eine Ombudsstelle unterstützt Betroffene und vermittelt zwischen ihnen und den öffentlichen Stellen. Sie wurde im September 2020 eingerichtet. Seitdem erreichten sie rund 4.000 Beratungsanfragen, davon 1.785 LADG-Beschwerden, teilte die Ombudsstelle mit. Demnach geht es bei den meisten Beschwerden um rassistische Diskriminierung und Diskriminierung aufgrund von Behinderungen und chronischen Erkrankungen. Danach folgten Diskriminierungen wegen des Geschlechts, der Geschlechtsidentität und der sexuellen Identität. Zunehmend würden Diskriminierungen wegen des sozialen Status gemeldet.

Diskriminierungsbeschwerden gehen auch bei der Berliner Verwaltung direkt ein. Laut einem jüngsten Bericht des Senats richteten sich diese 2024 primär gegen Bezirksämter, gefolgt von Schulen und Kitas. An dritter Stelle stand die Polizei. Im Vergleich zu den Vorjahren wurden mehr Fälle gemeldet.

Fünf Jahre LADG – eine Auswahl der Erfolge

Vor Gericht wurde bereits erfolgreich nach dem LADG geklagt. So hat etwa ein Fahrradfahrer erfolgreich vom AG Mitte feststellen lassen, dass er von der Polizei rassistisch diskriminiert wurde. Nachdem die Beamten bei der Verkehrskontrolle nach Wohn- und Geburtsort fragten, antwortete der Mann ihnen „Bochum”. Einer der Polizisten fragte weiter, woher er wirklich komme. Die Situation beschrieb der Kläger unter anderem als “aggressiv“ und “herabwürdigend”. Das Gericht stellte richtigerweise fest, dass dies keine einfache Frage, sondern eine rassistische Unterstellung war. Der Kläger erhielt 750 Euro Schadensersatz.

Ein zweites Beispiel: Der „Plansche”-Fall. Eine Mutter sonnte sich oberkörperfrei auf dem Wasserspielplatz “Plansche” und wurde vom Sicherheitsdienst deshalb rausgeschmissen. Dass ihr Freund oberkörperfrei ebenfalls dort lag, störte die Security nicht. Nachdem das LG Berlin noch auf das „geschlechtliche Schamgefühl” abstellte, legte das Kammergericht dem Land Berlin nahe, den Anspruch der Klägerin anzuerkennen, was auch geschah.

In einem anderen Fall wandten sich trans, inter und nicht-binäre Studierende gegen die Humboldt Universität, weil sie auf dem Studierendenausweis nur den sogenannten Deadname, also nicht den selbstgewählten Namen, führen konnten. § 2 LADG schützt auch die geschlechtliche Identität. Die Uni lenkte vor einer Gerichtsentscheidung ein, sodass das Ziel ohne Urteil erreicht wurde.

An gerichtlichen Verfahren wirkt die Ombudsstelle regelmäßig mit amicus-curiae-Stellungnahmen mit. Das sind Stellungnahmen, die von Gerichten freiwillig berücksichtigt werden können.

Die Ombudsstelle betont gleichzeitig die Relevanz von außergerichtlicher Schlichtung:

“Meistens geht es den beschwerdeführenden Personen um Sichtbarkeit und Anerkennung des erlebten Unrechts, eine Entschuldigung und auch darum, dass Strukturen nachhaltig verändert werden. Das ist im außergerichtlichen Schlichtungsverfahren der Ombudsstelle in der Regel besser zu erreichen.”, so Dr. Doris Liebscher, Leiterin der LADG-Ombudsstelle, gegenüber dem Grund- und Menschenrechtsblog.

In diesen Verfahren hätte es besser laufen sollen

Im oben genannten Plansche-Fall wurde der Klägerin eine dreistellige Summe zugesprochen und sie musste die Prozesskosten tragen. Das Kammergericht argumentierte hinsichtlich der Höhe der Entschädigungssumme, “dass die Klägerin ein gesellschaftspolitisches Anliegen verfolgt haben mag”. Sie sei „bewusst und gewollt in eine Konfrontation getreten“. Damit sei die Situation anders, als wenn ein*e Bürger*in einer staatlichen Übermacht unvorhergesehen und unentrinnbar gegenüberstehe. Das Gericht verkennt damit Ursache und Wirkung, wie die Gesellschaft für Freiheitsrechte argumentiert, die die Klägerin unterstützt hatte. Das Urteil hat einen negativen Beigeschmack – es klingt nach: Wer Rechte geltend macht, sollte nicht zu kämpferisch wirken oder gesamtgesellschaftliche Ziele verfolgen. Diskriminierungen bewegen sich aber in aller Regel in einem gesamtgesellschaftlichen Kontext. Die Rechtsdurchsetzung und das Engagement rund um eine Diskriminierung – oft gerade aufgrund einer Diskriminierungserfahrung – dürfen nicht missbilligt oder erschwert werden.

Ein anderer Fall: Bei einer Fahrscheinkontrolle wurde ein Schwarzer Mann rassistisch vom Personal angegriffen und beleidigt. Die Berliner Verkehrsbetriebe (BVG) wurden wegen Diskriminierung des Fahrgastes zu 1.000 Euro Schadensersatz nach § 823 BGB verurteilt. Das Amtsgericht Mitte lehnte dabei jedoch die Anwendung des LADG mit der Argumentation ab, dass dafür maßgeblich sei, ob eine Verwaltungsaufgabe ausgeübt werde. Nach Ansicht des Gerichts handelte es sich bei der Fahrscheinkontrolle um rein privatrechtliches Handeln im Rahmen eines Beförderungsvertrags und nicht um die Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben. Dies wird mitunter kritisiert.

Eine solche Auslegung der Gerichte, die diese Konstellationen vom Anwendungsbereich des LADG ausnimmt, führt zu einer Schutzlücke. Die sachnahen Regelungen des LADG finden dann keine Anwendung.

LADG, Ombudsstelle und Praxis: So gehts besser 

Die Leiterin der Ombudsstelle, Dr. Doris Liebscher schreibt uns: Das LADG sei im Großen und Ganzen gut, so wie es ist. Sie sieht trotzdem Verbesserungsbedarf. 

Die Erfahrung der letzten fünf Jahre habe gezeigt, dass eine Erweiterung der Diskriminierungsmerkmale um Staatsangehörigkeit, Aufenthaltsstatus, Familienstand und Fürsorgeübernahme sinnvoll wäre, so Liebscher. 

Auch wird oft nicht gut mit Beschwerden umgegangen. Liebscher berichtet aus der Praxis: “Verwaltung ist oft sehr hierarchisch und nicht besonders fehler- und veränderungsfreudig, das merken wir in der Beschwerdebearbeitung.”  

Auch nach Antidiskriminierungssenatorin Cansel Kiziltepe (SPD) braucht es eine Verbesserung der Fehlerkultur. Es gebe in der Berliner Verwaltung einen stärkeren Widerwillen, Fehler einzugestehen und daraus positiv zu lernen, als in der Wirtschaft. Dr. Doris Liebscher plädiert für eine Berichtspflicht gegenüber der Ombudsstelle und ein Recht dieser zu kontrollieren, inwiefern ihre Handlungsempfehlungen umgesetzt werden 

Die Fortbildungsverpflichtungen aus § 11 Abs. 4 LADG würden laut Liebscher noch viel zu wenig umgesetzt werden.  

“Auch die Verpflichtung aus § 3 Abs. 2 LADG, dass das Land Berlin bei Mehrheitsbeteiligungen auf die Umsetzung des LADG achtet, ist noch nicht richtig umgesetzt. Ein Hinweis auf das LADG fehlt beispielsweise immer noch in der Mustersatzung für Beteiligungsunternehmen, die für die städtischen Wohnungsbauunternehmen gilt”, so Dr. Liebscher.  

Für marginalisierte Gruppen und mehrfachdiskriminierte Menschen bedeutet Diskriminierung durch staatliche Stellen eine zusätzliche Belastung. Fehlende finanzielle, sprachliche oder psychische Ressourcen, erschweren ein individuelles Klageverfahren oder die eigenständige Durchsetzung des LADG. Die Ombudsstelle wird auf individuelle Beschwerde hin tätig. Auch hier zeigt sich Spielraum für eine von der Ombudsstelle gewünschten rechtlichen Weiterentwicklung des LADG: Die Arbeit würde durch ein gesetzliches, einzelfallunabhängiges Interventionsrecht erleichtert werden, so Dr. Liebscher 

Die wachsende Zahl der Beschwerden und die Erfahrungen der Ombudsstelle unterstreichen auch nach fünf Jahren die Relevanz des Landesantisdiskriminierungsgesetzes. 

Was für Deutsche unvorstellbar klingt, kann für Personen ohne sicheren Aufenthaltsstatus grausame Realität werden – und das mitten in Deutschland. Regelmäßig landen ausreisepflichtige Menschen in Deutschland in Abschiebehaft, unter ihnen auch Familien mit Kindern. Dabei verstößt sowohl die derzeitige gesetzliche Ausgestaltung der Abschiebehaft in den §§ 62 ff. AufenthG als auch die überwiegende Praxis der Amtsgerichte gegen die durch Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG geschützte Freiheit der Person. Nun hat sich diese Situation durch das im Februar in Kraft getretene sog. Rückführungsverbesserungsgesetz noch weiter verschärft.

Rechtliche Einordnung

Doch was genau ist eigentlich unter der Abschiebehaft zu verstehen? Sie bezeichnet eine Reihe freiheitsentziehender Maßnahmen, darunter unter anderem die Vorbereitungshaft, § 62 Abs. 2 AufenthG, die Sicherungshaft, § 62 Abs. 3 AufenthG und der Ausreisegewahrsam, § 62b AufenthG. Ihr Zweck ist die Sicherung von Abschiebungen, d.h. die Fortbringung von ausreisepflichtigen Personen aus dem Bundesgebiet unter Anwendung staatlichen Zwangs (§ 58 AufenthG). Angeordnet wird eine Abschiebehaft dann, wenn anderenfalls von einer Vereitelung der Abschiebung auszugehen ist. Anknüpfungspunkt für diesen Verdacht ist etwa bei der Sicherungshaft das Vorliegen einer Fluchtgefahr, § 62 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 AufenthG. Die Haftdauer der verschiedenen Instrumente variiert und kann im Fall der Sicherungshaft bis zu 18 Monate andauern, § 62 Abs. 4 AufenthG.

Verfassungswidrige Gesetzeslage

Die Abschiebehaft erweist sich bereits auf Ebene des Gesetzes als ein höchst problematisches und zum Teil unverhältnismäßiges Instrument, das weder den hohen verfassungsrechtlichen Anforderungen an Freiheitsentziehungen noch ihrem eigentlichen Ziel einer Effizienzsteigerung von Abschiebungen gerecht wird.

Als Maßnahme der Freiheitsentziehung stellt die Abschiebehaft den intensivsten Eingriff in das Grundrecht der Freiheit der Person nach Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG dar. Dieses hat einen besonders hohen verfassungsrechtlichen Stellenwert und gilt für alle Menschen gleich. Es genießt zusätzlich internationalen Schutz über Art. 5 EMRK. Daher erfordert eine Freiheitsentziehung das Vorliegen besonders gewichtiger Gründe und eine strikte Verhältnismäßigkeitsprüfung. Belange von ausreichendem Gewicht sind insbesondere das Bedürfnis nach einer wirksamen Strafverfolgung, der Schutz der Allgemeinheit oder des*der Betroffenen. Bei der Abschiebehaft geht es aber gerade nicht um eine Gefahrenabwehr, es wird auch kein Sühne- oder Strafzweck verfolgt. Zweck ist vielmehr die Sicherung effizienten Verwaltungshandelns, etwa durch die Erleichterung von Abschiebungen, die einen hohen organisatorischen Aufwand erfordern. Angesichts dieses verhältnismäßig geringen Gewichts des Zwecks müssen die betroffenen Rechtsgüter besonders sorgfältig gegeneinander abgewogen werden.

Eine besondere Schieflage besteht im Fall des 2015 eingeführten Ausreisegewahrsams, § 62b AufenthG, da dieser keine evidenten Gründe für eine Freiheitsentziehung voraussetzt. Anders als bei der Sicherungshaft gehört eine Fluchtgefahr nicht zu den Voraussetzungen. Es reicht vielmehr der Ablauf der Ausreisefrist in Verbindung mit dem Vorliegen weiterer Umstände, wie etwa der Verletzung von Mitwirkungspflichten oder der Überschreitung der Ausreisefrist um über 30 Tage. Inwiefern das allein eindeutig auf eine Erschwerung der Abschiebung hinweist, ist nicht nachvollziehbar. Das Instrument des Ausreisegewahrsams beruht damit auf der Logik eines Generalverdachts gegenüber ausreisepflichtigen Personen hinsichtlich eines zukünftigen, den Verwaltungsablauf störenden Verhaltens.

Dies wird auch nicht dadurch aufgefangen, dass ein Gegenbeweis zum Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen möglich ist, vgl. § 62b Abs. 1 AufenthG. Denn dieser muss regelmäßig von dem*der Betroffenen selbst geführt werden. Dabei muss nicht nur das Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Ausreisegewahrsams, sondern darüber hinaus bewiesen werden, dass sich die Person nicht der Abschiebung entziehen will. Der Gegenbeweis ist angesichts dieser hohen Anforderungen kaum zu leisten. Zugleich deutet die Regelung auf eine Fehlvorstellung über die beim Ausreisegewahrsam vorliegende Rechtslage hin. Denn der Ausreisegewahrsam stellt einen massiven Grundrechtseingriff dar, der erhebliche Begründungslasten aufseiten des Staates und nicht des*der Grundrechtsadressats*in auslöst.

Aber auch an anderer Stelle in den §§ 62 ff. AufenthG wird das bei Grundrechtseingriffen einzuhaltende Verhältnismäßigkeitsprinzip nicht hinreichend berücksichtigt. Unter anderem bildet die gesetzliche Ausgestaltung der Vorbereitungs- und Sicherungshaft nicht eindeutig ab, dass die Haft ultima ratio bleiben muss. Zwar erwähnt § 62 Abs. 1 S. 1 AufenthG, dass die Abschiebungshaft unzulässig ist, wenn der Zweck der Haft durch ein milderes Mittel erreicht werden kann. Der Wortlaut des § 62 Abs.  2 und 3 AufenthG („Ein Ausländer ist […] in Haft zu nehmen, wenn”) suggeriert jedoch, dass bei Vorliegen der dort genannten Voraussetzungen das zuständige Gericht verpflichtet ist, Haft anzuordnen. Das kann dazu führen, dass Gerichte nicht berücksichtigen, dass im Regelfall viele weniger grundrechtsintensive Mittel zur Absicherung einer Abschiebung zur Verfügung stehen, die oft sogar erfolgversprechender sind. Dazu gehören etwa Meldeauflagen, die Abgabe von Reisedokumenten, die Verhängung einer Kaution, eine Beaufsichtigung im Rahmen eines Patensystems oder eine Ausreiseberatung. Die Abschiebehaft kann vielmehr sogar der Effektivität der Abschiebung entgegenstehen. Denn die Praxis zeigt, dass eine hohe Zahl an Abschiebehäftlingen keineswegs mit einer höheren Abschiebequote einhergeht – im Gegenteil. Das liegt vor allem daran, dass die meisten Abschiebungen nicht daran scheitern, dass die ausreisepflichtigen Personen untertauchen. Zudem verringert sich die Bereitschaft zur Kooperation eher durch die Erfahrungen in der Haft. Im Regelfall müssten also selbst bei Vorliegen von Ausreisepflicht und Haftgrund andere Mittel vorrangig zur Anwendung kommen.

Mindestens 50 % rechtswidrig in Haft

Hinzu kommt, dass die rechtlichen Vorschriften in der Praxis der nach § 23a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 6 GVG zuständigen Amtsgerichte häufig nicht beachtet oder fehlerhaft angewandt werden. Das zeigt sich an der hohen Aufhebungsrate der Entscheidungen der Amtsgerichte durch höhere Gerichte. Die genaue Zahl der rechtswidrig Inhaftierten lässt sich mangels hinreichender offizieller Statistiken nicht bestimmen. Einschätzungen ergeben Zahlen zwischen 52,2 % (Statistik von dem Rechtsanwalt Peter Fahlbusch) bis zu 85 – 90 % (Schätzung der BGH-Richterin aD Schmidt-Räntsch in: NVwZ 2014, 110). Obwohl dieser Vorwurf inzwischen schon länger besteht, hat die Politik bisher keinerlei Interesse an der Aufklärung der Sachlage gezeigt bzw. scheint sich vor einer solchen zu versperren (vgl. die Antwort auf eine Anfrage Abgeordneter der Fraktion DIE LINKE 2021).

Dabei scheitern die Amtsgerichte nicht etwa an komplexen rechtlichen Fragestellungen, sondern missachten nicht selten grundlegende Prinzipien. Der Rechtsanwalt Peter Fahlbusch berichtet unter anderem davon, dass nicht ausreisepflichtige Personen eingesperrt werden, dass kein Haftantrag ausgehändigt wird oder dass sogar Schwerkranke, die gar nicht haftfähig sind, inhaftiert werden.

Das erstaunt angesichts der engmaschigen verfassungsrechtlichen Vorgaben an das Verfahren bei einer Freiheitsentziehung. Diese sind vor allem in Art. 104 GG geregelt, welcher Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG durch Verfahrensgarantien ergänzt. Dazu gehört, dass nach Art. 104 Abs. 1 S. 1 GG die Einhaltung der im Eingriffsgesetz vorgesehenen Formvorschriften Verfassungsrang erhält. Das bedeutet, dass die Nichtbeachtung der gesetzlichen Zuständigkeits-, Verfahrens- oder Formregelungen nicht nur gegen das einfache Gesetz, sondern zugleich gegen die Verfassung verstößt.

Es ist also davon auszugehen, dass mindestens die Hälfte der in Abschiebehaft sitzenden Personen zu Unrecht inhaftiert sind. In der Praxis der Amtsgerichte wird die Freiheit der Person von ausreisepflichtigen Menschen nach Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG demnach regelmäßig und in hohem Maße verletzt. 

Eine solche Erfahrung bleibt nicht folgenlos, sondern beeinträchtigt die Gesundheit der Inhaftierten oft schwer und langanhaltend. Die Rechtswidrigkeit der Haft wird jedoch oft erst im Nachhinein festgestellt. Zudem kann längst nicht jede Person in Abschiebehaft Klage erheben. Das wurde lange Zeit dadurch verstärkt, dass es keine*n Pflichtanwält*in für die Inhaftierten gab. Es bleibt abzuwarten, ob sich die Praxis der Amtsgerichte mit der Einführung des § 62d AufenthG im Februar, der eine anwaltliche Vertretung verpflichtend anordnet, ändert. Dringend notwendig wären hierfür ausreichend Anwält*innen mit Expertise in Abschiebehaftverfahren.

Wo bleibt der Aufschrei?

Angesichts dieser erschreckenden Umstände wäre eine grundlegende Reform des Systems der Abschiebehaft zu erwarten. Stattdessen wurden im sog. Rückführungsverbesserungsgesetz zahlreiche Verschärfungen der Regelungen zur Abschiebehaft durchgesetzt. Unter anderem wurde die Höchstdauer des Ausreisegewahrsams von 10 auf 28 Tage verlängert, § 62b Abs. 1 S. 1 AufenthG. Des Weiteren kann die Abschiebehaft künftig auch für Asylsuchende angeordnet werden, wenn im Zeitpunkt der Asylantragstellung die Voraussetzungen für die Abschiebehaft vorliegen, § 14 Abs. 3 AsylG. Damit können Personen nun auch nach Asylantragstellung und vor der Prüfung des Asylantrags inhaftiert werden. Zudem wurden die Haftgründe erweitert, § 62 Abs. 3 S. 1 Nr. 2, 4 AufenthG.

Angesichts der oben festgestellten erheblichen Bedenken an Verfassungsmäßigkeit und Effektivität der Abschiebehaft schockiert diese Reaktion der Politik zutiefst (für eine Einordnung siehe hier). Einen kleinen Erfolg stellt zwar die Einführung einer Pflichtbeiordnung von Anwält*innen dar. Das kann jedoch eine grundlegende Reform des Systems der Abschiebehaft nicht ersetzen. Um diese geht es der Bundesregierung aber auch nicht – das zeigt die Vielzahl an Verschärfungen. Mindestens genauso bedenklich ist aber das Ausbleiben eines gesellschaftlichen Aufschreis. Das Grundgesetz schützt eigentlich die Freiheit der Person für alle Menschen. In der Praxis wird aber ihre Missachtung bei ausreisepflichtigen Personen offensichtlich in Kauf genommen.

The DOJ’s findings
The DOJ’s instruction is based on a study performed by the Department’s Office of the Inspector General, comparing 14 private with 14 public federal prisons in the U.S. That review, published in August of 2016, concluded that private prisons are not cheaper, nor do they provide better services—the arguments typically used to justify prison privatization. It moreover indicated that the Bureau of Prisons’ monitoring and supervision of private contract prisons had fallen short and it found worrying violations in private prisons, such as the use of isolation cells (euphemistically called “Special Housing Units”) to house prisoners when the general area of the prison was full.

In addition to this, the study found that although there were less drugs and less incidents of sexual misconduct, there were considerably more security incidents in private prisons: 9 times more (partial or full) lockdowns, 28% more inmate-oninmate assaults, and more than half more inmate-on-staff assaults. Moreover, 8 times more cellphones were confiscated—with which inmates could potentially continue their criminal activities from prison.

Limited scope, but still important
As a consequence of these findings, the DOJ instructed its employees to either decline the renewal of contracts with private prison corporations, “or substantially reduce [their] scope.” Nevertheless, this decision does not necessarily mean the end for private prisons in the United States. In fact, the DOJ’s decision only affects the 13 private prisons contracted by the Bureau of Prisons (BOP). Why is that?

In the first place, because the DOJ’s memo only binds its own institution. Private prisons contracted by the BOP house only 8% of the total U.S. prison population. The memo does not oblige state or local authorities to stop using private prisons, and DOJ’s decision does not impact another major user of private prisons: the Department of Homeland Security (DHS), which is in charge of detention centers for undocumented migrants. Some 62% of those beds are managed by private prison corporations, and DHS not seem to want to stop this practice: it recently signed a (questioned and questionable) one billion dollar, four-year contract with a prison corporation to detain Central American asylum seekers.

Secondly, private corporations will remain active in other areas in the criminal justice system. In the operation of halfway houses (that were explicitly exempted from the DOJ memo) and in probation services, for example.

Nevertheless, the DOJ’s decision to end its use of private prisons is important, both for its moral value and for the reasoning it used to arrive at its decision. That is, if the Department of Justice concluded after a thorough review that private prisons “simply do not provide the same level of correctional services, programs, and resources; they do not save substantially on costs; and (…) do not maintain the same level of safety and security” as public prisons, then how do the Department of Homeland Security and state and local government defend the continued use of private prisons?

Lessons for Latin American authorities
On top of this, the DOJ report identified a number of specific weaknesses and lessons learned. It would be highly advisable that Latin American authorities take heed.

First of all, the report identified numerous rights violations and security risks. Perhaps the report´s most important lesson is that it is essential that prisons are actively supervised and monitored—both public and private ones. In this regard, it is relevant to note that U.S. courts do not accept the ACA (American Corrections Association) certification as evidence that prisons comply with constitutional norms. This underscores the importance of active monitoring.

Secondly, transparency is of fundamental importance. One needs to be able to consult the contents of contracts signed with private corporations to verify whether the obligations undertaken are effectively met, as well as to supervise how funds are spent. These principles also apply to State-run prisons.

Lastly, there are a number of questions that Latin-American authorities who call for the privatization of prisons should answer. If after more than two decades of experience with privatized prisons in the United States, authorities have concluded that it is better to end this practice, is it wise to move forward with this elsewhere? Would public funds not be put to better use if they would be used to strengthen the State and its prison system, instead of financing corporate profits?

The current crisis seems to have taken the world by surprise, despite clear indications that it has been pending—if not full-blown—for years. Flight caused by wars, conflict, generalized violence, persecution, and human rights violations prompted an increase in the number of forcibly displaced to 59.5 million people, up from 51.2 million in 2013. Exacerbating this has been the intensification of the crises in Syria and Iraq. The civil war in Syria has been raging several years now, and the latest conflict in Iraq began with the U.S. invasion in 2003, ebbing at times, but never ceasing entirely. While most of those affected by the resulting violence have sought refuge in neighboring countries, increasing numbers of people are now fleeing through Turkey and into the European Union.

The largest numbers of refugees are arriving in Italy and Greece, both sizeable countries with long Mediterranean borders, that serve as entry points for travel to states with more robust economic conditions and flexible asylum policies, such as Germany. Many of those fleeing to Europe travel through Hungary, a Schengen country, from which there should be free movement to the other 25 Member States. However, Hungary has deployed its armed forces to control the borders, authorizing the use of rubber bullets, tear gas, and net guns. And Germany, despite announcing it would provide refugee to at least 800,000 people, has temporarily suspended its Schengen membership to re-introduce border checks. In the meantime, other Western countries such as the United States, Canada, and Australia, have provided a muted response at best, announcing plans to accept some 10,000 to 30,000 refugees each.

Are these responses in accordance with these countries’ international obligations? To answer that question, we turn to the relevant international legal standards. While international law creates clear state duties with respect to refugees and those fleeing situations of danger, it requires less with regard to those affected by economic hardship or crisis. Those in this condition may be termed migrants, although the term is often used as a catch-all to refer to any person who travels from one area to another, usually across borders. According to the 1951 United Nations Refugee Convention—to which the United States acceded in 1968 by ratifying its 1967 Protocol—a refugee is a person who is outside of his or her country of origin and is unable to return because of “a well-founded fear of being persecuted for reasons of race, religion, nationality, membership of a particular social group or political opinion”. The protections afforded to refugees under international law are, understandably, stronger than those provided to migrants (established, among other sources, by the 1990 International Convention on the Protection of the Rights of All Migrant Workers and Their Families).

In the current context of crisis, the most relevant duty that states owe those fleeing danger is that of non-refoulement, or non-return. Refugees (as defined by the Refugee Convention), but also others who might not fit that definition, benefit from the prohibition on refoulement. This means that they may not be returned to countries or areas in which their lives or freedom could be in danger. Today, some 84% of those reaching Europe come from the ten countries that produce the most refugees: Syria, Afghanistan, Somalia, Sudan, South Sudan, the Democratic Republic of the Congo, Myanmar, Central African Republic, Iraq, and Eritrea. In these countries, large areas are affected by war and severe civil strife. All this suggests—at least—that the protection against refoulement applies to a great percentage of those fleeing to Europe. Deportation without review of one’s particular circumstances to assess the threat faced on return is inconsistent with international law.

In addition to protection from refoulement, the Refugee Convention requires that States provide refugees “the most favorable treatment awarded to nationals of a foreign country in the same circumstances.” This means that refugees should be allowed to engage in remunerated labor and be given access to housing, education, and public assistance (‘welfare’). They should also be given equal access to the courts and cannot be subject to duties, taxes or levies that do not apply to nationals in similar situations.

These principles constitute minimums required by international law. At the very least, refugees should be provided shelter—especially relevant now that winter is approaching—and be afforded the possibility to work and educate themselves. Beyond that, it could also be argued that western nations have both a legal and moral responsibility to provide for those who are fleeing countries that their actions (and omissions) have destabilized, such as Syria, Iraq and Afghanistan. According to that reasoning, apart from receiving more refugees from those countries, western nations could, for example, be more active in creating the conditions for people to prosper in their home States by pushing for a cessation to hostilities.

At the moment, we are observing wholesale failure to comply with the minimum requirements imposed by international law and ethical decency: mass arrests, prosecutions of asylum seekers, border closings and a steady stream of preventable deaths are the most obvious signs of this failure. But these are symptoms of a larger, structural problem, or, better stated, a larger confluence of structural problems. For States in Europe to meet their obligations, they must respond to the current crisis with a coordinated humanitarian response. The elements of this response may be beginning to take shape—a European Union agreement to distribute the burden of refugees among European States is a start. Increasing levels of refugee resettlement by states in other parts of the world will also help.

As things stand, though, the collective response across Europe and beyond has largely failed to respect existing legal norms. It has been even more distant from standards of human decency and compassion. While Europe, and other states must follow the law on this issue, we would all be well-served instead the guidelines were driven by ethical standards. In reflecting on the immigration and refugee crises on both sides of the Atlantic, the Pope, in a historic speech to a joint session of Congress on Thursday, urged authorities to respond “in a way which is humane, just and fraternal.” If we can follow that standard here and in Europe, legal compliance will no doubt follow.

A slightly modified version of this article was featured in the Daily Journal on September 28, 2015.