Un droit de prestation

Cette décision s'inscrit dans une jurisprudence désormais relativement étayée en matière de droit à l'hébergement d'urgence. Son fondement se trouve dans le code de l'action sociale et des familles (CASF), dont l'article L 345-2-2  qui énonce que "toute personne sans abri en situation de détresse médicale, psychique ou sociale a accès, à tout moment, à un dispositif d’hébergement d’urgence". L’article L. 345-2-3 ajoute que la personne accueillie dans un lieu d'hébergement d'urgence doit pouvoir y demeurer jusqu’à ce qu’une orientation adaptée lui soit proposée, soit vers une structure d'hébergement stable, soit vers un logement adapté à sa situation.

Ces dispositions montrent qu'il ne s'agit pas seulement d'affirmer une politique publique, mais aussi de créer une véritable obligation d'accueil sous la responsabilité du département. Elle est confirmée par le Conseil d'État qui, depuis une ordonnance du 10 février 2012 ministre de l'Intérieur c. Fofana, estime que le droit à l'hébergement d'urgence compte au nombre des libertés fondamentales susceptibles de donner lieu à un référé-liberté. A partir de cette décision, un droit social, longtemps considéré comme déclaratoire, devient opposable en quarante-huit heures, par un recours devant le juge des référés. 

L'ordonnance du 31 mars 2026 n'est pas la première intervenue dans ce domaine. Le 16 janvier 2023, le même juge des référés du Conseil d'État avait déjà estimé que l'absence d'hébergement d'urgence pouvait constituer "une carence caractérisée de la mission confiée à l'État". Il s'agissait alors d'une famille laissée dans la rue, en pleine période hivernale, avec un enfant de cinq mois.

Même reconnu comme une liberté fondamentale, le droit à l'hébergement d'urgence n'implique cependant pas l'automaticité de l'injonction. Le juge examine en effet la situation concrète de la famille, notamment l’intérêt supérieur des enfants, la continuité de leur scolarisation et, comme c'est le cas en l'espèce, leur état de santé.

L'absence de fondement constitutionnel

Le droit à l'hébergement d'urgence, en tant que tel, n'a pas de fondement constitutionnel. Certes, le Conseil constitutionnel affirme, dans une décision du 19 janvier 1995, que la "possibilité de toute personne de disposer d'un logement décent est un objectif de valeur constitutionnelle". A l'appui, il cite le Préambule de 1946 qui affirme que "la Nation assure à l'individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement" et qui consacre en même temps le principe de dignité de la personne humaine. La formulation est donc claire et le Conseil ne consacre pas un droit, encore moins un droit opposable. L'objectif constitutionnel qu'il énonce se borne à contraindre les pouvoirs publics à mettre en oeuvre une politique d'aide au logement, sans imposer une obligation de résultat. Encore faut-il préciser que cette décision de 1995 est demeurée isolée, sans doute parce qu'elle a fait l'objet de critiques. Le Conseil ne donne en effet aucune précision sur les critères transformant un logement pas décent en logement décent. Les commentateurs se sont interrogés sur le nombre de mètres carrés nécessaires par habitant du logement et le confort susceptible d'être exigé.

Certes, on pourrait peut-être faire reposer ce droit sur le principe de dignité de la personne humaine, qui a été consacré comme ayant valeur constitutionnelle depuis la décision du 27 juillet 1994 sur la première loi bioéthique. Mais le Conseil ne s'y est jamais formellement référé pour consacrer un droit à l'hébergement d'urgence.

La CEDH, la dignité et la vie privée

La Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) ne consacre pas non plus expressément de droit à l'hébergement d'urgence. En revanche, l'article 3 protégeant le principe de dignité de la personne et l'article 8 garantissant un droit à la vie privée et familiale sont régulièrement invoqués pour sanctionner la précarité des conditions de vie de certaines personnes défavorisées. 

Dans l'arrêt M. S. S. c. Belgique et Grèce du 21 janvier 2011, la Grande Chambre de la CEDH estime ainsi que les conditions d'extrême précarité dans lesquelles vit un demandeur d'asile s'analysent comme un traitement inhumain ou dégradant au sens de l'article 3 de la convention européenne des droits de l'homme. La décision du 9 avril 2026, M. V. et autres c. Belgique applique cette jurisprudence à des demandeurs d'asile qui ont vécu dans la rue pendant plusieurs mois.

Même si elle ne consacre pas formellement un droit à l'hébergement d'urgence, la CEDH, comme le juge français, s'efforce d'appréhender la situation dans son contexte. Elle aussi, notamment dans son arrêt Tarakhel c. Suisse du 4 novembre 2014 ,insiste sur les obligations positives de l'État pour garantir la protection des personnes les plus vulnérables, la présence d'enfants lui imposant une attention particulière.

L'ordonnance rendue par le Conseil d'État le 31 mars 2026 semble ainsi reposer sur une apparente contradiction. On constate d'abord que les fondements constitutionnels et conventionnels du droit à l'hébergement d'urgence demeurent fragiles et qu'il n'a pas donné lieu à une consécration spécifique. Même le droit français le considère certes comme une liberté fondamentale, mais dans le seul cas où est déposé un référé-liberté. En revanche et malgré ces incertitudes de fond, la lecture de l'ordonnance témoigne, sur le plan de la mise en oeuvre de ce droit, d'une certaine maturité contentieuse. Les juges européens et internes en exigent le respect en se fondant sur les nécessités de la protection des personnes les plus vulnérables, en quelque sorte au cas par cas.

Les raisons de cette timidité doivent être recherchées dans les difficultés de mise en oeuvre. Nul n'ignore, et surtout pas les juges, que la précarité et la grande pauvreté sont désormais une réalité quotidienne et qu'il est malheureusement impossible d'offrir un hébergement à toutes les personnes qui  en sont victimes et qui vivent dans la rue. De fait, le droit à l'hébergement d'urgence ne concerne finalement que les plus précaires, en particulier les familles accompagnées d'enfants. In fine, on peut penser que le droit positif, dans sa grande sagesse, a préféré ne pas consacrer formellement un droit qu'il ne peut faire respecter qu'au seul profit d'un tout petit nombre de bénéficiaires.

Deuxième partie, Livre IV, Chaptre VI 

Quelle espèce de despotisme les nations démocratiques ont à craindre

Pléiade, t. II, p. 836

La "procédure de jugement des crimes reconnus" (PJCR) a pour finalité, largement avouée, de lutter contre l'encombrement des juridictions criminelles et l'allongement des délais de jugement. Il ne s'agit donc pas de rendre une meilleure justice mais plus simplement de rendre une justice plus rapide.

Une extension de la CRPC au champ criminel

La comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (CRPC), aussi qualifiée de plaider-coupable, a été a été instituée par la loi Perben 2 du 9 mars 2004. Elle substitue à l'audience correctionnelle classique une procédure par laquelle le prévenu, nécessairement assisté par un avocat, reconnaît sa culpabilité et accepte une proposition de peine formulée par le procureur de la République. La juridiction de jugement se bornera ensuite à homologuer cet accord. A sa création, la CRPC a été présentée comme un instrument destiné à faire en sorte que la sanction soit aussi rapprochée que possible de l'infraction, pour que l'auteur puisse prendre conscience de son acte et en subisse les conséquences rapidement. Mais il s'agissait surtout de gérer une petite délinquance de plus en plus nombreuse, en réduisant la durée des procédures.

La PJCR élargit cette procédure au champ criminel. Le plaider-coupable devient possible lorsque plusieurs conditions cumulatives sont réunies. L'accusé doit avoir reconnu les faits, accepté leur qualification pénale et être assisté d'un avocat à tous les stades de la procédure. La partie civile ne doit pas s'opposer à la PJCR. Celle-ci enfin ne s'applique pas aux crimes contre l'humanité, crimes de guerre, crimes liés au terrorisme jugés par une cour d'assises spéciales, ni enfin aux mineurs.Restent tous les autres crimes et le projet prévoit que la peine maximale proposée sera réduite aux deux tiers de la peine encourue, ou à trente ans si la peine encourue est la perpétuité. Les conditions de sursis et de suivi socio-judiciaire sont celles du droit commun. A l'issue de la procédure, comme pour la CRPC, une cour d'assises devra homologuer l'accord ainsi obtenu entre l'accusé et le ministère public.

La culture du Deal, importée des États-Unis, devrait ainsi être introduite en matière criminelle. L'apparente simplicité de la procédure se heurte toutefois à des difficultés bien réelles. 

D'une part, on peut se demander quel intérêt aurait les victimes de crimes à accepter la PJCR. Nul n'ignore que les atteintes sexuelles et les viols constituent aujourd'hui une part non négligeable de l'activité des cours criminelles. Imagine-t-on qu'une victime accepte que son violeur soit condamné aux deux-tiers de la peine encourue ? Imagine-t-on aussi qu'elle accepte volontiers un procès pénal d'une extrême brièveté, limité à l'homologation de la peine, alors même que la perception actuelle du droit pénal conduit à considérer le procès comme le moment où la plaignante est reconnue et entendue comme victime ? 

D'autre part, se pose la question de la cohérence globale de la procédure pénale. Un accusé pourrait ainsi être jugé soit par une cour d'assises, soit par une cour criminelle, soit enfin par une procédure de justice négociée.

I'm sorry. Brenda Lee. 1960

Constitutionnalité et conventionnalité de la PJCR

Dans l'avis qu'il a rendu sur le projet de loi, le Conseil d'État estime que la PJCR, telle qu'elle est organisée, ne présente pas de risque sérieux d'inconstitutionnalité. Dans sa décision du 2 mars 2004 sous la loi Perben 2, le Conseil constitutionnel a déjà admis la conformité de la procédure de CRPC aux principes d'égalité devant la justice et de publicité des débats. Ensuite, dans sa décision du 8 décembre 2011, i il a estimé que cette procédure ne portait pas davantage atteinte ni au principe de séparation des autorités. 

Sans doute, mais la lecture de cette jurisprudence montre que le Conseil n'exerçait  pas alors un réel contrôle de proportionnalité sur ces dispositions. Rien ne lui interdirait aujourd'hui de considérer que le quantum de la peine proposée, soit les deux-tiers de celle prévue par le code pénal, comme un élément de son appréciation de la conformité de la PJCR à la constitution. Rien ne lui interdirait de procéder à ce contrôle lorsqu'il sera saisi de la future loi.

La situation n'est pas réellement différente dans la jurisprudence de la CEDH. Dans sa décision du 29 avril 2014 Natsvlishvili et Togonidze c. Géorgie, elle juge que la procédure de reconnaissance préalable de culpabilité, en tant que telle, ne porte pas atteinte au droit au procès équitable garanti par l'article 6 § 1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme. Mais là encore, l'affaire portait sur une délinquance financière finalement relativement proche de celle qui, en droit français, peut justifier une Convention judiciaire d'interêt public (CJIP). La CEDH pourrait se prononcer différemment à propos d'une justice négociée portant cette fois sur des atteintes aux personnes particulièrement graves.

Avantages et inconvénients de la procédure

A ce stade, les voix sont nombreuses pour vanter les avantages attendus. On espère une gestion plus efficace, en évitant les audiences longues pour des affaires relativement simples, afin de libérer du temps judiciaire pour les affaires complexes. Certes, mais qui apprécie la complexité de l'affaire ? Sans doute pas les parties civiles. De même, l'idée d'une réponse pénale plus rapide serait conforme aux attentes des victimes. Mais seront-elles aussi satisfaites lorsqu'elles apprendront que l'auteur des faits sera puni d'une peine inférieure d'un tiers à celle figurant dans le code pénal ?

Ces avantages très relatifs s'accompagnent d'inconvénients bien réels. 

Au regard des droits de l'accusé, certains éléments suscitent la méfiance. La présomption d'innocence se trouve nécessairement bousculée par un environnement pénal favorable à l'aveu. La détention provisoire ou la perspective d'une peine plus lourde risquent d'affecter la liberté du consentement de l'accusé. 

De la même manière, des pressions risquent de s'exercer sur les parties civiles pour qu'elles acceptent la PJCR. Auront-elles le courage de passer outre, et de choisir la voie du procès ? Peut-être pas, surtout si l'on considère que le jury populaire n'existe plus devant les cours criminelles.

Les choix de politique pénale

Les critiques à l'égard de la PJCR dépassent cependant largement la simple conformité aux jurisprudences, et même le simple respect du droit au juste procès. Cette procédure repose en effet sur des choix de politique pénale qui ne sont pas nécessairement contraires au droit positif mais qui affectent directement l'acte de rendre la justice.

D'abord, la PJCR introduit, qu'on le veuille ou non, une justice à deux vitesses. D'un côté, les accusés qui reconnaissent les faits et leur qualification pénale et qui sont condamnés plus légèrement. De l'autre côté, ceux qui contestent ces éléments, qui doivent subir des délais plus longs et des aléas importants au regard du quantum de la peine.

Ensuite, la PJCR réintroduit dans le droit pénal une culture de l'aveu qui avait plus ou moins disparu. Or l'histoire est riche d'erreurs judiciaires provoquées par des aveux obtenus sous contrainte psychologique ou tout simplement liés à la fatigue. Sur ce point, les enjeux en matière criminelle sont évidemment considérables.

Enfin, et c'est peut-être le plus grave, cette procédure renforce le rôle du ministère public dans la détermination de la peine. Certes, celle-ci est homologuée par les juges du siège,  mais peuvent-il vraiment refaire le procès, comme le droit les y autorise, alors que le débat contradictoire est réduit à sa plus simple expression ? On peut se demander si l'on n'assiste pas à une sorte de "déjudiciarisation" larvée du procès pénal.

A toutes ces menaces s'en ajoute une autre, qui n'a rien de juridique. La création de la PJCR ne trouve pas son origine dans une volonté d'approfondir les droits de l'accusé ni d'ailleurs ceux des victimes. Elle trouve son fondement, parfaitement assumé, dans la volonté d'augmenter la rapidité du traitement des affaires. Il s'agit concrètement de faire pénétrer le taylorisme dans le procès criminel. On aurait sans doute pu envisager de recruter davantage de magistrats, mais on préfère rendre la justice en mode dégradé. C'est moins coûteux.

Le 2 avril 2026, Rima Hassan, députée au parlement européen, élue en France, et membre de La France Insoumise (LFI), a été placée en garde à vue pour des faits d'apologie du terrorisme. Elle est ressortie libre en fin de journée et elle a été informée de la décision du parquet de la renvoyer devant le tribunal correctionnel le 7 juillet prochain.

L'immunité parlementaire

Garde à vue et liberté d'expression

Dans un arrêt du 12 mars 2026 Canal 8, la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) juge que la France n'a pas porté une atteinte excessive à la liberté d'expression en sanctionnant la chaîne de télévision C8, alors même que la sanction infligée par l'Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (Arcom) atteignait 3 500 000 €. Bien entendu, la décision provoque les commentaires habituels, selon lesquels l'Arcom serait devenue un instrument politique ciblant le groupe Bolloré. Mais l'arrêt de la CEDH dépasse largement cette vision polémique pour s'intéresser à l'étendue du contrôle exercé par sur ce pouvoir de sanction. Elle affirme en particulier, et c'est l'apport essentiel de la décision, que la répétition des manquements commis par une chaîne constitue un élément d'appréciation de la proportionnalité de la sanction.

La loi du 30 septembre 1986

Le pouvoir de sanction de l'Arcom trouve son fondement dans la loi du 30 septembre 1986. Certes, l'autorité de contrôle a changé au fil des ans, d'abord la Commission nationale de la communication et des libertés (CNCL) de 1986 à 1988, puis le Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA) de 1989 à 2022. Ce dernier s'est ensuite réuni à la Haute Autorité pour la diffusion des oeuvres et la protection des droits sur internet (Hadopi). Cette évolution était logique si l'on considère que le secteur audiovisuel n'est plu séparable aujourd'hui du réseau mondial. Quels que soient leur nom et leur durée, ces autorités indépendantes témoignent surtout d'une réelle continuité, au point que pour créer l'Arcom, on a simplement ajouté les membres du CSA et ceux de l'ancienne Hadopi.

Les sanctions susceptibles d'être infligées aux opérateurs n'ont guère changé depuis l'origine. Une gradation bien connue va de la mise en demeure au retrait d'autorisation, en passant par la suspension de programme et la sanction pécuniaire. 

TPMP, pourvoyeur de sanctions

C8 se plaint devant la CEDH d'avoir été condamné à de multiples reprises à de lourdes sanctions pécuniaires. Deux sont essentiellement visées dans la requête. D'abord, la sanction de 500 000 € infligée par l'Arcom pour avoir laissé, sans apporter la moindre réserve,  un invité de Touche pas à mon poste émettre des propos complotistes affirmant que des personnalités du spectacle consommaient une drogue fabriquée avec le sang d'enfants kidnappés et sacrifiés. Ensuite, la seconde sanction de 3 500 000 € faisait suite à l'altercation, dans la même émission entre Louis Boyard et Cyril Hanouna. Le député LFI ayant accusé Vincent Bolloré d'avoir "déforesté le Cameroun", le présentateur l'a immédiatement traité d’« abruti », de « tocard », de « merde » et de « naze ». Louis Boyard finit par quitter le plateau sous les huées du public, les injures ayant ensuite continué à pleuvoir, en son absence, là encore sans aucun contrôle de l'antenne.

C8 a évidemment contesté ces sanctions devant le Conseil d'État qui les a déclarées légales dans deux arrêts rendus le même jour, le 10 juillet 2024.

Le précédent de 2023

A priori, la décision rendue par la CEDH le 12 mars 2026 était prévisible. Dans un arrêt du 9 février 2023 C8, la Cour s'était déja prononcée sur deux sanctions infligées par l'ancien CSA, toutes deux confirmées par le Conseil d'État le 18 juin 2018. A l'époque, il s'agissait d'attouchements sexuels et d'un canular de très mauvais goût également intervenus dans la même émission. La CEDH avait alors validé les deux sanctions, l'une prononçant la suspension de ressources publicitaires pendant quinze jours, l'autre infligeant une amende de 3 millions d'euros. La CEDH avait alors apprécié la proportionnalité de ces mesures, observant qu'une amende de ce montant était égale à seulement 2 % du chiffre d'affaires de l'entreprise.

La décision de 2026 est-elle pour autant la simple mise en oeuvre d'une jurisprudence désormais classique et largement nourrie par Cyril Hanouna ? 

Une pratique éditoriale globale

Pas tout-à-fait. L'arrêt ne se distingue pas par l'identification de nouvelles sanctions, mais bien davantage par la manière dont il qualifie leur enchaînement. La CEDH ne voit plus une série d'incidents isolés. Elle observe un comportement éditorial structurel, justifiant une réponse répressive graduée. La Cour dépersonnalise le contentieux et la répétition des manquements devient un élément central du contrôle de proportionnalité.

La Cour se livre ainsi à une approche contextuelle et cumulative du comportement de la chaine. L'historique des manquements commis constitue un élément important d'appréciation. Sur ce point, la Cour européenne rejoint la jurisprudence du Conseil d'État qui avait déjà engagé une évolution dans ce sens. Elle était toutefois intervenue, non pas en matière de sanction proprement dite, mais dans le contentieux des refus d'autorisation de fréquence par voie hertzienne (TNT) mesure qui n'est pas éloignée d'une sanction. Dans sa décision N. R. J. du 19 février 2025, le juge administratif admet en effet la légalité d'un refus opposé par l'Arcom. Et il envisage alors l'ensemble des éléments pertinents, d'abord sur le plan de l'entreprise, baisse des marchés publicitaires, déficit structurel etc. Le Conseil d'État tient compte également de la qualité des programmes et du respect des engagements conventionnels liés à l'attribution d'une fréquence. On observe que cette décision n'est pas intervenue à propos du groupe Bolloré, raison pour laquelle elle n'a pas bénéficié de la même médiatisation.

Pas de "droit spécial Bolloré"

La décision rendue par la CEDH le 12 mars 2026 ne doit pourtant pas être enfermée dans l'approche victimaire que diffuse largement le groupe Bolloré. La jurisprudence ne consacre nullement un « droit spécial Bolloré » Elle tient compte d'une situation actuelle qui envisage l'audiovisuel à travers une pluralité d'opérateurs, chaînes publiques et privées, radios, plateformes internet. La régulation elle-même s'élargit au contrôle d'un secteur, avec notamment le respect du pluralisme, la protection des mineurs, la sanction des propos discriminatoires.

Certes, il est tentant d'écarter toute régulation, au nom d'une liberté d'expression absolue, accompagnée d'un libéralisme économique tout aussi absolu. Dans ce cas, il faut se résigner à voir se multiplier les chaînes d'opinion au détriment des chaînes d'information, le spectateur étant condamné à l'expression unilatérale de points de vue militants. Ceux qui plaident pour ce système nous affirment évidemment que tous les courants d'opinion peuvent créer "leur" chaîne. Certes, mais nul n'ignore que la concentration financière profite toujours aux groupes les plus puissants et que les opinions minoritaires en sont les premières victimes. Y-a-t-il finalement une bonne solution ? Dans un cas, il faut accepter un pouvoir de sanction, un contrôle sur l'expression. Dans l'autre, il faut accepter que la liberté d'expression tue la liberté d'expressions...

Le pouvoir de sanction de l'Arcom: Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre  9  section 2 § 2 B 

Dans ce but, il impose une nouvelle rédaction de l'article 26 de la loi du 10 juillet 1965 sur la copropriété. Le syndicat des copropriétaires peut désormais interdire, à une majorité des deux-tiers, la location de meublés de tourisme dans les résidences secondaires, Cette facultés n'est toutefois ouverte qu'à la condition que le règlement de copropriété dispose d'une "clause d'habitation bourgeoise", les appartements étant donc uniquement destinés à l'habitat, sauf les lots spécifiquement dédiés à une activité commerciale, par exemple les commerces du rez-de-chaussée. La procédure mise en oeuvre par la loi Le Meur vise ainsi à assurer la vie harmonieuse d'une copropriété, partagée entre l'intérêt financier immédiat de certains propriétaires loueurs, et la volonté d'autres qui désirent seulement vivre bourgeoisement et tranquillement dans l'immeuble.

A peine la décision rendue par le Conseil constitutionnel, certains groupements, représentant notamment les entreprises actives dans ce secteur, ont estimé que le droit de propriété se trouvait "attaqué", "fragilisé", voire "vidé de sa substance" par le Conseil constitutionnel.

Les bornes du droit de propriété définies par la loi

Ce discours est une posture bien connue, mais sans rapport avec la réalité du droit de propriété qui n'a jamais été un droit absolu, loin de là. Certes, il est mentionné à deux reprises dans la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, d'abord dans l'article 2 comme un droit "naturel et imprescriptible", ensuite dans l'article 17 comme un droit "inviolable et sacré". L'article 544 du code civil ajoute ensuite que "la propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu'on n'en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements". S'est alors développée la trilogie traditionnelle, selon laquelle l'exercice du droit de propriété implique l'usus, ou droit de jouir du bien, le fructus, ou droit d'en percevoir les fruits, et enfin l'abusus, ou droit d'en disposer.

Certes, mais précisément, comme l'article 544 l'y autorise, le législateur est venu, au fil des ans, poser des bornes à l'exercice du droit de propriété, au nom de l'intérêt général. Invoquer aujourd'hui l’article 17 de la Déclaration de 1789 comme un bouclier contre toute régulation des usages d’un bien relève d’une lecture archaïque ces dispositions, qui ignore la possibilité de restrictions définies par la loi. Depuis sa célèbre décision du 16 janvier 1982 relative aux nationalisations, le Conseil constitutionnel distingue clairement entre la privation de propriété, strictement encadrée, protégée par la voie de fait, et soumise à l'exigence d'une juste et préalable indemnité, et la simple limitation de ses conditions d’exercice. Aujourd'hui, la loi Le Meur ne prive en aucun cas le propriétaire de son bien. Elle ne concerne que l'exercice du droit de propriété, affirmant que l'on ne peut transformer un bien immobilier en activité quasi-hôtelière, sans que la collectivité des copropriétaires ait son mot à dire.

Un contrôle de proportionnalité sans complaisance

La jurisprudence du Conseil constitutionnel estime que l'ingérence dans le droit de propriété est soumise à deux conditions. D'une part, elle ne doit pas conduire à une privation complète de ce droit, et, en l'espèce, le propriétaire d'un bien à louer pour une courte durée demeure pleinement propriétaire. On observe que le mécanisme validé par le Conseil repose sur le vote des copropriétaires eux-mêmes, et non pas sur une mesure administrative décidée par l'État. D'autre part, l'ingérence dans le droit de propriété doit être "justifiée par un motif d'intérêt général et proportionnée à l'objectif poursuivi", formule figurant dans la décision QPC du 12 novembre 2010.

Ce motif d'intérêt général n'a rien de nouveau. Immédiatement après le code civil, la loi du 16 septembre 1807 imposait déjà aux propriétaires des marais d'en assurer le dessèchement, celle du 8 mars 1810 autorisait l'expropriation pour des motifs d'utilité publique. L'urbanisation suscitait, à la même époque, la multiplication considérable des servitudes pesant sur la propriété foncière, pour assurer la distribution d'eau ou de gaz, les travaux publics ou les communications. Aujourd'hui, la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) laisse aux États une large marge d'appréciation, dans la définition de cet intérêt général. Dans l'arrêt James et a. c. Royaume-Uni du 21 février 1986, la Cour admet ainsi une réforme de l'emphytéose britannique, qui imposait à la famille du duc de Westminster la  cession obligatoire de biens immobiliers situés à Belgravia sur lesquels les 2000 locataires  n'avaient, jusqu'à là, aucun droit d'acquisition. L'intérêt général réside ici dans une remise en cause d'un système quasi-féodal assurant le retour des biens immobiliers à la famille ducale, à l'issue de la location.

Le Conseil constitutionnel ne raisonne pas autrement et définit assez largement l'intérêt général susceptible de justifier une ingérence dans le droit de propriété. Dans une QPC Groupement forestier forêt de Teillay et a. du 18 octobre 2024, il affirme ainsi qu'une loi peut interdire l'"engrillagement" des chasses privées, dans un but de protection des espaces naturels. Ces dispositions ne portent pas une atteinte excessive au droit de propriété. En effet, les propriétaires ne sont pas privés de leurs biens, et les clôtures peuvent être maintenues, à la seule condition d'aménager des passages pour circulation des animaux.

Une nécessité, pas une dérive

La décision rendue par le Conseil le 19 mars 2026 ne modifie guère la situation du propriétaire du bien. Il peut toujours choisir de l'occuper, le vendre, ou le louer à long terme et donc en tirer un revenu. Seule lui est refusée une forme particulière d'optimisation économique, certes très rentable, mais aussi très perturbatrice de l'équilibre du marché immobilier local. Autrement dit, ce qui est atteint, ce n’est pas le droit de propriété, c’est une stratégie de maximisation. Dès lors, il devient naturel de constater que le Conseil constitutionnel n'a jamais eu pour mission de garantir les rendements locatifs.

Déclin du caractère souverain du droit de propriété : Chapitre 6, section 1 § 2 B  du manuel de Libertés publiques sur internet

Ce règlement intérieur est ainsi rédigé : "La tenue vestimentaire des conseillers municipaux en séance doit rester neutre et s'apparenter à une tenue de ville. Elle ne saurait être prétexte à l'expression d'une quelconque opinion : est ainsi prohibé le port de tout signe religieux ostensible, d'un uniforme, de logos, de messages commerciaux ou de slogans de nature politique". Une femme membre du conseil municipal et désireuse d'y porter le voile ainsi que le chef de file  de l'opposition municipale ont donc saisi en référé le tribunal administratif, dénonçant cette mesure comme une atteinte à la liberté de conscience.

Le rejet de la requête a suscité de vives réactions, en particulier celle de Nicolas Cadène, ancien secrétaire général du défunt Observatoire de la laïcité, disparu en 2021. Toujours bien accueilli par Le Monde, il y a publié, le 21 mars 2026, une tribune intitulée : "Jamais la laïcité n'a supposé la neutralité des élus". 

La loi du 22 décembre 2025

A ce propos aussi péremptoire qu'aventuré, on pourrait évidemment opposer un texte législatif dont Nicolas Cadène n'a peut être pas connaissance. En effet la loi du 22 décembre 2025 portant création d'un statut de l'élu local énonce désormais que "dans l'exercice de son mandat, l'élu local s'engage à respecter les principes de liberté, d'égalité, de fraternité et de laïcité ainsi que les lois et les symboles de la République". Ces dispositions sont codifiées dans l'article L 1111-13 du code général des collectivités locales. Le juge des référés a d'ailleurs tiré les conclusions qui s'imposent de ce texte en affirmant que "la liberté de conscience d'un membre élu d'un conseil municipal doit être conciliée avec le principe de laïcité qu'il est tenu de respecter". 

Le juge administratif aurait pu se borner à rappeler les termes de la loi et même ceux de l'article premier de la Constitution qui affirme que notre république est laïque. Mais il va plus loin en rappelant deux points essentiels. D'une part, un membre du conseil municipal n'est pas un usager mais un élu. D'autre part, la neutralité n'est pas une option, mais un acte lié à l'exercice de la puissance publique.

La confusion entre usager et élu

L’argument le plus fragile, et pourtant le plus répété par les commentateurs favorables au port de signes religieux, consiste à assimiler les élus à de simples usagers du service public. Ils bénéficieraient donc d’une liberté d’expression quasi absolue, jusqu'au sein du conseil municipal. On retrouve ici les promoteurs d'une laïcité accompagnée d'un adjectif, laïcité ouverte, inclusive etc. Certes, mais cette affirmation relève de la rhétorique, pas de l'analyse juridique. 

D'une part, elle méconnaît la distinction entre participation au service public et usage du service public. L’usager reçoit une prestation, l'élu participe à la prise de décision. Assimiler l’un à l’autre revient à effacer la frontière entre gouvernés et gouvernants, au prix d’une véritable dénaturation des catégories juridiques. 

D’autre part, cette assimilation aurait une conséquence juridique pour le moins étrange. Mise en oeuvre, elle conférerait aux élus un régime plus libéral que celui applicable aux agents publics, alors même que leur rôle institutionnel est plus décisif. Autrement dit, le fonctionnaire qui applique la norme serait tenu à la neutralité, alors que l'élu qui la crée pourrait s’en affranchir. Une telle asymétrie ne saurait trouver un fondement juridique sérieux. 

Le juge des référés du tribunal administratif de Dijon rappelle que l'élu du conseil municipal n'est pas un usager, mais un élément de la personne publique dotée du pouvoir de prendre des actes administratifs, et donc exerçant la puissance publique. On revient alors aux fondements même du droit administratif exprimés par Maurice Hauriou. L'exercice de la puissance publique justifie les exigences particulières qui pèsent sur les élus.

Le Conseil constitutionnel affirme, de la même manière, que la laïcité impose à l'État de garantir la neutralité des services publics, par exemple dans sa décision QPC du 21 février 2013 Association pour la la promotion et l’expansion de la laïcité. Cette neutralité ne saurait être cantonnée aux seuls agents : elle concerne l’ensemble des organes de la puissance publique.

Il convient de rappeler, à ce propos, que l'origine du principe de neutralité se trouve dans l'égalité des citoyens. Celle-ci serait évidemment affectée si les organes délibérants des collectivités territoriales pouvaient devenir des lieux d’affichage religieux. L’usager du service public est en droit d’attendre que la norme qui lui est appliquée soit élaborée dans un cadre neutre, dégagé de toute influence religieuse apparente.

La Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) ne s'est pas prononcée sur le port des signes religieux au sein d'un conseil municipal. Mais lorsqu'elle admet qu'une telle interdiction soit imposée aux agents publics dans son arrêt Ebrahimian c. France du 26 novembre 2015, elle raisonne au regard des fonctions qu'ils exercent. Dans la mesure où ils prennent des décisions normatives de puissance publique, l'institution qu'ils incarnent doit avoir l'apparence de la neutralité, et donc de l'impartialité.

Le juge des référés reprend finalement ce raisonnement. Il ajoute que l'exigence ainsi imposée aux élus n'emporte pas d'ingérence dans leur liberté de conscience, dès lors qu'elle est limitée aux séances du conseil municipal et qu'ils peuvent affirmer leurs convictions librement en dehors de l'exercice de leurs fonctions.

La neutralité n'est pas une option

Certains commentateurs, comme Nicolas Cadène, s'emploient à contester la décision du juge administratif en développant une conception extensive de la liberté des élus. L'idée générale, réaffirmée à tout propos, est que l'élu, parce qu’il est titulaire d’un mandat, devrait bénéficier d’une liberté d’expression renforcée, incluant la manifestation visible de ses convictions religieuses.

Cette thèse, en apparence très simple, repose sur une confusion entre liberté politique et liberté fonctionnelle. Certes, l'élu a le droit d'exprimer des opinions, y compris religieuses, dans le débat public, et par exemple durant une campagne électorale. Mais, dans l'exercice de sa fonction délibérative, l'affichage de ses convictions reviendrait, en quelque sorte, à privatiser l'exercice d'une fonction publique, à transformer l'organe délibérant en une simple juxtaposition d'opinions individuelles et de convictions personnelles. Or, il est avant tout, et c'est sa nature juridique, un organe collégial de production normative.

La preuve du pudding est dans le pudding, disent les Anglais. Ici, la preuve de la présence de cette thèse est tout simplement dans les commentaires publiés. Ils ne font généralement pas la moindre allusion aux actes délibérés en conseil municipal, comme si la délibération n'était qu'un support d'expression et non pas une norme obligatoire.

A une autorité neutre serait substituée une sorte de forum où s'affronteraient les opinions concurrentes, voire communautaires

Surtout, elle conduit à une conséquence difficilement défendable : faire de l’élu le seul acteur de la sphère publique affranchi de toute exigence de neutralité. L’agent serait contraint, le collaborateur encadré, mais le décideur — celui qui engage la collectivité — pourrait s’en exonérer. Une telle asymétrie ne repose sur aucun fondement juridique sérieux.

L’ordonnance du tribunal administratif de Dijon a le mérite de rappeler une évidence trop souvent oubliée. L’élu local n’est pas seulement un représentant politique, il est aussi un acteur de la puissance publique. À ce titre, il ne peut s’affranchir des exigences fondamentales qui gouvernent l’action administrative. Refuser cette évidence, c’est prendre le risque de transformer les institutions locales en espaces de fragmentation identitaire. L’accepter, c’est au contraire réaffirmer que la République, dans toutes ses composantes, demeure un espace de neutralité au service de tous.

La laïcité, principe d'organisation de l'État : Chapitre 10, section 1  du manuel de Libertés publiques sur internet

L'abrogation de ces dispositions prend effet immédiatement, et un certain nombre de commentateurs ont immédiatement considéré que le pouvoir des juges avait encore frappé. David Lisnard affirmait ainsi, sur X, que "le droit du trafiquant prime donc sur l'intérêt de la société qui doit permettre de frapper les narcotrafiquants au portefeuille". Natacha Polony, sur le même réseau social, stigmatisait une "dérive antidémocratique" du Conseil. "Cette fois-ci, il réduit les capacités de la société à se défendre contre le danger gravissime du narcotrafic (...)". On pourrait multiplier les citations, toutes plus ou moins identiques.

Mais ces propos indignés relèvent, soit d'une incompréhension de la décision, soit de son exploitation à des fins politiques. En effet, le Conseil ne censure pas ces dispositions au fond. Au contraire, il fait observer aux juges du fond que l'article 131-21 leur permet de prononcer exactement la même peine complémentaire de confiscation des biens qui sont l'objet ou le produit de l'infraction. Cette disposition, très générale, est susceptible de s'appliquer à tous les crimes et délits punis d'une peine d'emprisonnement d'une durée supérieure à un an, ce qui est évidemment le cas dans le narcotrafic. L'existence même de cette disposition justifie d'ailleurs que le Conseil prononce l'abrogation immédiate de l'article 222-49, dès lors que les juges disposent d'une alternative, utilisable jusqu'à ce que le législateur modifie les dispositions abrogées. Pour les narcotrafiquants, rien ne change vraiment, car la confiscation de leurs biens reste une menace effective, quel que soit son fondement légal.

Mais quelle est la différence entre la confiscation de l'article 222-49 et celle de l'article 222-49 ? Elle réside précisément dans ce qui justifie la censure du Conseil. L'une des peines est obligatoire, l'autre laisse au juge son pouvoir d'individualisation de la peine.

Peine obligatoire, peine automatique

Dans les manuels de droit pénal, on distingue classiquement une distinction bien connue. La peine obligatoire est celle que le juge doit prononcer, mais il peut en en moduler les modalités, par exemple prononcer le sursis ou même la dispense de peine. La peine automatique en revanche s'applique sans intervention réelle du juge. Il est tenu de la prononcer sans modification.

Dans la QPC du 13 mars 2026, le Conseil constate que le juge "doit prononcer la confiscation", sans pouvoir y déroger. Il s'agit donc clairement d'une peine obligatoire. Ceci, on peut la considérer comme fonctionnellement automatique, dès lors que le juge ne dispose d'aucun pouvoir d'individualisation. Le Conseil constitutionnel ne s'attarde finalement pas sur cette qualification. A ses yeux, la qualification de la peine complémentaire, obligatoire ou automatique, n'a pas réellement d'importance. Ce qui compte, c'est l'absence de marge d'appréciation du juge pénal.

L'individualisation de la peine

Le fondement de la décision du Conseil réside ainsi dans la violation du principe d'individualisation des peines, dont le fondement se trouve dans l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 qui énonce que "la loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires". Ce principe a été énoncé, en matière pénale, dans la décision du 22 juillet 2005 qui affirme que la peine strictement nécessaire est celle que le juge peut moduler en fonction de la personnalité de l'auteur de l'infraction.

Observons que le Conseil fait preuve d'une certaine tolérance à l'égard des peines-planchers, c'est-à-dire celles dont le code pénal prévoit qu'elles ne sauraient être inférieures à un certain seuil. Même si la loi Taubira du 15 août 2014, énonce que "toute peine prononcée par une juridiction doit être individualisée", le Conseil les a admises en matière douanière dans sa décision QPC du 14 septembre 2018 Juliet I. Il reconnaît ainsi une certaine spécificité de la répression en matière douanière. Mais précisément, la décision du 13 mars 2026 ne concerne pas le droit douanier, mais le droit pénal général. 

De cette jurisprudence, on peut déduire que le Conseil constitutionnel n'empêche pas le législateur d'assortir certaines infractions de peines particulièrement sévères, dont la confiscation des biens de leur auteur. En revanche, il ne peut supprimer le principe d'individualisation.

La Cour européenne des droits de l'homme (CEDH), quant à elle, protège également l'individualisation de la peine dont le fondement se trouve alors dans les règles du procès équitable garanties par l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme. Mais elle laisse aussi aux États une certaine marge d'autonomie. Ils peuvent donc recourir à la peine de confiscation des biens liés à une infraction et peuvent même en faire une peine obligatoire. Mais dans son arrêt Welch c. Royaume-Uni du 9 février 1996, elle exige que la proportionnalité d'une peine de confiscation des biens soit appréciée par les juges au regard de l'intérêt de la lutte contre le trafic de stupéfiants. La CEDH insiste ainsi sur la nécessité d'un contrôle juridictionnel permettant d'apprécier toutes les circonstances de l'affaire.

Les deux jurisprudences de la CEDH et du Conseil constitutionnel se rejoignent donc. En effet, pour le Conseil, il est clair que l'absence de possibilité de moduler la peine la rend potentiellement disproportionnée.

La décision Mostafa B. était donc parfaitement prévisible au regard de la jurisprudence antérieure. Elle ne bouleverse par le droit, mais le Conseil vient néanmoins rappeler au législateur que le durcissement de la répression pénale ne peut intervenir au prix de l'effacement du juge. Ce qui est prohibé, contrairement à ce qu'ont affirmé certains commentateurs, ce n'est pas la rigueur de la loi, mais l'absence de liberté du juge.

Le principe d'individualisation de la peine : Chapitre 4 section 1 § 1 A 2° du manuel de Libertés publiques sur internet

L'arrêt rendu par la chambre criminelle de la Cour de cassation le 17 mars 2026 élargit le secret des sources des journalistes, au-delà des espaces habituellement protégés. Une évolution se fait donc sentir vers une protection fonctionnelle de ce secret.

En décembre 2024, un journaliste d'investigation rencontre, dans un restaurant, la stagiaire d'un cabinet d'avocats. Il s'informe sur les pratiques de ce cabinet. Mais précisément, une enquête pénale est ouverte pour violations du secret de l'enquête et de l'instruction, et l'on cherche l'origine des fuites. Le journaliste est localisé dans le restaurant, et la police s'y rend immédiatement. Il est interpellé, son téléphone est saisi, ainsi que son ordinateur et ses notes manuscrites. Le juge de liberté et de la détention (JLD) autorise les policiers à perquisitionner ces documents. L'intéressé conteste cette procédure jusque devant la chambre criminelle. A ses yeux, ces atteintes au secret des sources sont disproportionnées par rapport à "l'impératif prépondérant d'intérêt public" poursuivi.

Mais ses avocats n'avaient pas vu, ou pas voulu voir, la difficulté principale de cette procédure, soulevée d'office par la Cour de cassation.

L'applicabilité de l'article 56-2 

L'article 56-2 du code de procédure pénale (cpp) définit des modalités particulières de perquisition, dans le cas où la presse est visée par les investigations. Une motivation très précise est exigée ainsi que la présence d'un magistrat. Mais en l'espèce la difficulté n'est pas là. Elle réside exclusivement dans l'applicabilité de l'article 56-2. Il énonce en effet que ces perquisitions se déroulent "dans les locaux d'une entreprise de presse ou de communication (...), dans le véhicule professionnel ou au domicile du journaliste". Dans l'affaire jugée le 17 mars, les documents ont été saisis dans un restaurant, c'est-à-dire en dehors des lieux protégés par le code de procédure pénale.

Le droit de la protection des sources s'est pourtant construit autour de la reconnaissance de lieux protégés des investigations par des procédures spécifiques.

La loi du 4 janvier 1993, premier texte en la matière, introduit dans le code de procédure pénale un article 109 qui énonce que "tout journaliste, entendu comme témoin sur des informations recueillies dans l'exercice de son activité, est libre de ne pas en révéler l'origine". Certes, mais ces dispositions figurent dans le titre III du code, consacré à l'instruction. Le secret des sources ne peut alors être invoqué que dans le cabinet du juge d'instruction, mais la loi n'interdit pas à ce dernier d'obtenir des informations par d'autres moyens. Cette possibilité a toutefois été sanctionnée par la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) dans deux arrêts successifs Martin c. France du 12 avril 2012 et Ressiot c. France du 28 juin 2013.

La loi du 4 janvier 2010 intervient ensuite pour définir les lieux concernés, ceux-là mêmes qui figurent dans l'article 56-2 du code de procédure pénale. Elle affirme en même temps que le secret des sources est garanti et qu'il n'est possible d'y déroger que pour répondre à un "impératif prépondérant d'intérêt public", à la condition que les investigations soient "strictement nécessaires et proportionnées au but poursuivi". La formulation est exactement reprise par la CEDH dans son arrêt Jecker c. Suisse du 6 octobre 2020. C'est précisément cette nécessité que conteste le journaliste requérant.

Spotlight. Tom Mac Carthy. 2015

Vers une protection fonctionnelle du journaliste

La décision du 17 mars 2026 déplace le secret des sources d'un champ d'application en quelque sorte territorial vers quelque chose qui ressemble à une protection fonctionnelle du journaliste. Il n'est plus attaché à certains lieux mais à la fonction assumée par la presse.

La jurisprudence de la CEDH incite à une telle évolution, et l'on sait qu'elle considère que la liberté d'expression, et notamment la liberté de presse, constitue l'un des fondements essentiels de la démocratie. La protection des sources journalistiques est elle-même présentée comme "la pierre angulaire" de la liberté de presse depuis le célèbre arrêt Goodwin c. Royaume-Uni du 27 mars 1996. La CEDH en déduit donc que la protection des sources doit être entourée de garanties procédurales définies par la loi de l'Etat. Ce principe protecteur a été posé par l'arrêt de Grande Chambre du 14 septembre 2010 Sanoma Uitgevers B. V. c. Pays-Bas.

Au nombre de ces garanties procédurales figure la possibilité de susciter un contrôle préventif par un juge compétent pour vérifier que la remise des pièces saisies répond à un "impératif prépondérant d'intérêt public". La chambre criminelle constate qu'en l'espèce le JLD est effectivement compétent, mais qu'il est saisi par le procureur pour obtenir la communication des pièces. Le journaliste, quant à lui, n'a pas la possibilité de s'opposer à cette communication de manière préventive, et il ne peut que contester a posteriori l'autorisation donnée par le JLD. Aux yeux de la cour de cassation, cette procédure n'est pas conforme à la Convention européenne des droits de l'homme, surtout dans la mesure où la CEDH, notamment dans l'arrêt du 30 août 2022 Sergei Sorokin c. Russie, exige un contrôle préalable à toute communication de données électroniques appartenant à un journaliste.

On assiste ainsi à une évolution du droit qui repose désormais largement sur la volonté de faire prévaloir le principe selon lequel la presse est le "chien de garde de la démocratie", formule chère à la CEDH. L'abandon de la protection spécifique du lieu, l'importance donnée à la source elle-même, le renforcement du contrôle juridictionnel, tous ces éléments vont dans le sens d'un renforcement du secret des sources.

Malgré cette évolution substantielle, le droit de la protection des sources apparaît largement inachevé. La notion "d'impératif prépondérant d'intérêt public" demeure relativement floue, laissant la porte ouverte à un contrôle formaliste du JLD. Sans doute serait-il nécessaire de réfléchir à un nouveau cadre légal stabilisé, qui permettrait au juge de développer une jurisprudence plus précise.

Un nouveau texte ne doit cependant pas être rédigé par des lobbies. On se souvient que, le 10 novembre 2016, le Conseil constitutionnel a censuré une disposition législative qui supprimait la notion "d'impératif prépondérant d'intérêt public" pour la remplacer par une énumération des infractions susceptibles de justifier une atteinte au secret des sources. Sur ce point, le lobby de la presse s'était manifesté de manière quelque peu excessive et il était ainsi affirmé qu'en matière correctionnelle on ne pouvait porter atteinte au secret que pour prévenir une infraction, et pas pour réprimer un délit. Il devenait ainsi impossible de se livrer à des investigations concernant des faits constitutifs d'une association de malfaiteurs en vue d'actes de terrorisme. Pour le Conseil constitutionnel, le législateur n'avait pas assuré "une conciliation équilibrée entre la liberté d'expression et la sauvegarde des intérêts fondamentaux de la Nation, la recherche des auteurs d'infractions et la prévention des atteintes à l'ordre public (...)". Il convient donc de tirer les leçons de l'expérience et de confier la rédaction de la loi... au législateur.

M. B. A. conteste une délibération du 11 octobre 2021 par laquelle le conseil municipal de Vannes décide d'inscrire au budget de la commune une autorisation de programme de 2 millions d'euros pour étendre le dispositif de vidéoprotection. Il s'agissait alors de mettre en oeuvre des systèmes automatiques d'intelligence artificielle, de l'exploitation du comportement des passants à la lecture automatisée des plaques d'immatriculation (Lapi) et d'intelligence artificielle. Le tribunal administratif de Rennes, dans un jugement du 11 avril 2024 a rejeté le recours de M. B. A. et il se tourne donc vers la CAA.

Vidéoprotection et surveillance algorithmiques

La CAA examine d'abord légalité externe de la délibération du conseil municipal. Elle constate l'intérêt à agir de M. B. A., en sa qualité de contribuable de la collectivité territoriale. Depuis le célèbre arrêt Casanova du 29 mars1901, il est acquis qu'un contribuable à intérêt à demander l'annulation d'une délibération du conseil municipal lorsqu'elle affecte les finances de la commune. Tel est le cas en l'espèce puisque l'élargissement du système de vidéoprotection entraine une dépense de 2 millions d'euros répartis sur trois exercices.

Conformément à la jurisprudence classique, la CAA juge que l'extension du système de vidéoprotection poursuit un objectif légitime de prévention des atteintes à l’ordre public. Ce principe figurait déjà dans l'arrêt commune d'Ostricourt de 1997, l'une des toutes premières décisions relatives à la légalité d'un dispositif de surveillance des voies publiques, trois soirées par semaine. Aujourd'hui, l'article L. 251-2 et  du code de la sécurité intérieure autorise l’installation de dispositifs de vidéoprotection pour des motifs précisément énumérés, notamment, dans l'alinéa 5, la sécurité des personnes et des biens.

D'une manière générale, le juge affirme que des circonstances locales particulières doivent justifier la mise en oeuvre de ces techniques, ce qui le conduit à exercer un contrôle de proportionnalité. Dans l'arrêt Commune de Saint-Denis du 26 octobre 2011, le Conseil d'État confirme la légalité de l'installation de caméras sur la voie publique, à la condition que cette mesure poursuive un objectif de protection de l'ordre public, respecte les garanties prévues par le code de la sécurité intérieure et enfin ne constitue pas une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée.

Cette jurisprudence, certes intéressante, ne concerne toutefois que les dispositifs traditionnels de vidéoprotection, avec des caméras permettant de surveiller l'espace public en temps réel. Dans l'affaire du 6 mars 2026, le contentieux porte sur l'extension d'un système de surveillance par vidéo avec l'ajout d'une analyse de ces données par l'intelligence artificielle. L'idée serait de classer les personnes à partir de leur dangerosité , déduite de l'analyse de leur comportement, de leurs vêtements etc.

Une indispensable habilitation législative

En l'espèce, et c'est tout l'apport de la décision de la CAA de Nantes, le juge confirme l'émergence d'un principe selon lequel la surveillance algorithmique de l'espace publique n'est pas illicite en tant que telle, mais nécessite une habilitation législative explicite.

Dans son arrêt Commune de Nice du 30 janvier 2026, le Conseil d’État a jugé que les dispositions du code de la sécurité intérieure autorisant la vidéoprotection ne peuvent être interprétées, dans leur silence, comme autorisant l'usage d’algorithmes analysant automatiquement les images de la voie publique. Faute de base légale spécifique, un tel traitement ne peut donc pas être légalement mis en œuvre. Le silence de la loi ne peut donc être interprété comme une habilitation implicite permettant l'usage de ces outils de surveillance.

De son côté, le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 17 mai 2023 relative à la loi sur les Jeux olympiques de Paris 2024, a admis la possibilité d’une expérimentation de vidéoprotection algorithmique. Il souligne toutefois que ces dispositifs doivent être strictement encadrés par la loi en raison de leurs implications pour la vie privée et la liberté d’aller et venir. Une telle décision n'a rien de surprenant si l'on considère que les atteintes aux libertés publiques relèvent du domaine de la loi. Le Conseil constitutionnel rappelait ce principe dans sa décision du 18 janvier 1995, à propos des dispositifs de vidéosurveillance, à l'époque encore très sommaires.

La CEDH et la vie privée

La Cour européenne des droits de l'homme raisonne à peine différemment. Elle apprécie la conformité de ces dispositifs de surveillance au regard de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, relatif au droit au respect de la vie privée. Dans l'affaire Peck c. Royaume-Uni du 28 janvier 2003, elle juge que l'utilisation d'images issues de la vidéosurveillance peuvent constituer une ingérence dans la vie privée, dès lors que l'identification des personnes concernées est possible. De fait, la CEDH estime qu'une telle pratique n'est possible que si elle répond à "un besoin social impérieux".

De manière plus générale, l'arrêt du 25 mai 2021, Big Brother Watch et a. c. Royaume-Uni rappelle que ces dispositifs de surveillance reposant sur des traitements automatisés doivent être entourés de garanties légales précises. Si tel n'est pas le cas, le risque d'atteinte à la vie privée devient disproportionné.

La jurisprudence de la CEDH n'est pas très différente de celle issue en France du Conseil d'État. Sans doute insiste-t-elle davantage sur la prévisibilité de la loi, mais l'exigence d'un encadrement précis et législatif de ces technologies demeure identique.

Les interrogations liées à l'AI Act

Cette jurisprudence construit ainsi un droit public de la surveillance par intelligence artificielle, qui pourtant devrait bientôt apparaître comme transitoire. L'AI Act, règlement adopté par le parlement européen le 13 mars 2024 puis par le Conseil le 21 mai 2024, est censé être en vigueur depuis août 2024, mais la plupart des dispositions relatives aux systèmes à haut risque pour les libertés ne seront applicables qu'en août 2026. 

Ces dispositions européennes reposent sur une autre logique. Elles ne s'appuient plus sur un contrôle juridictionnel a posteriori, mais sur une régulation qui crée une catégorie de systèmes "à haut risque" énumérés dans l'AI Act. Ils seront soumis à  des obligations renforcées de documentation, d’évaluation des risques, de transparence et de supervision humaine. Certains usages, en particulier la reconnaissance biométrique en temps réel dans l’espace public à des fins répressives, feront l’objet d’interdictions de principe assorties d’exceptions strictement encadrées.

De fait, le juge administratif n'aura plus seulement pour mission d'apprécier la proportionnalité du dispositif de surveillance au regard des impératifs d'ordre public et de respect de la vie privée. Il devra surtout évaluer la conformité technique et l'efficacité du système d'intelligence artificielle, dans un cadre beaucoup plus contraignant imposé par l'AI Act. Ce dispositif sera-t-il plus efficace ? On attend de voir, mais les sujets d'inquiétudes sont nombreux, à commencer par la tentation d'opter pour un régime déclaratoire qu'affectionne déjà le droit de l'Union, sous l'influence du lobby des entreprises du secteur. Pour résumer, les industriels de l'IA et les acheteurs des systèmes déclarent être en conformité avec la réglementation européenne... et dès lors qu'ils le disent, on se borne à présumer qu'ils le sont. 

Le dialogue des juges institutionnalisé

Observons d'emblée qu'il s'agit d'un avis, et non pas d'un arrêt. Il s'inscrit en effet dans une procédure initiée par le Protocole n° 16 à la Convention européenne des droits de l'homme, entré en vigueur en 2018. Ce dispositif permet aux juridictions suprêmes des États parties de demander à la CEDH un avis sur des questions de principe relatives à l'interprétation des dispositions du traité.

La procédure initiée par le Protocole n°16 ressemble fort à une question préjudicielle, comme il en existe une devant la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) sur le fondement de l'article 167 du Traité sur le fonction de l'UE (TFUE). Mais ce n'est juridiquement pas une question préjudicielle, car l'avis de la CEDH n'est théoriquement pas contraignant. La nuance est subtile cependant, car la Cour donne une interprétation de la Convention que les États ne peuvent ignorer sans risquer une condamnation ultérieure.

Le Protocole n° 16 repose sur une logique différente. Il s'agit de prévenir les violations de la Convention pour ne pas avoir à les sanctionner a posteriori. Le dispositif met ainsi en place un dialogue entre les juges suprêmes, et seulement eux, et la CEDH. Les demandes d'avis ne peuvent porter que sur des questions de principe touchant à l'interprétation de la Convention. 

Il resterait à s'interroger sur l'efficacité de la procédure. La présente demande d'avis est seulement la huitième depuis l'entrée en vigueur du Protocole n° 16, ce qui fait une moyenne de une par an. On doit donc en déduire que les cours suprêmes des États ne sont pas nécessairement très enthousiastes à l'idée de se faire dicter par la Cour l'interprétation qu'il convient de donner à une convention qu'elles peuvent également interpréter.

L'avis du 5 mars 2026 ne va pas à l'encontre de cette analyse, car il faut bien reconnaître que la question posée n'a pas pour effet de bouleverser le droit européen. 

La religieuse. Georges Brassens

Définition fonctionnelle du domicile 

Le domicile est l'abri de la vie privée, et il est donc protégé par l'article 8 de la Convention européenne. Certes, la Cour rappelle que la définition du domicile, au sens de l'article 8, ne dépend pas des qualifications données par le droit des États mais de la réalité du lien qui existe entre la personne et le lieu.

La définition est donc purement fonctionnelle et indépendante de la notion de propriété. Un appartement est le domicile du locataire qui l'habite et non du propriétaire qui le loue. 

Cette définition est également indépendante de l'affectation des lieux. La Cour juge ainsi, dans la décision Niemietz c. Allemagne du 16 décembre 1992, qu'un cabinet d'avocat peut être considéré comme un domicile, dans la mesure où la vie privée s'exerce aussi dans un local professionnel. Il en est de même, en particulier dans l'affaire Société Colas Est et a. c. France du 16 avril 2022, des locaux d'une société commerciale.

Cette définition est tout aussi indépendante du caractère permanent ou non de l'habitation. Dans son arrêt Buckley c. Royaume-Uni du 25 septembre 1996, la Cour admet ainsi que la caravane des gens du voyage constitue leur domicile dès lors qu'elle est le centre de leur vie privée et et familiale. La même logique domine dans l'affaire Winterstein et a. c. France du 28 avril 2016, dans lequel la Cour considère que les terrains occupés de longue date par des familles de gens du voyage constituent leur domicile, même en l’absence de titre juridique. 

On peut déduire de cette jurisprudence qu'est considéré comme domicile ce qui fait fonction de domicile, à la condition toutefois que l'occupation ne soit pas illégale. Dans un arrêt du 10 décembre 2022, Stefan Caldaras et Vasile Lupu c. France, la Cour déclare ainsi irrecevable une requête contestant l'évacuation d'un camp rom illégal. Elle refuse d'y voir une violation du domicile, les autorités ayant proposé de reloger les requérants.

Les "liens suffisants et continus"

L'avis du 5 mars 2025 se situe dans la ligne de cette définition fonctionnelle du domicile. Il se réfère directement à l'arrêt Gillow c. Royaume-Uni du 14 décembre 1987, qui affirmait que le domicile correspond au lieu avec lequel une personne entretient des "liens suffisants et continus". La Cour va donc se concentrer non pas sur la qualification juridique du logement en cause, mais sur la situation concrète de son occupante. 

La Cour se réfère ainsi aux critères dégagés dans la décision Gillow. Le premier critère est celui de la permanence de l'occupation. En l'espèce, F. est une religieuse entrée au couvent en 2004 et qui a prononcé ses voeux monastiques peu après. En 2017, à la suite d'un conflit avec la congrégation, le diocèse a décidé de supprimer l'ordre auquel elle appartenait et de vider le couvent pour l'affecter à une autre congrégation. Mais certaines religieuses, dont F., ont décidé de demeurer dans les lieux. De fait, et quelle que soit la nature du conflit en cause, F. est donc bel et bien domiciliée au couvent, dès lors qu'elle y réside de fait depuis 2004.

Le second critère réside dans le rôle du lieu dans la vie personnelle de F. et de l'intensité du lien qu'elle entretient avec lui. Dans le cas présent, il est certain que F. n'a pas d'autre vie personnelle que celle qui se déroule au coeur du monastère et le fait qu'elle ait refusé de le quitter témoigne de l'intensité du lien qu'elle entretient avec cette communauté monastique.

Il est donc évident que le domicile de F. se situe au monastère, du moins au moment du contentieux intervenu en Ukraine. Dans le cas présent, la CEDH précise que la question du domicile ne peut être dissociée du principe d'autonomie des organisations religieuses, que la Cour protège de longue date.

La seule question sérieuse posée par l'avis est finalement celle de l'origine de la demande d'avis. Pourquoi la Cour suprême ukrainienne a-t-elle utilisé cette procédure inhabituelle du Protocole n° 16 pour poser une question dont la réponse coulait de source ? On peut penser que les juges ukrainiens ont souhaité s'abriter sous le vaste parapluie de la CEDH pour se mettre en l'abri de l'ire des autorités religieuses, désireuses de se débarrasser des religieuses récalcitrantes. Mais ce n'est évidemment qu'une hypothèse.

Le domicile  : Chapitre 8, section 3 du manuel de Libertés publiques sur internet

La Cour de justice de l'Union européenne (CJUE), a rendu une décision Daraa c. Allemagne du 5 mars 2026 sur question préjudicielle. Elle s'inscrit dans un contexte de fortes tensions au sein de l'Union européenne sur la mise en oeuvre du système Dublin de gestion des demandeurs d'asile. Celui-ci repose sur une idée simple, qui est d'éviter qu'un demandeur d'asile débouté dans un État membre de ne fasse des demandes successives dans d'autres États membres. Un État, et un seul, est chargé d’instruire la demande d’asile, soit qu’il ait déjà attribué un titre de séjour provisoire au demandeur, soit que sa famille y soit déjà installée, soit plus simplement que l’intéressé ait pénétré dans l'Union européenne sur son territoire, même irrégulièrement. 

Si cette organisation assure une gestion commune de l’asile, elle provoque un accroissement considérable des demandes dans les pays frontaliers de l’Union, et notamment l'Italie. Or Georgia Meloni, Première ministre italienne, a décidé, à la fin de l'année 2022, de suspendre l'acception des transferts Dublin. Monsieur Daraa, ressortissant syrien passé en Allemagne et demandeur d'asile, aurait dû, conformément à Dublin III, être renvoyé en Italie, pays compétent pour gérer sa demande d'asile. Mais les choses se sont passées différemment et l'Italie a refusé la requête allemande aux fins de prise en charge de M. Daraa.

L'arrêt rendu le 5 mars 2026 affirme qu'un État membre ne peut se décharger, par une simple annonce unilatérales, des obligations qui lui incombent sur le fondement du règlement Dublin III du 26 juin 2013 Si toutefois il refuse de prendre en charge la personne concernée, l'absence de transfert dans un délai de six mois conduit nécessairement à renvoyer la gestion de la demande d'asile à l'État requérant.

L'affaire s'inscrit ainsi dans un contexte de grande tension liée au système Dublin. Certes, la solution de la CJUE, qui introduit une sorte de responsabilité subsidiaire de l'État requérant, est marquée par un certain pragmatisme. Mais elle témoigne aussi des limites structurelles du système Dublin.

Responsabilité subsidiaire et pragmatisme

Conçu comme un mécanisme de répartition des responsabilités entre États membres, le système Dublin se transforme ainsi en un système de responsabilité subsidiaire sur le territoire duquel le demandeur d'asile est finalement parvenu. En schématisant un peu, on pourrait affirmer que la CJUE laisse cette responsabilité au premier État qui accepte d'instruire la demande alors même que les conditions posées par Dublin III ne sont pas respectées. 

En l'espèce, la difficulté tient à une situation particulière, car l'État normalement responsable, l'Italie, refuse d'exécuter son obligation. Il lui suffit pour cela de refuser d'accepter le transfert du ressortissant sur son territoire.

Face à cette situation, la CJUE fait preuve de pragmatisme. Elle interprète le règlement Dublin III d'une manière purement fonctionnelle et finaliste. Il s'agit pour elle de s'assurer qu'une demande d'asile ne sera pas laissée sans examen, tout simplement parce qu'un État fait obstacle à la procédure. L'État responsable devient alors celui sur le territoire duquel le demandeur se trouve.

Cette solution pourrait trouver un fondement juridique dans la clause de souveraineté de l'article 17 qui énonce que, par dérogation, "chaque État membre peut décider d'examiner une demande de protection internationale qui lui est présentée... (...) même si cet examen ne lui incombe pas en vertu des critères fixés par le présent règlement". L'analyse n'est guère satisfaisante cependant, car, en l'espèce, l'Allemagne ne décide pas d'examiner la demande. Elle y est contrainte, à l'issue du délai de six mois laissé à l'Italie pour accepter le retour du demandeur sur son territoire.

La jurisprudence de la CJUE offre, elle aussi, des précédents dans lesquels elle juge qu'un transfert Dublin peut ne pas être réalisé si le système ne fonctionne pas. Dans l'arrêt N. S. c. Secretary of State for the Home Department jugée en Grande Chambre le 21 décembre 2011, elle estime ainsi qu'un transfert est impossible, lorsqu'il existe des défaillances systémiques dans la procédure d'asile de l'État responsable. En l'espèce, un Afghan, un Iranien et un Algérien étaient entrés sur le territoire de l'Union par la Grèce avant de se rendre en Irlande. La Cour estime qu'il n'est pas possible de renvoyer ces personnes en Grèce, compte tenu des conditions de détention considérées comme inhumaines et dégradantes. La Cour européenne des droits de l'homme avait précédé la CJUE dans cette voie. Par une décision de Grande Chambre du 21 janvier 2011 M. S. S. c. Belgique et Grèce, elle condamne la Belgique pour avoir transféré un demandeur d'asile vers la Grèce, malgré des conditions d'accueil dégradantes.

Ces décisions aboutissent certes à bouleverser le système Dublin III de renvoi vers le pays d'entrée, mais elles reposent sur l'interdiction des traitements inhumains et dégradants, garantis par l'article 5 de la Charte des droits fondamentaux et l'article 3 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme.

Les limites du système Dublin

Dans l'affaire Daraa, la question est celle d'un refus délibéré d'un État d'appliquer le système Dublin III, situation bien différente de celle d'un Etat dont le système d'accueil est défaillant. Elle témoigne d'une crise de la solidarité entre les États membres, alors même que cette solidarité constitue le ciment de Dublin III.

On sait que, depuis bien des années, les États situés aux frontières extérieures de l'UE, certes l'Italie mais aussi la Grèce et l'Espagne, dénoncent l'asymétrie d'un système qui les conduit à assumer l'essentiel de la charge administrative et matérielle de l'accueil des demandeurs d'asile. On sait aussi que le nombre de demandeurs d'asile a considérablement augmenté depuis 2013, avec l'afflux de migrants qui, confrontés à de graves difficultés économiques, tentent leur chance en arrivant sur le territoire de l'UE comme demandeurs d'asile pour ensuite y demeurer de manière irrégulière. Confrontés à cet afflux, l'Italie, la Grèce et l'Espagne n'ont pas réellement reçu d'aide des autres États membres et de l'UE elle-même. La suspension des transferts par l'Italie est une réponse, illicite au regard des traités, mais parfaitement prévisible.

Dans la décision Daraa, la CJUE rappelle le droit positif. Le refus d'exécuter un règlement peut en effet donner lieu à un recours en manquement. L'Italie s'expose évidemment à une telle procédure.

Henri Pena-Ruiz

Dictionnaire amoureux de la laïcité

Article : "Communautarisme"

2014

« De « commun » à « communauté », il y a une belle transition. De fait, les êtres humains ont beaucoup de choses en commun, qu’il leur faut défendre. La liberté de conscience, par exemple, est un bien commun à l’athée et au croyant. Défendre un tel principe est donc de portée universelle. En revanche, la croyance religieuse et la conviction athée ne sont pas communes à tous. Il en va de même des particularismes dits culturels, ou coutumiers. Un double danger apparaît alors. D’une part, les communautés qui se forment sur de telles bases risquent de s’affronter si leurs repères diffèrent ou s’opposent. Les guerres de Religion en sont un exemple. D’autre part, les individus dont les communautés sont formées risquent de perdre leur liberté si l’obligation leur est faite de se conformer aux particularismes religieux ou coutumiers de leur « communauté ». La liberté de les adopter (ou non) ne saurait en faire un passage obligé pour la construction de l’identité personnelle. Ce qui inclut risque d’exclure, surtout si l’identité individuelle est régie par l’identité collective que fonde le particularisme.

« On appelle « communautarisme » la conjonction de ces deux faits : la formation de communautés dotées de règles particulières et l’assujettissement de tous les membres desdites communautés aux normes identitaires érigées en références. On comprend par là que ce n’est pas l’idée de communauté comme telle qui pose problème, mais la nature de ce qui la fonde et le statut identitaire qui lui est conféré.

Le fait de tenir une communauté particulière pour la référence absolue de tout comportement individuel est de grande conséquence lorsque ce qui unit cette communauté est un facteur en lui-même exclusif. Se trouver uni autour d’une coutume, d’une religion érigée en loi politique et en conformisme éthique, c’est d’emblée rejeter toute autre norme de référence, a fortiori tout principe universel. Une communauté de ce type déploie sa propre normativité jusqu’à la négation de l’autonomie individuelle et des valeurs qui pourraient la fonder. D’où un risque sérieux de conflit pour des sociétés qui doivent faire vivre ensemble des personnes issues de plusieurs communautés. Un dilemme surgit. Faudra-t-il s’en tenir aux droits universels reconnus à chaque individu, indépendamment de ses appartenances ? Ou bien faudra-t-il reconnaître des droits aux groupes comme tels ? Dans ce « dernier cas, le droit à la différence risquera de consacrer la différence des droits.

  L’idéal laïque est directement concerné par cette difficulté. La construction d’une « identité communautaire » (voire d’une « identité collective ») privilégie souvent une religion comme marqueur sélectif, mais on peut trouver d’autres » « marqueurs tout aussi exclusifs s’ils s’opposent aux exigences communes à tous, comme l’origine ethnique, la langue, un ensemble spécifique de coutumes, des signes divers d’appartenance ou d’allégeance. Représentations collectives et pratiques traditionnelles sont alors habitées par une sorte d’obsession identitaire qui polarise le comportement, excluant toute distance critique et tendant à gommer toute singularité individuelle dans le mimétisme à l’égard du groupe et de son identité fantasmée.

Pour beaucoup, le souvenir de l’ethnocentrisme qui a servi d’idéologie à la domination coloniale dramatise le souci d’une sorte de reconnaissance des communautés comme telles. Il devient la matrice d’une contestation sourde ou avouée de tout universalisme, assimilé un peu vite à une oppression des particularismes alors que ceux-ci peuvent s’exprimer librement tant qu’ils ne contreviennent pas à la loi commune à tous.

En tant que principe d’enfermement, voire d’hostilité à l’égard d’autres façons d’être que celles qu’il impose en son sein, le communautarisme est aux antipodes de l’idéal laïque et républicain. Ses idéologues ne cessent d’ailleurs de stigmatiser ce qu’ils estiment être l’« universalisme abstrait » d’un tel idéal et de refuser la distance à soi de la conscience humaine, condition pourtant essentielle de la lucidité intérieure comme du respect de l’autre en tant qu’autre. En réalité, la véritable alternative ne se situe pas entre négation pure et simple ou affirmation sans retenue des particularismes, mais entre deux types d’affirmation de ceux-ci. La contradiction interne de l’idéologie communautariste est que, si elle s’appliquait à elle-même le traitement qu’elle inflige à ceux qu’elle exclut par un marquage identitaire négatif, elle ne pourrait pas vivre. Son principe n’est donc pas généralisable, et l’hypothèse du multiculturalisme reste à cet égard très problématique.

 Si en effet deux « communautés » A et B ont à coexister, selon quelles normes le feront-elles ? Le choix des normes de A sera vécu comme une violence par les tenants de la communauté B. Et réciproquement. Seule la norme C, de portée universelle si elle se fonde sur le droit, et indépendante de A ou de B, pourra offrir une référence commune, délivrée de toute allégeance et fondée sur des droits humains émancipateurs. On retrouve alors l’idée laïque de principes qui transcendent les particularismes et pour cela visent le bien commun à tous.

L’universalisme n’est pas une option arbitraire et répressive à l’égard des particularismes, mais bien plutôt ce qui leur permet de coexister pacifiquement en leur fournissant le seul régime d’affirmation qui n’engendre ni la guerre ni l’enfermement dans la différence. Pour cela, la préservation d’une sphère publique qui leur est soustraite est décisive. Il faut remarquer d’ailleurs que les  tenants des communautarismes exploitent à fond les possibilités de la démocratie pour conquérir tout ce qui peut l’être en matière d’affirmation identitaire et les suppriment là où ils prennent le pouvoir, comme on l’a vu en Afghanistan. 

« L’« affirmation identitaire », si souvent invoquée comme un droit à part entière, ne va pas donc pas sans une lourde ambiguïté. Vaut-elle pour les individus, ou pour les groupes humains ? Si l’identité personnelle est une construction relevant du libre arbitre, elle ne peut se résorber dans la simple allégeance à une communauté particulière. En l’occurrence, le droit de l’individu prime sur celui que l’on serait tenté de reconnaître à la « communauté » à laquelle il est dit « appartenir ». Ce dernier terme, à la réflexion, se révèle très contestable. Nul être humain n’« appartient », au sens strict, à un groupe, sauf à fonder le principe d’une allégeance non consentie qui peut aller loin dans l’aliénation.

La jeune femme qui refuse de porter le voile doit-elle y être contrainte au nom du prétendu droit de sa communauté ? La femme malienne qui s’insurge contre la mutilation traditionnelle du clitoris sera-t-elle considérée comme trahissant sa culture ? La contestation d’une telle pratique prend d’ailleurs une réelle ampleur dans les pays concernés, notamment au Sénégal. Quant à la femme qui refuse la notion traditionnelle de chef de famille, inscrite dans les religions juive et chrétienne, sera-t-elle accusée de trahir sa culture, amalgamée en l’occurrence à une religion ?

A un moment ou à un autre, tout rapport de soumission labellisé « culturel » pour se soustraire à la contestation tend à être remis en question par ceux qui en sont victimes et en souffrent. C’est ce processus qui est universel. L’universel n’existe pas quelque part : il advient par la dynamique de contestation de toute norme particulière qui aliène et opprime. Universel de droit contre particularisme de fait ? Si l’on veut. Encore faudrait-il préciser que ce n’est pas le particularisme comme tel qui pose problème, mais le fait qu’il puisse assujettir à une norme oppressive.

Il n’y a donc pas à choisir entre particulier et universel, mais à faire advenir une modalité du particulier libre et affranchie. La femme chrétienne qui refuse de réduire la sexualité à la procréation sera-t-elle stigmatisée pour trahison de sa particularité culturelle ? On dira plutôt qu’elle entend affranchir sa démarche spirituelle de toute sanctification d’une conception historique relative indûment confondue avec elle. Celle d’un patriarcat d’un autre âge, mais qui résiste sous des formes nouvelles, souvent insaisissables sauf pour celles qui en sont victimes.

Ces exemples soulignent le danger que comporte l’attribution d’une quelconque préséance en matière d’affirmation identitaire aux groupes comme tels, voire à leurs représentants. Octroyer des droits à des « communautés » peut donc faire courir le risque de leur aliéner les individus qui ne se reconnaissent en elles que de façon mesurée et distanciée, c’est-à-dire libre. C’est du même coup se risquer à consacrer une mise en tutelle.

Tel est le point aveugle du communautarisme auquel, étourdiment, on croit devoir consentir par tolérance alors qu’on risque ainsi de consacrer la mise en tutelle des individus, et peut-être aussi la guerre des dieux. Ici se pose la difficile question du statut des références culturelles communautaires, considérées comme éléments de construction de l’identité personnelle, mais non comme facteurs obligés d’allégeance.

 Une culture qui prétend s’imposer n’est plus une culture, mais une politique. Elle relève donc d’un traitement politique, avec droit de regard sur le sort qu’elle réserve aux libertés. Dès lors, tout individu doit pouvoir disposer librement de ses références culturelles, et non être contraint par elles. Dans une telle perspective, la laïcité définit le cadre le plus adéquat pour accueillir les différences culturelles sans concéder quoi que ce soit aux pouvoirs de domination ni aux allégeances qui prétendent s’en autoriser. Liberté de conscience, égalité stricte des croyants et des non-croyants, autonomie de jugement cultivée en chacun grâce à une école laïque dépositaire de la culture universelle constituent en effet les valeurs majeures de la laïcité.

La séparation des Eglises et de l’Etat n’a pas pour fin de lutter contre les religions, mais de mettre en avant ce qui unit ou peut unir tous les hommes, croyants de religions diverses ou croyants et non-croyants. Plus se développe la diversité des populations qui se mêlent dans les Etats modernes, plus évidente apparaît la nécessité de refonder ceux-ci sur des principes universels, affranchis de tout particularisme, et conçus comme «  patrie de droits ».

Le particularisme érigé en principe d’union n’inclut qu’en excluant. C’est pourquoi l’Europe en construction ne saurait privilégier la religion chrétienne dans ses références, ni même aucune religion, sans produire aussitôt une discrimination à l’égard de ceux qui n’ont pas cette religion ou « n’ont pas de religion du tout. L’idéal laïque est aussi universel que les principes qu’il promeut. Il montre la voie d’un monde véritablement commun. Nul besoin pour cela que les hommes renoncent à leurs références culturelles : il leur suffit d’identifier les principes qui fondent le « vivre ensemble » sans léser aucun d’entre eux.

 Le croyant peut fort bien comprendre qu’un marquage confessionnel de la puissance publique blesse le non-croyant. Et celui-ci, réciproquement, peut fort bien admettre qu’un Etat qui professerait un athéisme militant serait mal accepté par le croyant. La laïcité de la puissance publique, c’est l’affirmation de ce qui est commun aux hommes ; la neutralité confessionnelle n’est donc que la conséquence du principe positif de pleine égalité.

Ceux qui, au nom d’une religion ou d’une idéologie, entendent disposer d’emprises publiques, usurpent en fait le bien commun, comme le fait le cléricalisme, captation du pouvoir temporel à des fins religieuses ou politiques. C’est la diversité même, si souvent soulignée, qui exige que le cadre commun d’accueil et d’organisation s’universalise. Et cela doit se faire « par le haut », c’est-à-dire en prenant pour fondements des principes de droit, émancipateurs pour tous. »

Un acte exécutoire

L'article L 212-1 du code de la sécurité intérieure 

La reconstitution de ligue dissoute

Le 5 février 2026, le député Antoine Léaument et les membres du groupe parlementaire LFI ont déposé une proposition de résolution visant à la création d'une commission d'enquête "sur les implications en France de l'affaire Epstein".On ignore encore ce qu'il adviendra de cette initiative. Peut-être ne sera-t-elle pas suivie d'effet, mais elle donne l'occasion de s'interroger sur le cadre constitutionnel des commissions d'enquête et sur leur champ d'intervention lorsque l'objet de l'enquête touche à des affaires judiciaires en cours.

Le cadre constitutionnel 

Depuis la révision du 23 juillet 2008, les commissions d'enquêtes figurent formellement dans l'article 51-2 de la Constitution. Elles sont rattachées à la mission de contrôle et d'évaluation exercée par le parlement, affirmée dans l'article 24 et "peuvent être créées au sein de chaque assemblée pour recueillir, dans les conditions prévues par la loi, des éléments d'information".

Ces "conditions prévues par la loi" figurent dans l'article 6 de l'ordonnance du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires. Il y est précisé que les commissions d'enquêtes peuvent recueillir des éléments d'information "soit sur des faits déterminés, soit sur la gestion des services publics ou des entreprises nationales". Ce champ relativement large est toutefois restreint par le paragraphe suivant qui précise qu'il ne peut être créé de commission d'enquête "sur des faits ayant donné lieu à des poursuites judiciaires et aussi longtemps que ces poursuites sont en cours. Si la commission a déjà été créée, sa mission prend fin dès l'ouverture d''une information judiciaire (...)".

Sur la base de ce texte, la présidente de l'Assemblée nationale, Yaël Braun-Pivet, s'est déclarée opposée à la création d'une commission sur le volet français de l'affaire Epstein, qui entrainerait, selon elle, "une confusion des pouvoirs". A ses yeux, "le parlement ne doit pas être en concurrence avec la justice".

La jurisprudence du Conseil constitutionnel est pourtant très imprécise sur ce sujet. Certes, la décision du 25 juillet 2001 affirme que l'exercice de sa fonction de contrôle par le parlement doit respecter la séparation des pouvoirs garantie par l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789. De même, la décision du 25 juin 2009, rendue à propos d'une modification du règlement de l'Assemblée nationale, précise que les organes parlementaires ne sauraient exercer de fonction juridictionnelle.

Le Parrain II - Francis Ford Coppola. 1974

Audition de Michael Corleone devant le Sénat

Le  verrou de l'article 6

La jurisprudence du Conseil constitutionnel est pourtant très imprécise sur ce sujet. Certes, la décision du 25 juillet 2001 affirme que l'exercice de sa fonction de contrôle par le parlement doit respecter la séparation des pouvoirs garantie par l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789. De même, la décision du 25 juin 2009, rendue à propos d'une modification du règlement de l'Assemblée nationale, précise que les organes parlementaires ne sauraient exercer de fonction juridictionnelle.

Toutefois, cette jurisprudence ne porte pas directement sur les commissions d'enquête. Et le propos de Yaël Braun-Pivet doit être nuancé, à la lumière de l'article 6 de l'ordonnance du 17 novembre 1958. En effet, elle précise que la mission d'une commission prend fin "dès l'ouverture d'une information judiciaire". Or, à ce stade, trois enquêtes sont ouvertes, l'une du PNF sur les agissements de Caroline Lang et de son père,  et les deux autres sont des enquêtes cadres ouvertes par la procureure de Paris sur le volet financier et sur les infractions sexuelles. Mais il s'agit, à chaque fois, d'enquêtes menées sous l'autorité d'un procureur. Aucune information judiciaire n'a encore été ouverte. On doit donc en déduire que c'est seulement à ce moment que l'article 6 garantit la primauté de l''autorité judiciaire.

Cette analyse est celle de la commission des lois du Sénat qui affirme qu'une "enquête de police judiciaire, c'est-à-dire une enquête préliminaire diligentée par le procureur de la République (...) ne saurait être assimilée à une poursuite judiciaire, car, au sens propre du terme, il ne peut y avoir de poursuite judiciaire qu'à partir du moment où les faits sont portés devant une juridiction (....)".

En principe, la résolution décidant la création d'une commission d'enquête est transmise au Garde des Sceaux, mais celui ne formule jamais de réel veto car ce serait une ingérence de l'Exécutif dans le fonctionnement du parlement. Il se borne à attirer l'attention de l'assemblée concernée sur l'existence ou non de procédures judiciaires en cours.

Dans le cas présent, les députés à l'origine de la résolution de création d'une commission d'enquête ont bien pris garde de ne pas mentionner les affaires judiciaires. Ils entendent ainsi "mettre en lumière la nature des réseaux Epstein", "identifier les ressortissants français ayant participé à ces réseaux" afin de permettre à la Justice d'engager ensuite des poursuites, "identifier les soutiens logistiques et politiques éventuels dont a pu bénéficier Jeffrey Epstein en France", "faire émerger la parole des victimes" et enfin "évaluer les éventuelles défaillances des services de renseignement et d'enquête".

Le texte de résolution témoigne donc d'une volonté d'évaluer d'éventuelles défaillances passées des services publics, ce qui entre dans les compétences d'une commission d'enquête. C'est d'ailleurs le sens de l'article 137 du règlement de l'Assemblée nationale, qui énonce qu'une telle résolution "doit déterminer avec précision soit les faits qui donnent lieu à enquête, soit les services ou entreprises publics dont la commission doit examiner la gestion".

Les précédents

Parmi les nombreuses commissions d'enquête par l'Assemblée nationale, certaines témoignent d'une interprétation très bienveillante du verrou de l'article 6.

On pourrait évidemment penser à la commission d'enquête sur l'affaire d'Outreau. Mais la situation était très différente car elle était postérieure aux faits et cherchait donc à évaluer les dysfonctionnements judiciaires sans s'intéresser directement aux personnes qui avaient été victimes d'une erreur judiciaire. La commission sur l'affaire Benalla avait un champ d'application moins net, dès lors que des poursuites judiciaires ont rapidement été engagées. Mais le Sénat a revendiqué un contrôle des dysfonctionnements administratif, notamment au regard de la chaine hiérarchique au sein des services de sécurité de l'Elysée. Le juge pénal, quant lui, instruisait une affaire pénale et le Sénat ne s'est pas prononcé sur d'éventuelles responsabilités pénales. Dans ce cas, le partage des compétences est garanti par les auditions elles-mêmes et l'autocensure des membres de la commission qui s'interdisent toute intervention dans le domaine pénal.

Mais la commission d'enquête la plus proche de celle actuellement envisagée pour l'affaire Epstein demeure celle relative aux violences à Notre-Dame de Bétharram. Certes, elle portait sur des faits susceptibles de constituer des infractions pénales, mais elle s'est focalisée sur les défaillances institutionnelles des mécanismes de contrôle de la protection des enfants, sur l'absence totale de vigilance administrative alors que les violences pratiquées à Bétharram étaient largement connues et dénoncées.

L'affaire Epstein, mutatis mutandis, n'est pas éloignée de la situation de Bétharram. Il s'agit en effet d'examiner des faits susceptibles d'infractions pénales, mais au seul regard de l'identification du réseau Epstein et des défaillances de certaines institutions de contrôle.

La pratique des commissions d'enquête ne repose donc pas sur une logique qui interdirait la moindre connexité avec une ou plusieurs affaires judiciaires. D'une manière générale, il ne s'agit pas de s'ingérer dans des poursuites pénales individuelles, mais plutôt d'évaluer l'environnement qui a permis la commission des infractions, approche contextuelle qui est loin d'être inutile. Une commission d'enquête pourrait ainsi contribuer à lever le voile sur une affaire particulièrement opaque. Sans doute devrait-elle reposer sur l'initiative de la représentation nationale dans son ensemble et pas sur celle d'un seul groupe parlementaire.

Le maire de Roanne, estimant que l'animal présentait un danger grave et immédiat, a ordonné à l'association de procéder à son euthanasie dans un délai de huit jours. Pour faire suspendre cette décision, la SPA a saisi le juge des référés du Tribunal administratif de Lyon qui a rejeté sa demande le 31 décembre 2025.Heureusement pour elle, Tokyo a été mieux traitée par le juge des référés du Conseil d'État qui lui sauve la vie en suspendant la décision du maire.

Le droit de propriété

L'apport essentiel de la décision tient dans le fondement du référé-liberté, telle qu'il figure dans l'article L 521-2 du code de justice administrative.

De façon très traditionnelle, le juge commence par affirmer une grave atteinte au droit de propriété et, en l'espèce, la SPA est propriétaire de la chienne.Cette approche patrimoniale de l'animal de compagnie est ancienne et n'a pas disparu aujourd'hui. L'article 528 du code civil mentionne ainsi que "sont meubles par leur nature les animaux et les corps qui peuvent se transporter d'un lieu à un autre". 

Cette qualification de l'animal domestique comme un bien dont le maître est propriétaire a été confirmée très récemment par la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE). Dans une décision Felicisima c. Iberia du 16 octobre 2025, elle juge en effet qu'un animal transporté par avion peut être qualifié juridiquement de bagage au sens de la Convention de Montréal sur le transport aérien.

Le droit au respect de la vie privée

Dans son ordonnance du 19 février 2026, le juge des référés du Conseil d'État reconnaît certes que la décision d'euthanasier une chienne porte atteinte au droit de propriété, mais il ajoute une autre atteinte, cette fois au droit au respect de sa vie privée. Et il précise que l'atteinte à ce droit résulte "du lien affectif particulier établi" avec l'animal.

Cette analyse n'a plus rien à avoir avec le droit de propriété, mais avec le statut civil de l'animal défini par l'article 515-14 du code civil, issu de la loi du 16 février 2015. Elle énonce que "les animaux sont des êtres vivants doués de sensibilité", tout en demeurant soumis au régime des biens.

Quant au code pénal, il ne se prononce pas sur la nature juridique de l'animal mais consacre un titre spécifique aux infractions dont il peut être victime. Elles ne figurent donc ni parmi les atteintes aux personnes, ni parmi les atteintes aux biens. Les sévices graves infligés aux animaux sont réprimés par l'article 521-1 de deux d'emprisonnement et 30 000 € d'amende. Ce texte permet de sanctionner certains pratiques particulièrement choquantes. C'est ainsi qu'une personne a été condamnée à un an de prison de ferme Le 20 juin 2025 par le tribunal correctionnel de Mulhouse et à une interdiction définitive de détenir un animal pour avoir trainé son chien derrière sa voiture. L'animal, un berge belge, avait dû être amputé d'une patte après ces graves sévices.

L'état actuel du droit se caractérise ainsi par un double mouvement. D'une part, la logique patrimoniale est maintenue et l'animal est protégé en quelque sorte par ricochet à travers les obligations qui pèsent sur son propriétaire. D'autre part, on voit s'introduire une autre logique de reconnaissance de la sensibilité propre de l'animal qui justifie que le juge de l'urgence exerce un contrôle approfondi sur les mesures prises à son encontre.

Un contrôle approfondi

Aujourd'hui, la situation est bien différente, et le juge des référés examine en particulier l'évaluation vétérinaire de Tokyo. Il fait observer que la chienne pouvait certes être tentée de mordre dans certaines situations, sans doute en raison d'un ancien dressage. Mais il relève une capacité de contrôle et trouve la chienne calme, sociable et dépourvue d'agressivité. En conclusion, il considère que ce type d'évènement ne devrait plus se produire si la chienne était muselée et tenue en laisse durant les sorties, gardée en logement et jardin clos. L'euthanasie n'est donc pas utile si ses propriétaires la gardent à l'abri des stimulations fâcheuses.

Le juge des référés en déduit que la mesure d'euthanasie est excessive au regard du danger que représente la chienne, et disproportionnée au regard de l'attachement de l'attachement que lui porte le personnel de la SPA. 

L'ordonnance du 19 février 2026 sauve donc une vie et va dans le sens d'un renforcement de la protection des animaux. Elle témoigne cependant d'un droit en transition. L'animal n'est plus tout à fait une simple chose, mais il n'est pas non plus un véritable sujet de droit. Son statut juridique est en évolution et sa protection est devenue une véritable préoccupation, même si certains problèmes tels que le maintien des corridas et de la chasse à courre ne sont pas sérieusement évoqués. Il n'en demeure pas moins que Tokyo a contribué, à sa manière, à faire évoluer le droit. On lui souhaite longue vie avec croquettes et caresses en abondance, et on lui conseille d'éviter à l'avenir les policiers municipaux.

Les choses ont bien changé.  Cette conception démocratique de la justice disparaît peu à peu, et avec elle le jury populaire. 

Cette disparition prend la forme d'un effacement progressif, une réduction du champ d'intervention du jury populaire. Il n'est pas directement supprimé, et l'article 296 du code pénal demeure inchangé, prévoyant les modalités de sa constitution par tirage au sort. Les articles suivants définissent leur participation au délibéré, aux décisions sur la culpabilité et la peine. Mais cette construction devient résiduelle et on multiplie désormais les juridictions criminelles composées de magistrats professionnels.

Les premières exceptions

Les premières atteintes au jury populaire sont créées officiellement pour ne pas exposer ses membres à des menaces des milieux criminels. En matière terroriste, la loi du 9 septembre 1986, figurant aujourd'hui dans les articles 706-16 et suivants du code de procédure pénale, crée une cour d’assises spéciale composée exclusivement de magistrats professionnels. Par la suite, la criminalité organisée et le trafic de stupéfiants ont connu la même évolution dans une succession de lois, dont la plus importante est sans doute la loi Perben du 9 mars 2004 portant adaptation de la Justice aux évolutions de la criminalité.

Dans les deux cas, les justifications apportées sont identiques. On invoque le risque de pression sur les jurés, rendant préférable l'intervention de magistrats professionnels, mais aussi le secret des enquêtes, la technicité des dossiers. Ce recours à des cours d'assises spéciales a été déclaré conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel le 3 septembre 1986, à propos des dispositions anti-terroristes.

Les bonnes causes. Christian-Jaque. 1963

Bourvil, Marina Vlady et Pierre Brasseur

Dialogues de Henri Jeanson

La réduction du rôle du jury dans les cours d'assises

En même temps, un certain nombre de réformes visaient à renforcer le rôle des magistrats professionnels au sein même des cours d'assises ordinaires. On peut évidemment évoquer la réforme du 25 novembre 1941, maintenue après la Libération, qui impose la participation des magistrats au délibéré et fait passer le nombre de jurés populaires aux assises de 12 à 9, mais l'impact de cette dernière évolution demeure sans doute limité.

En revanche, même s'il s'agit d'une réforme favorable aux droits de la défense, l'obligation de motiver les décisions des cours d'assises renforce certainement le poids des magistrats professionnels, et notamment du président de la cour. Cette motivation est présentée par la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) comme un élément du procès équitable. Dans l'arrêt Taxquet c. Belgique du 16 novembre 2010, la Cour, réunie en Grande Chambre, justifie cette motivation par le fait que l'accusé doit pouvoir comprendre les raisons de sa condamnation. Par la suite, la France a été directement mise en cause par la décision Agnelet du 10 janvier 2013. Heureusement, elle n'avait pas attendu sa condamnation pour voter la loi du 10 août 2011 qui impose la motivation des cours d'assises. On peut penser que l'obligation de remplir une "feuille de motivation" renforce le rôle du président de la cour d'assises au détriment de celui du jury populaire.

L'abandon du jury populaire : les cours criminelles

Démocratie v. Efficacité

Elle intervient très précisément au moment où les actuels détenteurs de ces "figures féminines aux bras croisés" ont voulu les vendre, et ont demandé un certificat d'exportation. Ces oeuvres avaient en effet été oubliées, conservées dans la même famille depuis 1792, date à laquelle un ancêtre les avait achetées comme biens nationaux. Cette décision de vendre le bien entraine aujourd'hui la perte de ces oeuvres, car l'administration refuse le certificat au motif que les bustes relèvent de la domanialité publique. Leur légitime et unique propriétaire est donc l'État.

Après avoir vainement contesté ce refus devant le tribunal administratif de Paris le 17 février 2023, puis devant la cour administrative d'appel de paris le 5 juillet 2024, le recours en cassation des descendants de l'acheteur de biens nationaux est aujourd'hui écarté.

La consolidation du principe d'inaliénabilité

L'arrêt s'inscrit dans la continuité du principe fondamental d'inaliénabilité du domaine public. Figurent ainsi dans les visas de la décision du 13 février 2026 le décret du 2 novembre 1789 ainsi que les deux décrets des 22 novembre et 1er décembre 1790. Le premier prévoit "que tous les biens ecclésiastiques sont à la disposition de la nation, à la charge de pourvoir d'une manière convenable aux frais du culte, à l'entretien de ses ministres et au soulagement des pauvres (...). Les deux suivants décident l'inaliénabilité du domaine national, sauf autorisation législative et leur ensemble constituent l'amorce d'un véritable code de la domanialité publique. Aujourd'hui, l'article L 3111-1 du code de la propriété des personnes publiques consacre l'inaliénabilité et l'imprescriptibilité des biens qui relèvent du domaine public

Alors même que les deux sculptures relèvent de la nationalisation révolutionnaire, le Conseil d'État rappelle qu'elles demeurent une propriété publique tant qu'un déclassement ou une autorisation d'aliénation n'est pas établi.

Ces principes s'appliquent tant au domaine public immobilier et mobilier, et les biens culturels font l'objet d'une protection particulièrement attentive.

Une présomption d'appartenance au domaine public

L'arrêt du 13 février 2026 admet que l'administration se fonde sur des présomptions graves et concordantes pour suspendre l'instruction d'une demande d'exportation. En l'espèce, elle avait en effet demandé aux actuels possesseurs des deux sculptures de démontrer la licéité de leur provenance, par exemple en fournissant la preuve de leur déclassement.

Cette mesure s'inscrit dans un droit positif qui se veut très protecteur du patrimoine. C'est ainsi que les articles L 111-1 et suivants du code du patrimoine prévoient un régime relativement restrictif de la circulation des biens culturels, avec notamment le régime des trésors nationaux et celui du certificat d'exportation en cause dans le présent arrêt. Selon l'article L 111-3-1 de ce même code, l'instruction de la demande de ce certificat d'exportation peut "être suspendue s'il existe des présomptions graves et concordantes que le bien appartient au domaine public". 

La charge de la preuve est donc renversée et l'on peut ainsi affirmer que le doute profite au domaine public. Les possesseurs de s "figures féminines aux bras croisés" n'ont pas pu démontrer leur aliénabilité et elles relèvent donc de la domanialité publique.

L'intérêt patrimonial supérieur aux intérêts individuels

Cette présomption favorable à la domanialité renforce ainsi la sécurité juridique du patrimoine. Sur ce point, le Conseil d'État se situe dans la ligne de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme. Dans l'arrêt Beyeler c. Italie du 5 janvier 2000, la Grande Chambre reconnaît ainsi que l'existence d'un droit de préemption d'une oeuvre d'art par l'État ne porte pas une atteinte excessive au droit de propriété, à la condition toutefois que l'administration ne fasse pas trainer la procédure plus de cinq années, comme c'était le cas pour le tableau de Van Gogh du requérant. De la même manière, la CEDH estime dans sa décision Kozacioglu c. Turquie du 19 février 2009 que "la protection du patrimoine culturel d'un pays constitue un but légitime propre à justifier l'expression par l'État d'un immeuble classé bien culturel". L'intérêt patrimonial justifie ainsi des mesures d'ingérence dans la propriété privée et les États bénéficient d'une large autonomie dans ce domaine.

Le Conseil constitutionnel n'a pas réellement consacré cet intérêt patrimonial comme un principe constitutionnel. Mais il le protège néanmoins au nom de l'intérêt général. Dans une décision du 29 décembre 2009, il décide ainsi que le législateur peut instaurer des dispositifs fiscaux pour préserver le patrimoine public, au nom de l'intérêt général. Le Conseil peut alors apprécier la proportionnalité de l'ingérence dans la propriété privée que représente la mesure prise pour protéger le patrimoine. 

La QPC du 14 novembre 2014, M. Alain L. censure toutefois le droit de retenir une oeuvre d'art proposée à l'exportation, tel qu'il résultait d'une loi du 23 juin 1941. Ce dispositif permettait à l'État de refuser l'exportation d'une oeuvre puis, en cas de refus du propriétaire de vendre à l'État, d'imposer son acquisition forcée par une personne publique. Le Conseil estime que l'atteinte à la propriété est disproportionnée car les dispositions protégeant le patrimoine permettent déjà de refuser l'exportation. L'obligation d'achat était donc superflue. Depuis lors, ces dispositions ont été remplacées par le mécanisme très proche de celui de des trésors nationaux. Il prévoit qu'une fois refusé le certificat d'exportation, l'État dispose d'un délai de trente mois pour acquérir le bien. Sa renonciation à l'issue du délai emporte octroi du certificat d'exportation.

Dans l'arrêt du 13 février 2026, la situation est évidemment différente, dès lors que les biens sont considérés comme ayant toujours appartenu à l'État.

La possession privée ne modifie pas la nature du bien

La possession privée ne modifie donc pas la nature publique du bien. Ce principe relève d'une conception objective du domaine public. Elle est notamment rappelée dans l'arrêt Commune de Douai du 21 décembre 2012, dans lequel l'Assemblée du Conseil d'État précise que tous les ouvrages et bien nécessaires au fonctionnement du service public et établis sur la propriété d'une personne publique relèvent de la domanialité publique. Le critère essentiel est donc celui de l'affectation, de l'usage du bien au profit de la personne publique. 

L'arrêt du 13 février renforce encore cette définition objective du domaine public en affirmant que la propriété publique est aussi attachée à l'histoire du bien. En l'espèce, les deux sculptures ont fait l'objet d'une nationalisation par le décret du 2 novembre 1789. Elles appartiennent au domaine public et leur vente comme biens nationaux s'analyse comme une soustraction illégale. 

Ce régime d'exportation des oeuvres d'art, illustré par l'arrêt du 13 février, peut être finalement considéré comme une police administrative spéciale. Toute une série de mesures visent désormais à empêcher la sortie irrégulière du territoire de biens appartenant au patrimoine national. Cette police se caractérise par un fort caractère dérogatoire, renversement de la charge preuve, privation totale du bien qui conduit à déroger à la règle selon laquelle "en fait de meuble possession vaut titre". Certes, le droit de propriété est victime de cette législation, mais la protection du patrimoine est largement bénéficiaire. Et les descendants des acheteurs de biens nationaux, révolutionnaires retirés après fortune faite, peuvent-ils sérieusement se plaindre d'une récupération de biens qui avaient été acquis de manière illicite ?

La propriété mobilière  : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre  6 section 1 § 2 

L'affaire Medmoune est bien connue car elle a déjà donné lieu à une QPC jugée par le Conseil constitutionnel le 10 novembre 2022. Elle est renvoyée par le juge des référés du Conseil d'État, saisi par la famille d'un homme de soixante-quatre ans victime d'un grave accident de la route, qui l'a plongé dans un coma profond, en absence totale d'activité cérébrale. Conformément à la loi Léonetti-Claeys du 22 avril 2005 modifiée en 2016, l'équipe médicale s'est prononcée en faveur d'un arrêt des soins, estimant qu'ils apparaissent "inutiles, disproportionnés ou n'ayant d'autre effet que le maintien artificiel de la vie".

Il est apparu toutefois que le patient avait rédigé des directives anticipées. Contrairement à la plupart des personnes qui demandent que, dans ce cas, les soins soient interrompus, M. Medmoune a, au contraire, demandé que tout soit mis en oeuvre pour le maintenir en vie, quel que soit son état. Autrement dit, il réclamait l'"obstination déraisonnable". Les médecins, eux, ont décidé d'interrompre les soins sur le fondement de la loi Léonetti-Claeys, les considérant comme "manifestement inappropriés ou non conformes à la situation médicale".

A la suite de la QPC du 10 novembre 2022, le juge des référés du Conseil d'État a donc refusé de suspendre la décision d'interruption des soins le 29 novembre. Le lendemain, la CEDH a écarté une demande de mesure conservatoire. La procédure d'arrêt des soins a donc été engagée le 26 décembre, conduisant au décès de M. Medmoune le jour même. Devant la CEDH, par une requête au fond, la famille du défunt affirme que la procédure qui a été appliquée viole le droit à la vie. 

Le droit à la vie : des règles de procédure

La jurisprudence de la CEDH n'a guère évolué depuis le célèbre arrêt Pretty c. Royaume-Uni du 24 avril 2002. Elle refuse de consacrer un véritable "droit à mourir" et affirme que l'article 2 de la Convention européenne protège la vie sans imposer aux États un modèle thérapeutique déterminé. Dans l'arrêt Lambert et autres c. France du 5 juin 2015, la Grande Chambre applique ce principe et admet que l'arrêt des traitements d'une personne placée dans un coma irréversible ne porte pas atteinte à l'article 2. Cette règle ne s'applique toutefois que si un cadre légal est clairement défini et que des procédures adéquates sont prévues, prévoyant notamment la consultation de la famille.

De ces principes, on peut déduire que l'obligation positive de protection de la vie n'impose pas une obligation d'acharnement thérapeutique.

La jurisprudence plus récente tend ainsi à se cristalliser sur le respect des garanties procédures. L'arrêt Gard et autres c. Royaume-Uni du 27 juin 2017 déclare ainsi conforme à la Convention une décision d'arrêt des traitements d'un jeune enfant atteint d'une maladie génétique mortelle, malgré le refus de ses parents qui voulaient espérer l'arrivée d'un traitement expérimental. Le droit britannique repose en effet sur une procédure rigoureuse impliquant une décision médicale collégiale, la consultation des parents et l'intervention obligatoire d'un juge.

Il en est de même du droit français, dont la Cour reconnait la conformité à l'article 2 de la Convention avec la décision Afiri et Biddarri c. France du 23 janvier 2018. Comme pour le cas britannique, la CEDH est saisie de la décision de mettre fin aux soins dispensés à une jeune fille de quatorze ans atteinte d'une maladie dégénérative sans espoir de guérison ni d'amélioration. La Cour insiste sur le respect de la collégialité de la décision médicale, le recueil de l'avis des parents et enfin la possibilité de recours contentieux.

Addio, del passato... La Traviata, acte III. Verdi

Maria Callas. 1953.

La marge d'autonomie des États

L'arrêt Medmoune montre ainsi que, contrairement à ce qui est parfois affirmé, la CEDH ne se livre pas à des intrusions intempestives dans le droit des États, en particulier lorsque sont en cause des questions éthiques. Elle se livre en fait à une appréciation de la "qualité" de la loi, qualité qui peut s'accommoder de dispositions extrêmement diverses selon les États. La Cour ne manque pas d'observer d'ailleurs, comme elle l'a fait dans l'affaire Lambert, l'absence de consensus des Etats sur ces sujets sensibles.

Ce contrôle de la CEDH, initié notamment dans la célèbre décision Sunday Times c. Royaume-Uni du 8 novembre 1980, consiste surtout à exiger que la norme juridique soit à la fois accessible et prévisible. Rien n'interdit donc au législateur interne de prévoir une possibilité de passer outre des directives anticipées demandant le maintien en vie à tout prix, dès lors que la loi et les procédures qu'elle prévoit sont également précises. 

L'arrêt Medmoune apparaît comme une sorte de validation européenne du modèle de la loi Léonetti-Claeys. Celle-ci remplit en effet toutes les conditions de procédure exigées par la Cour, un cadre légal clair, une procédure collégiale et un contrôle contentieux indépendant.

La loi sur l'aide à mourir

L'actuelle proposition de loi relative à la fin de vie semble ainsi conforme aux exigences posées par l'arrêt Medmoune. Certes, la CEDH n'impose pas la légalisation de l'aide à mourir, d'autant qu'il n'existe pas davantage de consensus des États sur ce point. Mais la Cour ne leur interdit pas davantage d'ouvrir cette possibilité. Ce choix doit toutefois s'accompagner de garanties strictes. 

Les débats parlementaires portent précisément sur ces garanties, qu'il s'agisse du stade de la maladie auquel un patient peut demander l'aide à mourir, du caractère collégial de la décision, ou du processus d'accompagnement. Le législateur est donc clairement informé sur les protections et garanties à prévoir pour s'assurer de la conformité de cette loi à la Convention. 

Pour le moment, l'opposition parlementaire, particulièrement active au Sénat qui a rejeté la proposition dans son ensemble, ne semble guère reposer sur des questions de qualité de la loi, au sens où l'entend la CEDH. Mais comme on le sait, le dernier mot appartient à l'Assemblée qui se penche actuellement sur le texte. Il reste à se demander si l'influence des convictions religieuses dans le débat n'est pas plus grande que celle du droit européen...

Le droit de mourir dans la dignité  : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre  7  section 2 § 2 A

La loi du 24 août 2021 confortant le respect des principes de la République permet la fermeture temporaire, pour une durée maximum de deux mois, d'un lieu de culte, lorsque "dans ce lieu" tenus des propos ou développé des comportements qui "provoquant à la haine ou à la violence" ou qui "tendent à justifier ou encourager" de telles actions. Ces dispositions, qui figurent dans l'article 36-3 de la loi du 9 décembre 1905 de séparation des églises et de l'Étatsont déclarées conformes à la Constitution par ladécision rendue sur QPC le 6 février 2026 par le Conseil constitutionnel.

A l'origine de la QPC se trouve la fermeture préfectorale de la mosquée des Bleuets à Marseille, le 6 octobre 2025, précisément sur le fondement de l'article 36-3 de la loi de 1905. La mesure repose sur les propos radicaux qui y sont tenus, l'imam ayant d'ailleurs été condamné pour apologie du terrorisme. Le 11 octobre, le juge des référés du tribunal administratif de Marseille suspend l'exécution de l'arrêté préfectoral en estimant que la préfecture ne démontrait pas l'existence d'une menace actuelle et suffisamment établie pour l'ordre public, justifiant la fermeture administrative. Le ministre de l'Intérieur saisit évidemment le Conseil d'État et c'est durant cette procédure que l'association des Bleuets a obtenu qu'une QPC sur la conformité à la Constitution de l'article 36-1 soit renvoyée au Conseil constitutionnel.

A l'appui de la QPC sont invoquées la liberté de conscience garantie par l'article 10 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, le principe de laïcité figurant dans l'article 1er de la Constitution ainsi que la liberté d'association qui a valeur constitutionnelle.

Mosquée à Tunis. Paul Klee. 1914

Dans ce lieu, et autour

Le Conseil constitutionnel refuse de se laisser enfermer dans une définition étroite du champ d'application de l'article 36-3 que l'association requérante voudrait lui imposer. A ses yeux, ces dispositions  ne permettent la fermeture de la mosquée que si, "dans ce lieu", ont été tenus des propos provoquant à la haine ou à la discrimination. Or, le préfet ne s'est pas seulement fondé sur les prêches de l'imam tenus dans la mosquée, mais aussi sur des propos tenus à l'extérieur, déclarations de responsables, réseaux sociaux etc.

Le Conseil précise qu'"aucune interprétation jurisprudentielle constante ne confère, en l'état, aux dispositions contestées une portée qui préciserait les éléments au regard desquels l'autorité administrative doit caractériser le rattachement au lieu de culte". Et il ajoute qu'aucune exigence constitutionnelle ne fait obstacle à ce que le préfet puisse prendre en considération l'ensemble de l'activité liée au lieu de culte, qu'elle s'exerce dedans ou dehors.

Sur ce point, il convient sans doute de rappeler la jurisprudence issue de la loi du 30 octobre 2017 qui permettait déjà la fermeture de lieux de culte dans le but de prévenir la commission d'actes de terrorisme, en particulier quand les propos tenus incitent à la haine ou à la violence. Déjà, dans sa QPC du 29 mars 2018 M. Rouchdi B. et autres, le Conseil constitutionnel estimait que la fermeture d'un lieu de culte pouvait reposer sur "les idées ou théories qui y sont diffusées". Le lieu de culte n'était pas seulement un espace géographiquement localisé, mais encore une organisation qui diffusait à l'extérieur des propos provoquant à la commission d'actes terroristes.

Le Conseil d'État applique exactement cette jurisprudence. Dans son ordonnance de référé du 25 novembre 2020, Fédération musulmane de Pantin, il justifie la fermeture de la mosquée de Pantin de manière très précise. Il invoque, non seulement la violence des prêches de l'imam et sa polygamie religieuse, mais aussi, et c'est l'essentiel de la décision, l'absence de réaction des responsables de la mosquée qui ont laissé diffuser sur son compte Facebook le nom et les coordonnées de Samuel Paty, ainsi que des messages violents le visant directement.

L'appréciation du lien suffisant

Dans l'affaire de la mosquée des Bleuets, le Conseil constitutionnel refuse donc d'entériner une interprétation étroite qui n'est pas celle du juge du fond. Des éléments extérieurs au lieu de culte peuvent donc être pris en compte pour décide de sa fermeture, à la condition qu'ils aient un "lien suffisant" avec ce lieu.

L'appréciation de ce "lien suffisant" conduit à l'exercice d'un contrôle de proportionnalité, dans lequel les juges sont invités à apprécier la nécessité de cette fermeture au regard de la menace concrète qui pèse sur l'ordre public. Il peut ainsi apprécier l'usage des réseaux sociaux, l'entourage de l'association, ses prises de position, l'intensité des encouragements à la haine ou à la violence etc.

Cette analyse est sensiblement celle développée par la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) dans des affaires comparables. Elle y est incitée par la Convention européenne qui, tant pour la garantie de la liberté religieuse par l'article 9 que pour celle de la liberté d'association par l'article 11, n'autorise des ingérences de l'État que si elles sont prévues par la loi, si elles ont un but légitime et sont nécessaires dans une société démocratique. 

Ce triptyque désormais très solidement ancré dans la jurisprudence de la CEDH. Elle autorise non seulement la suspension d'un groupement mais aussi sa dissolution, à la condition que ces mesures soient strictement nécessaires dans une société démocratique. Il en est ainsi de l'interdiction d'une association oeuvrant à l'instauration d'un Etat fondé sur la Charia, par exemple dans l'arrêt Refah Partisi et autres c. Turquie du 13 février 2003; ou d'un groupement ayant des liens avec une organisation terroriste comme dans l'arrêt Herri Batasuna et Batasuna c. Espagne du 30 juin 2009.

La jurisprudence est identique en matière de restrictions à la liberté religieuse garantie par l'article 9. La Cour rappelle, dans l'arrêt Centre biblique de la république de Tchouvachie c. Russie du 12 juin 2014 que la dissolution d'une organisation religieuse peut se révéler nécessaire, mais elle doit être exceptionnelle et très sérieusement motivée. En l'espèce toutefois, elle sanctionne la décision des autorités russes de dissoudre une association évangéliste à laquelle il était reproché d'avoir ouvert une école du dimanche. 

Le standard français du lien suffisant se trouve en adéquation avec la jurisprudence de la CEDH. Dans sa décision du 6 février 2026, le Conseil constitutionnel donne ainsi aux juges du fond une grille d'analyse permettant d'apprécier les motifs d'une fermeture temporaire d'un lieu de culte. En même temps, il leur laisse une large autonomie pour développer une jurisprudence actuellement à peine amorcée. Sur ce point, la rareté de la jurisprudence témoigne surtout de la rareté des décisions de fermeture. Se pose alors la question de l’effectivité de la loi de 2021 visant à conforter les principes de la République, mais c’est un autre sujet.

La fermeture des lieux de culte  : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre  10  section 2 § 2 A

Fidèle à ses habitudes, la commune de Nice n'avait pas respecté la procédure imposant l'avis préalable de la CNIL pour la mise en oeuvre d'un traitement de vidéoprotection impliquant la captation et la conservation de données personnelles. A la suite d'un contrôle intervenu en avril 2023, la présidente de l'autorité indépendante a mis en demeure la commune de Nice de produire une étude d'impact conformément à l'article 90 de la loi du 6 janvier 1978, et de saisir la Commission pour avis. La délibération du 15 mai 2025 déférée au jugement administratifrend un avis négatif sur la conformité du système à la loi.

La vidéoprotection "augmentée" 

n'est pas la vidéoprotection ordinaire

Le traitement mis en place à Nice n'est pas, à proprement parler, biométrique. Il ne repose pas sur la reconnaissance faciale, mais sur celle des véhicules irrégulièrement stationnés à proximité des écoles. Automatiquement repérés par les caméras intelligentes, ils suscitent, de manière tout aussi automatique, l'intervention de la police municipale. Ce caractère automatisé et systématique de la captation distingue le système d'une vidéoprotection ordinaire, qui capte des données consultées ensuite par des agents publics.

La délibération de la CNIL s'inscrit dans un mouvement constant de méfiance à l'égard des dispositifs de vidéo "augmentée". En juillet 2022, elle publiait ainsi une position sur "les caméras intelligentes ou augmentées dans les espaces publics". Le texte résonnait comme une mise en garde contre le passage du risque de captation généralisée à un risque de surveillance généralisée puis à un risque d'analyse généralisée. Elle réclamait une loi permettant d'encadrer ces dispositifs.

Le Conseil d'État

La position du Conseil d'État n'est pas différente de celle de la CNIL Sa jurisprudence s'inscrit dans le respect du Règlement général de protection des données (RGPD) qui interdit de traiter " des données génétiques, des données biométriques aux fins d'identifier une personne physique de manière unique (...). Il reste néanmoins possible de déroger à cette règle, à la condition que le traitement soit autorisé par décret en conseil d’État après avis motivé et publié de la CNIL. Il est sans doute utile de préciser que l'initiative niçoise ignorait ces dispositions.

Le juge administratif exige ainsi un cadre normatif clair. Après certaines hésitations concernant leur usage pour le maintien ou le rétablissement de l'ordre public, la loi du 24 janvier 2022 et le décret du 19 avril 2023 autorisent finalement l'usage des drones lors des manifestations. Mais les textes établissent un encadrement strict interdisant l'embarquement de dispositifs de captation du son ou de reconnaissance faciale. Quant aux images, elles ne sont conservées que le temps strictement nécessaire à la surveillance du rassemblement. Validé par le Conseil constitutionnel le 20 janvier 2022, et par le Conseil d'État le 30 décembre 2024, ce dispositif donne lieu à une jurisprudence très attentive de la juridiction administrative. 

Dans l'affaire niçoise, le Conseil d'État déplore l'absence de texte. Il n'est pas contestable que l'image des personnes dans leurs véhicules et les éléments d'identification obtenus grâce à l'immatriculation constituent des données personnelles relevant du dispositif dérogatoire à la règle de l'interdiction. Mais le régime juridique d'une telle pratique n'est pas précisé.

Il est vrai que le code de la sécurité intérieure, dans son article L 251-2, autorise la mise en oeuvre de systèmes de vidéosurveillance de la voie publique. Mais ces dispositions sont muettes sur l'utilisation éventuelle des algorithmes permettant une analyse systématique et automatisée des données collectées dans les espaces publics. Le Conseil d'État refuse d'élargir ces dispositions à un domaine qui, en tant que tel, porte atteinte aux libertés de la personne, ne serait-ce que son droit à l'image. Dans ces conditions, le dispositif mis en place par la commune de Nice est dépourvu de base légale.

La CEDH

Cette interprétation stricte s'inscrit dans la ligne de la jurisprudence européenne. Dans un arrêt Antovic et Mirkovic c. Montenegro du 28 novembre 2017, la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) a jugé ainsi que la vidéosurveillance dans les amphithéâtres universitaire peut relever de la vie privée et capter des données personnelles. Elle estime donc qu'une telle surveillance exige un cadre légal et des garanties effectives, notamment sur la finalité du traitement et les personnes habilitées à y accéder. 

Dans le cas des données biométriques, les exigences de la CEDH sont encore plus lourdes. Elle estime ainsi, dans un arrêt S. et Harper c. Royaume-Uni rendu en Grande Chambre le 4 décembre 2008, que le fait de conserver indéfiniment les empreintes digitales et l'ADN de personnes qui n'ont finalement pas été poursuivies devant un juge pénal constitue une ingérence disproportionnée dans la vie privée des intéressés.

On imagine facilement que, du côté de Nice, la décision du Conseil d'État va être critiquée comme illustrant parfaitement un pouvoir des juges considéré, une fois pour toutes, comme excessif. En réalité, on observe que ni le juge européenne ni le juge français ne sont hostiles d'emblée à la captation et à la conservation de ce type de données. Ils exigent simplement que le législateur définisse un cadre juridique garantissant le droit des personnes. Dans le cas présent, le fautif n'est donc pas le juge qui se borne à attendre qu'il y ait une loi, mais le législateur qui s'abstient d'intervenir dans un sujet sensible. C'est beaucoup plus facile de ne rien faire et de faire peser sur les juges la responsabilité de cette inertie.

Il ne s'agit pas ici de procéder à l'analyse juridique de ces propos, mais plutôt d'envisager, in abstracto, qu' que la procédure disciplinaire conduise à une sanction. 

La procédure disciplinaire

La procédure disciplinaire au Conseil d'État fait intervenir une Commission supérieure consultative prévue par l'article L 132-1 du code de la justice administrative (CJA). Sans surprise, sa composition se caractérise par une écrasante domination des membres du Conseil d'État. Y participent en effet le vice président du Conseil d'État qui la préside, les 7 présidents de section, et 8 membres du Conseil élus pour trois ans, soit 16 membres internes. S'ajoutent à cela trois personnalités extérieures qualifiées désignées par le Président de la République, le Président de l'Assemblée nationale et celui du Sénat, actuellement Jacques Petit, professeur de droit, Jean-Yves Grall, médecin et Emmanuel Piwnica, avocat aux conseils. Avec 16 conseillers d'État pour 19 membres, il n'est pas exagéré d'affirmer que le pouvoir disciplinaire au Conseil d'État est exercé par le Conseil d'État lui-même.

Sur ce point, la comparaison avec les magistrats de l'ordre judiciaire est éclairante. Alors que la procédure administrative relève de l'entre-soi, exercée par l'institution elle-même, la procédure judiciaire est organisée par un organe externe, le Conseil supérieur de la magistrature (CSM). Surtout, la pondération entre les membres est très différente. Lorsqu'il intervient en matière disciplinaire, que la procédure vise un magistrat du siège ou du parquet, le CSM est composé de 6 magistrats et de 8 personnalités extérieures, dont évidemment... un conseiller d'État.

La Commission supérieure du Conseil d'État comme le CSM exercent des fonctions consultatives en matière disciplinaire, ce qui conduit à se demander quelle est l'autorité qui, à l'issue, prend la sanction. En matière judiciaire, la sanction est prononcée par le CSM directement pour les magistrats du siège. En revanche, pour les magistrats du parquet, l'avis consultatif est transmis au ministre qui prononce la sanction, ou pas. Pour les membres du Conseil d'État, la procédure ne sort pas du Palais Royal, et la sanction est prononcée par le vice-président. L'entre-soi domine donc l'ensemble de la procédure.

En respectant cette procédure, Arno Klarsfeld pourrait donc se voir infliger une sanction administrative. Sur ce point, l'échelle des sanctions au Conseil d'État est identique à celle qui existe dans la fonction publique, allant de l'avertissement à la révocation. 

Le recours devant le Conseil d'État

S'il fait l'objet d'une sanction, Arno Klarsfeld ne bénéficiera pas d'un recours hiérarchique. La sanction disciplinaire peut seulement faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir. Le juge exerce un contrôle maximum, incluant la régularité de la procédure et notamment des droits de la défense, la qualification juridique des faits, et enfin la proportionnalité de la sanction. On retrouve ici les principes posés dans l'arrêt du 13 novembre 2013 qui précisément élargit le contrôle des sanctions à la proportionnalité.

Certes, mais enfin l'approfondissement du contrôle n'apporte aucune solution au problème essentiel : sanctionné par le Conseil d'État, le magistrat n'a pas d'autre voie de recours que celle ouverte devant le Conseil d'État. Cette étrange situation n'a jamais été sérieusement contestée, ni par le législateur ni par le Conseil constitutionnel. Le fait que le magistrat sanctionné puisse saisir la CEDH apparaît ainsi comme une sorte de soupape, destinée à rendre la procédure acceptable.

Position de la Cour européenne des droits de l'homme

La procédure française n'est pas, en tant que telle, considérée comme portant atteinte au droit à juste procès garanti par l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme. Dans l'arrêt Kleyn et autres c. Pays-Bas du 6 mai 2003, la Cour admet qu'une même institution peut exercer à la fois des fonctions administratives et contentieuses, à la condition que les membres concernés ne siègent pas successivement dans la même affaire.

En revanche, la CEDH vérifie le mode de désignation, la durée du mandat et les garanties qui mettent les membres de l'institution à l'abri des pressions extérieures. Dans sa décision Sacilor-Lormines c. France du 9 novembre 2006, la Cour précise que ce cumul de fonctions peut être admis, car l'essentiel réside dans l'existence de garanties concrètes, notamment les règles de déport et plus généralement l'existence d'un réel cloisonnement. Dans l'affaire Sacilor-Lormines, la Cour estime ainsi que la nomination d'un membre de la formation de jugement à un poste ministériel peu après la délibération pouvait faire douter de son impartialité, comme d'ailleurs la présence du commissaire du gouvernement au délibéré. 

L'impartialité objective

Ce n'est donc pas tant la dualité des fonctions qui pose problème que l'apparence d'impartialité qui peut être atteinte par cette situation. Dans une formule désormais classique, et rappelée dans la décision Sacilor-Lormines, la CEDH affirme qu'une instance contentieuse ou disciplinaire doit être "objectivement impartiale, c'est-à-dire offrir des garanties suffisantes pour exclure à cet égard tout doute légitime. Dans le cadre de la démarche objective, il s'agit de se demander si, indépendamment de la conduite personnelle des juges, certains faits vérifiables autorisent à suspecter l'impartialité de ces derniers. En la matière, même les apparences peuvent revêtir de l'importance. Il y va de la confiance que les tribunaux d'une société démocratique se doivent d'inspirer aux justiciables, à commencer par les parties à la procédure".

Certes, mais le problème réside dans le fait que l'arrêt Sacilor-Lormines relève du contentieux économique. Il se trouve que l'impartialité objective devant le Conseil d'Etat ne fait l'objet d'aucun contrôle contentieux. Le Conseil d'État n'envisage que l'impartialité subjective, c'est-à-dire le cas où un juge va témoigner d'une hostilité ouverte et publique vis-à-vis de la personne poursuivie. Dans l'arrêt du 13 novembre 2013, il refusait ainsi de se prononcer sur l'impartialité objective d'une procédure disciplinaire dans laquelle la même autorité hiérarchique avait suspendu l'intéressé de ses fonctions, nommé son successeurs, engagé une enquête disciplinaire, rédigé le rapport, saisi et présidé le conseil de discipline. 

Mais en matière disciplinaire, le contrôle de la CEDH n'est pas plus efficace que celui du juge interne. Le requérant de l'arrêt de 2013 a certes saisi la Cour qui a consenti à se prononcer neuf ans plus tard, le 3 novembre 2022. Elle a alors jugé que la sanction du défaut d'impartialité était, dans ce cas, de la compétence des juges  internes. Ce principe conduit ainsi à un véritable déni de justice, au sens premier du terme. En effet, aucun juge, ni interne ni européen, ne s'est prononcé sur l'impartialité objective du conseil de discipline.

La procédure disciplinaire visant Arno Klarsfeld pourrait-elle être considérée comme impartiale, dans la définition objective de l'impartialité ? Si l'on considère la jurisprudence de la CEDH, on ne peut exclure un doute légitime. Il faut reconnaître que la procédure se déroulerait devant une commission dans laquelle les membres du Conseil d'État sont, de très loin, les plus nombreux, et que la sanction serait prononcée par le vice président... Imagine-t-on un instant que le Conseil d'État, siégeant en formation contentieuse, annulerait ensuite une telle décision ? le doute légitime est permis.

L'impartialité objective : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre  4 section 1 § 1 D 2

L'anonymisation des décisions de justice prend parfois des allures étranges. Tel est le cas avec l'arrêt rendu par la chambre criminelle de la Cour de cassation le 14 janvier 2026. On y apprend que la statue de M. G. érigée devant la façade de l'Assemblée nationale a été taguée avec une bombe de peinture rouge, et les mots "Négrophobie d'Etat",  inscrits sur le socle. On comprend alors que M. G. est le malheureux Colbert, victime d'une agression par un militant réduisant le colbertisme au seul Code noir. Heureusement pour la statue, les dommages sont légers, et réparés par un simple nettoyage.

Quant à M. O., le militant auteur du tag, il a été condamné par le tribunal correctionnel le 21 juin 2021 à sur le fondement de l'article 322-1 du code pénal, qui sanctionne la "destruction, dégradation ou détérioration d'un bien appartenant à autrui". Il prévoit une peine de 30 000 € d'amende, réduite à 3750 €, lorsqu'il n'est "résulté qu'un dommage léger". En l'espèce, M. O. n'a été condamné qu'à 500 € d'amende, avec sursis, et l'Assemblée nationale, partie civile, a obtenu des dommages et intérêts destinés à couvrir le coût du nettoyage. La condamnation a été confirmée par la cour d'appel de Paris le 5 mai 2025. 

La Cour de cassation casse la décision avec renvoi. On ne doit pas en déduire cependant qu'elle légitime les actions militantes de ceux qui taguent les statues ou repeignent les tableaux de maître avec du potage. Elle se prononce simplement sur le contrôle que doivent exercer les juges du fond, la balance qu'ils doivent opérer entre la liberté d'expression, y compris l'expression symbolique, et la dégradation du bien d'autrui, souvent qualifiée de vandalisme. Et dans l'arrêt du 14 janvier 2026, la Cour précise les critères dont ils doivent faire usage.

La jurisprudence européenne

Les juges considèrent depuis longtemps que la liberté d'expression peut s'exercer selon des modes très variés et sur des supports parfois inattendus. La Cour européenne des droits de l'homme (CEDH), dans un arrêt Murat Vural c. Turquie du 21 octobre 2014, s'est prononcée sur un cas de peinture de statues. Le requérant a été, en l'espèce, condamné à treize ans d'emprisonnement pour avoir déversé de la peinture sur une statue d'Atatürk. Ayant reconnu que le mobile de son acte était son "manque d'affection" pour Atatürk, il a donc été reconnu coupable d'"insulte à la mémoire d'Atatürk". 

Saisie de cette condamnation, la CEDH reconnaît que la condamnation s'analyse comme une ingérence dans la liberté d'expression. Elle condamne les autorités turques pour une violation de l'article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme qui garantit la liberté d'expression. Pour la Cour, il ne s'agit pas de sanctionner l'existence même d'une infraction, mais plutôt l'extrême sévérité d'une peine totalement disproportionnée par rapport à la gravité des faits.

Dans l'analyse de l'expression symbolique, la CEDH raisonne très concrètement en examinant la nature du lieu, la finalité de l'action, l'étendue du dommage, les alternatives éventuelles à l'expression symbolique et la sévérité de la peine. Dans la décision Sinkova c. Ukraine du 27 février 2018, la CEDH juge ainsi que la sanction d'une expression symbolique est licite au regard de l'article 10. 

Un collectif d'"artistes" connus pour leurs actions particulièrement provocatrices ont été punis d'une peine de trois ans de prison dont deux avec sursis pour avoir profané la tombe du soldat inconnu. Ils avaient allègrement marché dessus pour faire cuire des oeufs au plat sur la flamme du souvenir. A leurs yeux, il s'agissait de protester contre la politique de l'État relative à l'utilisation du gaz naturel. Dans ce cas, la CEDH a jugé que, contrairement à Murat Vural, les autorités avaient fait preuve, "vu les circonstances de la cause" d'une certaine mansuétude. La condamnation n'était donc pas disproportionnée, si l'on considère que les intéressés entendaient faire valoir des revendication, et donc exercer leur liberté d'expression symbolique.

La décision de la chambre criminelle du 14 janvier 2026 donne aux juges du fond une grille d'analyse de cette jurisprudence européenne.

Les éléments d'analyse

Les juges du fond doivent d'abord se demander si le comportement du requérant relève ou non de l'expression symbolique. En l'espèce, ils ont répondu positivement, en suivant la jurisprudence de la Cour du cassation du 1er juin 2022. A propos d'un militant anti-publicité qui avait tagué des panneaux publicitaires de la société J. C. Decaux, la Cour déclarait que cette action relève de la liberté d'expression. Et elle sanctionne les juges du fond, non pas en raison de la gravité de la sanction qui se limite à une amende de 900 €, mais parce qu'ils n'ont pas exercé leur contrôle de la proportionnalité de la sanction au regard de la liberté d'expression.

Les juges se sont ensuite interrogés sur l'éventuel débat d'intérêt général que peut susciter l'action symbolique contestée. C'est ce que la Cour de cassation avait fait le 18 mai 2022 dans l'affaire des "décrocheurs", groupe de joyeux militants qui avaient investi une mairie et étaient partis en emportant le portrait du Président de la République. Le vide ainsi laissé était censé symboliser l'absence de politique relative au changement climatique. Dans l'affaire des tags, il est n'est pas contesté que la traite négrière et l'esclavage sont des questions qui relèvent de l'intérêt général. Le Code noir de Colbert se rattache donc à ce débat.

Jusque là, la Cour de cassation adhère à l'appréciation des juges du fond. Mais précisément, ces derniers n'ont pas convenablement apprécié la nécessité de la condamnation pénale dans le cas d'espèce. Au contraire, ils ont renversé la charge de la preuve en exigeant du requérant qu'il démontre le caractère nécessaire de son action par rapport à d'autres expressions symboliques. Et ils ont même fait observer que des manifestations en vue d'obtenir le déboulonnage de Colbert étaient restées sans résultat.

Cette fois, les juges ont commis une erreur de droit. En effet l'effet prêté à une action revendicative est sans effet sur l'analyse du caractère disproportionné ou non d'une ingérence dans la liberté d'expression sur un sujet d'intérêt général. La cassation est donc prononcée, et l'affaire renvoyée devant la cour d'appel autrement composée.

Sur le fond, l'arrêt du 14 juin 2026 semble logique, conforme à la jurisprudence européenne. Il fait preuve d'un certain réalisme en définissant des critères précis pour juger de ce type d'affaires. Sans doute, mais on doit reconnaître que l'appréciation de la nécessité de la condamnation est plus ou moins réalisée au doigt mouillé. 

La protection des oeuvres d'art mérite certainement davantage d'attention qu'une jurisprudence pénale qui se montre très bienveillante lorsque les dommages sont demeurés modestes. Observons d'ailleurs qu'en tout état de cause la responsabilité civile peut être mise en jeu, et que ces actions risquent de se révéler onéreuses pour leurs auteurs. Il n'empêche que cette ette tolérance en matière pénale envoie un message un peu fâcheux aux militants de toutes sortes tentés par ce type d'action. Cette mansuétude ne risque-t-elle pas de les inciter à s'engager dans des actions plus radicales, et donc plus dangereuses pour les oeuvres d'art ? La seule solution serait sans doute que le législateur se préoccupe de ces actions symboliques en prévoyant une échelle des peines un peu plus lisible. Quant à Colbert, il souhaiterait sans doute enfermer ses agresseurs dans la forteresse de Pignerol, comme Fouquet...

Le débat d'intérêt général : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre  8  section 4 § 1 C

Données bancaires, données personnelles

Dans sa décision G.S.B. c. Suisse du 22 décembre 2015, la Cour admet que les documents bancaires concernant un individus sont des données à caractère personnel, qu'elles présentent ou non un caractère sensible. Ce principe s'applique quelles que soient les données, y compris celles qui portent sur l'activité professionnelle, comme l'affaire M. N. et a. c. Saint-Marin du 7 juillet 2015. D'une manière générale, la consultation du compte bancaire d'une personne constitue toujours une ingérence dans sa vie privée, principe rappelé dans l'arrêt  Brito Ferrinho Bexiga Villa-Nova c. Portugal du 1er décembre 2015.

Dans l'affaire Ferrieri et Bonnassisa, il n'est donc pas contesté que le fisc italien entend se faire communiquer des données personnelles. Conformément aux principes posés par l'article 10, une telle ingérence n'est pas nécessairement illicite si elle prévue par loi, poursuit un but légitime et est nécessaire dans une société démocratique.

La Cour passe rapidement sur les deux premières conditions. Le contrôle fiscal est évidemment prévu par la loi italienne et la lutte contre la fraude est un but légitime. Le problème posé à la CEDH est donc celui des garanties liées à une telle procédure très inquisitoire. Il s'agit concrètement de vérifier si le droit italien encadre suffisamment le pouvoir d'investigation du fisc et protège donc suffisamment le contribuable contrôlé.

La procédure de contrôle

La CEDH fait généralement preuve d'un certain respect de la volonté des États de développer un contrôle fiscal efficace. Dans l'arrêt G.S.B. c. Suisse, elle affirmait déjà que la notification préalable à la personne concernée du contrôle de son compte en banque pouvait nuire à l'efficacité de l'enquête. Mais si la CEDH admet que cette notification ne peut pas être exigée, des garanties en quelque sorte compensatoires doivent être mises en oeuvre. L'essentiel de ces garantie réside dans la possibilité d'un contrôle indépendant ou juridictionnel de la légalité de la mesure. Ces exigences ont déjà été formulées, notamment dans la décision Ivashchenko c Russie du 13 février 2018.

Or la Cour observe que le contrôle est largement insuffisant, dans l'état actuel du droit italien. Il est en effet repoussé à l'issue de la procédure de redressement. C'est évidemment un problème car, de fait, le contrôle ne peut peut être mis en oeuvre que s'il y a eu redressement. Dans le cas contraire, l'ingérence dans les données personnelles n'a fait l'objet d'aucun contrôle. Autrement, le contribuable fraudeur a les moyens juridiques de contester la procédure, alors que le contribuable honnête est prié d'accepter l'intrusion dans son compte en banque sans protester.

Dans de telles conditions, l'ingérence n'est pas conforme à la Convention européenne. La Cour estime que cette défaillance est d'ordre structurel, c'est-à-dire susceptible de générer un contentieux répétitif. Elle impose donc aux autorités italiennes trois obligations bien précises. D'abord, la norme juridique doit définir clairement les conditions d'accès aux données bancaires. Ensuite, la demande d'accès doit être soigneusement motivée. Enfin, un contrôle effectif doit être possible portant sur cet accès, sans attendre la fin de la procédure de contrôle fiscal.

Pour résumer le propos, le fisc ne bénéficie pas d'un "open bar" aux données bancaires, et le contrôle ne doit pas intervenir en bout de chaîne. Le seul problème est que ces deux éléments résument assez bien le droit français.

Le droit français

Le Livre des procédures fiscales (LPF) confère au fisc un droit de communication très large, exercé "sur place ou par correspondance", et permettant de prendre copie des documents. Il s'exerce, non seulement auprès du contribuable, mais aussi auprès des établissements bancaires et, dans ce cas, le secret bancaire n'est pas opposable. Il est vrai que l'administration fiscale est invitée à éviter les "recherches d'ensemble", mais cette formule ne s'accompagne d'aucune sanction. 

Certes, l'arrêt Ferrieri et Bonassisa ne déclare pas un tel modèle illicite. Il est en effet  important que le fisc puisse lutter efficacement contre la fraude, ce qui implique un pouvoir d'investigation étendu. En revanche, les garanties exigées par la Cour sont bien loin d'être respectées par la procédure fiscale française. 

Les conditions d'encadrement juridique et de motivation sont ignorées. Aucun cadre interne ne définit les critères permettant de décider ces investigations. Quant à l'exigence de motivation, il faut bien reconnaître que le droit de communication se résume à un pouvoir d'obtention des informations sans qu'aucun acte motivé opposable au contribuable puisse être identifié. Sur ce plan, la jurisprudence européenne incite à une formalisation de la procédure avec des décisions traçables, des critères explicites et une justification du volume d'information réclamé.

Le recours autonome, c'est-à-dire indépendant du redressement, n'existe pas davantage. Le contribuable ne peut contester que la proposition de redressement, à l'issue de la procédure. Cette exigence d'un contrôle en amont devrait inciter le droit français à repenser le rôle du juge de l'impôt, peut être en créant une instance proche de celle du Juge des libertés et de la détention (JLD). Il aurait pour fonction d'apprécier la demande d'accès non pas dans le seul intérêt du fisc, mais en s'interrogeant sur sa proportionnalité au regard de la vie privée du contribuable. 

De son côté, le Conseil constitutionnel semble avoir préparé cette évolution. Dans sa QPC du 14 juin 2019, il affirme en effet que l'accès aux données bancaires des assurés sociaux qui peut être exercé par les organismes de sécurité sociale poursuit un objectif légitime de lutte contre la fraude. En revanche, elle s' accompagne d'une ingérence dans la vie privée qui, en l'espèce, est proportionnée au regard de l'objectif poursuivi.

Si on l'examine au regard du droit français, l'arrêt Ferrieri et Bonnassisa ne désarme pas le fisc, mais se borne à élever le niveau d'exigence en matière de procédure. Il est évident que le droit français devrait rapidement entreprendre de se mettre en conformité avec cette jurisprudence qui ne vise pas à réduire l'efficacité du contrôle fiscal, mais s'efforce plutôt de lui assurer une plus grande légitimité.  Une telle évolution pourrait inspirer au contribuable le sentiment de pouvoir mieux se défendre face à une administration dotée de pouvoirs exorbitants du droit commun, contre laquelle il se souvent parfaitement démuni. 

Il reste à se demander si le droit évoluera avant que les contribuables, ou plutôt leurs avocats, découvrent les possibilités de cette jurisprudence. Dans l'immédiat, il est probable que leurs conseils leur diront de refuser de donner spontanément les documents bancaires demandés pour obliger le fisc à s'adresser directement à leur banque, sans critères et sans motivation. Un beau cas d'inconventionnalité à soulever par la suite, pour faire annuler le redressement.

Protection des données personnelles : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre  8 section 5

Le 16 janvier 2026, l'Assemblée plénière de la Cour de cassation a rendu une décision Bonfanti très attendue sur la prescription du crime de meurtre. Rappelant que seul un obstacle insurmontable peut suspendre le délai de prescription, elle juge que la dissimulation du corps ne constitue pas un obstacle insurmontable, sauf si elle survient dans un contexte qui rend impossible de soupçonner qu'une infraction a été commise.

La prescription de l'action publique est définie simplement par l'article 7 du code de procédure pénale : "La loi fixe une durée au cours de laquelle il est possible d'engager des poursuites pénales contre une personne à qui l'on reproche une infraction". Lors que ce délai est écoulé, on considère que "l'action publique est éteinte", ce qui signifie que la justice ne peut plus ni mettre en examen ni juger. En matière de meurtre, la prescription court à compter du jour du crime. Avant la loi Tourret du 27 février 2017, ce délai était de dix ans. Depuis cette loi, le délai a été allongé à vingt ans. Ce texte ne s'applique cependant pas aux crimes prescrits avant 2017.

Une femme disparaît

Le 22 mai 1986, madame Bonfanti disparaît. Son véhicule est retrouvé stationné près d'un immeuble où elle devait effectuer une livraison. L'enquête commence le jour même et une information judiciaire est bientôt ouverte, pour enlèvement et séquestration. La nature criminelle des faits est renforcée par des témoignages qui font état de cris entendus dans l'immeuble. Son propriétaire est placé en garde à vue, mais bientôt libéré, faute d'élément matériel permettant de l'impliquer.

Plus de trente ans plus tard, les démarches de la famille Bonfanti permettent l'ouverture d'une nouvelle information judiciaire. Le propriétaire de l'immeuble, de nouveau placé en garde à vue, avoue cette fois le meurtre, qui a eu lieu le jour même de la disparition de madame Bonfanti. Il se serait produit durant une altercation. L'intéressé indique le lieu où il a abandonné le corps, et des restes humains sont effectivement découverts, l'ADN permettant de les identifier comme étant ceux de madame Bonfanti.

L'opposition entre les juges du fond et la Cour de cassation

Pour l'auteur du meurtre, les faits sont prescrits, plus de dix ans s'étant écoulés depuis les faits. A l'époque, c'est donc la prescription décennale qui s'appliquait. La procédure a été marquée par une opposition entre les juges du fond et la Cour de cassation. 

Une première décision de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Grenoble, le 24 janvier 2023, considérait que la dissimulation du corps ainsi que l'absence d'indices matériels ont constitué un obstacle de fait à l'action publique. La décision considérait en conséquence que la prescription commençait à courir à la date de la découverte du corps, en mai 2022, date à laquelle l'homicide était établi. Une première décision de la chambre criminelle, le 28 novembre 2023, a refusé cette analyse, estimant que ces éléments ne constituaient pas un obstacle insurmontable à l'exercice de l'action publique, une enquête pour enlèvement et séquestration ayant d'ailleurs été diligentée. Mais les juges du fond ont persévéré,  et la cour d'appel de renvoi, celle de Lyon, a jugé exactement dans le même sens que celle de Grenoble, suscitant l'intervention de l'Assemblée plénière par l'arrêt du 16 janvier 2026.

La Cour de cassation impose ainsi aux juges du fond une interprétation stricte des règles de la prescription.

Elle commence par lever l'incertitude liée à la date du décès de la victime. Pour les juges de la chambre de l'instruction, l'incertitude sur la date du décès entraine une incertitude du point de départ de la prescription, ce qui entraîne la nécessité de le reporter au jour de la découverte des ossements. Mais l'Assemblée plénière écarte cette analyse et reproche aux juges de ne pas avoir tenu compte des expertises qui affirmaient que Madame Bonfanti était décédée, au plus tard, en 2001. De fait, les juges auraient dû conclure que la prescription était acquise, au plus tard, en 2011.

La suspension du délai de prescription

L'essentiel du débat porte cependant sur la suspension du délai de prescription.  La Cour de cassation affirme clairement que la disparition d'une personne, l'absence de scène de crime, l'absence de mobile lié à la personnalité de la victime et la dissimulation du corps ne constituent pas un obstacle insurmontable à l'exercice de poursuites pour meurtre, de nature à interrompre la prescription. A l'appui de cette analyse, le déroulement même de l'affaire Bonfanti montre qu'une information avait été ouverte, le jour même de la disparition, pour des faits criminels, l'enlèvement et la séquestration. De nombreux actes d'enquête ont été diligentés, et rien n'interdisait d'envisager le meurtre. On sait en effet que pour ouvrir une enquête, il n'est pas indispensable que la nature précise de l'infraction soit établie.

L'Assemblée plénière s'appuie sur les termes de l'article 9-3 du code de procédure pénale qui énonce que la suspension de la prescription ne peut être constituée que par un "obstacle insurmontable assimilable à la force majeure, qui rend impossible la mise en mouvement ou l'exercice de l'action publique".

Même antérieurement à la loi de 2017, les juges retenaient une définition très étroite des éléments susceptibles de justifier la suspension du délai de prescription. Dans une décision du 7 novembre 2014, l'Assemblée plénière admettait cette suspension dans le cas de cadavres de nouveau-nés découverts enterrés dans le jardin de leur mère, leur naissance ayant été dissimulée à l'état civil.  Aucun indice ne permettant de connaître l'existence de ces enfants, le délai de prescription est suspendu jusqu'à la date de découverte des corps. Il en est de même dans un arrêt du 25 avril 2017, où la chambre criminelle considère comme obstacle insurmontable le fait, pour une femme, d'avoir présenté son mari comme ayant abandonné le domicile conjugal et d'avoir élaboré toute une série d'éléments de nature à prouver qu'il était encore vivant. Or l'époux avait été assassiné par l'amant de la dame, et la cour a estimé que la prescription était suspendue jusqu'à la date à laquelle elle a reconnu avoir eu connaissance d'un projet d'assassinat de son mari.

Affaiblir la prescription ?

Sur le plan strictement juridique, la décision du 16 janvier est parfaitement justifiée, et l'allongement du délai de prescription en 2017 ne change pas grand chose, si ce n'est que le temps de l'enquête est désormais plus long. Dans le cas présent, l'obstacle de la dissimulation du corps n'avait rien d'insurmontable, comme le montre le fait qu'une instruction criminelle avait été ouverte dès le jour de la disparition de la victime. A contrario, différentes affaires criminelles ont abouti à une condamnation, alors même que le corps n'avait jamais été retrouvé. La plus connue est sans doute la condamnation de Maurice Agnelet en 2007 pour le meurtre d'Agnès Le Roux dont le corps n'a jamais été retrouvé.

Il n'en demeure pas moins que la décision du 16 janvier, aussi fondée en droit soit-elle, est loin de résoudre tous les problèmes. On peut d'abord s'étonner que la loi du 22 décembre 2021 ait prévu la création d'un Pôle des crimes sériels ou non élucidés (PCSNE), souvent désigné comme le pôle Cold Cases, sans s'interroger sur l'allongement de la durée de prescription. Pourquoi enquêter sur des Cold Cases si les chances de condamnation des auteurs sont réduites par les conditions de prescription ?

De manière plus générale, on peut se demander si la décision du 16 janvier 2026 n'affaiblit pas la prescription, en donnant l'apparence de la renforcer. L'accent est mis, et on peut le comprendre, sur la douleur des victimes, des enfants de Madame Bonfanti, qui connaissent le meurtrier de leur mère, en sachant qu'il ne sera jamais jugé. Cette situation est évidemment utilisée pour promouvoir une remise en cause plus générale de la prescription et de ses fondements.

Tous les étudiants en droit ont appris que la prescription repose d'abord sur l'oubli, l'idée que la personne arrêtée après vingt ou trente ans n'est plus la même que celle qui a commis le crime. Elle repose aussi sur des réalités procédurales comme la crainte du dépérissement des preuves et la volonté de contraindre les enquêteurs et les juges à faire preuve d'une certaine célérité. Ces justifications sont aujourd'hui mises en cause, ou plus exactement délibérément ignorées, au profit d'une volonté de privilégier l'imprescriptibilité, au moins en matière criminelle. Était-ce réellement le but à atteindre ?

Principes généraux de la procédure pénale : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre  4 section 2 § 2

Dans un contexte très conflictuel entre deux anciens associés d'une entreprise, l'un avait accusé l'autre, sur LinkedIn, de s'être livré à différentes fraudes et comportements délictueux dans la gestion de la société. L'associé mis en cause a porté plainte, et l'auteur de ces propos a été condamné par le tribunal correctionnel pour diffamation publique, condamnation confirmée par la cour d'appel d'Aix en Provence.

Devant la Cour de cassation, il invoque une erreur de droit. Il aurait agi comme lanceur d'alerte et invoque donc le fait justificatif de l'article 122-9 du code pénal. Celui-ci énonce que "n'est pas pénalement responsable la personne qui porte atteinte à un secret protégé par la loi, dès lors que cette divulgation est nécessaire et proportionnée à la sauvegarde des intérêts en cause (...), dès lors que la personne répond aux critères de définition du lanceur d'alerte (...)".

Mais la Cour de cassation écarte le pourvoi. Elle estime que la définition française interne du lanceur d'alerte n'est pas applicable dans un procès en diffamation. Quant à la définition donnée par la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH), elle pourrait théoriquement s'appliquer, mais sous condition de bonne foi, condition qui n'est pas remplie en l'espèce.

La définition du lanceur d'alerte par la loi Sapin

Depuis la loi Sapin du 9 décembre 2016 jusqu’à la loi Waserman du 21 mars 2022, le lanceur d’alerte est défini comme « une personne physique qui révèle ou signale, sans contrepartie financière et de bonne foi, des informations portant sur un crime, un délit, une menace ou un préjudice pour l'intérêt général, une violation ou une tentative de dissimulation d’une violation d’un engagement international (…), du droit de l’Union européenne, de la loi ou du règlement ». Le lanceur d'alerte n'est donc pas un délateur mais un informateur qui agit, ou au moins croit agir, dans l'intérêt général.

Dans son arrêt du 13 janvier 2026, la chambre criminelle sanctionne la cour d'appel qui avait accepté d'apprécier le bien-fondé de ce fait justificatif. Pour la chambre criminelle, la législation sur les lanceurs d'alerte n'est pas applicable dans un procès pour diffamation. Seule pourrait invoquer le statut de lanceur d'alerte celui ou celle qui "porte atteinte à un secret protégé par la loi" ou qui diffuse des informations dont elle a eu connaissance durant ses fonctions et qu'elle diffuse dans l'intérêt général. Dans le cas présent, la dénonciation n'a pas porté sur des secrets protégés, ce qui suffit à exclure l'application de la législation sur les lanceurs d'alerte. Les juges du fond n'avaient donc pas à s'interroger sur la bonne foi de l'auteur.

L'arrêt n'est pourtant pas censuré sur ce motif. La Cour de cassation reconnaît en effet que le prévenu peut être considéré comme un lanceur d'alerte au sens défini par la CEDH. Mais la bonne foi ne saurait être, dans ce cas, retenue, ce qui conduit au rejet final du pourvoi.

La zizanie. René Goscinny et Albert Uderzo. 1970

La définition du lanceur d'alerte par la CEDH

Écartons d'emblée le droit de l'Union européenne qui n'est pas applicable en l'espèce. La directive du 23 octobre 2019 ne concerne en effet que les lanceurs d'alerte qui signalent ou divulguent des violations du droit de l'Union. Tel n'est pas le cas en l'espèce.

La définition adoptée par la CEDH se montre beaucoup plus englobante. Dans un arrêt Guja c. Moldavie du 12 février 2008, elle définit le lanceur d’alerte comme celui qui divulgue des informations confidentielles obtenues dans le cadre professionnel, en violation de ses devoirs de loyauté, de discrétion ou de secret, dans un contexte de vulnérabilité et de risque de représailles.  La Cour précise toutefois, dans sa décision du 14 février 2023, Halet c. Luxembourg, que le statut de lanceur d’alerte ne saurait être accordé à partir d’une définition abstraite. Cette qualification doit en effet reposer sur les éléments concrets de chaque affaire.

Cette décision est expressément mentionnée par la Cour de cassation. L'apport essentiel de sa décision réside ainsi dans la méthode qu'elle indique aux juges du fond, pour qu'ils puissent apprécier les diffamations revendiquées comme alertes.

Les juges doivent d'abord rechercher si l'on est bien dans l'hypothèse "Strasbourg", c'est-à-dire dans la définition donnée par la jurisprudence de la Cour. Ils doivent ainsi rechercher la bonne foi de de l'auteur de la divulgation, notamment s'il existe des motifs raisonnables de croire à l'authenticité des informations divulguées, si le lanceur d'alerte ne trouve aucun avantage personnel dans sa démarche, s'il agit dans l'intérêt public etc.. Lorsque ces éléments ne sont pas établis, la définition européenne du lanceur d'alerte ne peut s'appliquer... et l'on revient aux critères plus exigeants de la bonne foi en matière de diffamation.

En l'espèce, la Cour de cassation écarte évidemment l'hypothèse "Strasbourg", car l'auteur n'agit pas dans l'intérêt public, mais par représailles personnelles à l'encontre d'un ancien associé avec lequel il est en conflit. Il ne protège donc en aucun cas l'intérêt général mais bien son intérêt personnel. 

Le retour au droit de la diffamation

Le statut de lanceur d'alerte n'est donc envisageable ni dans sa définition interne, ni dans celle développée par la CEDH. La Cour de cassation écarte donc la qualification de lanceur d'alerte et revient au droit commun de la diffamation. On sait que l'on peut s'exonérer de l'accusation de diffamation par la bonne foi, définie cette fois par l'existence d'une base factuelle suffisante et d'un débat d'intérêt général. En l'espèce, ce dernier n'existe pas, les faits divulgués portant uniquement sur la gestion de l'entreprise.

Les juges du fond se voient ainsi imposer un test en deux étapes pour les diffamations revendiquées comme alerte. Ils doivent d'abord recherche si la situation peut être rattachée au droit des lanceurs d'alerte, soit en droit interne, soit en droit de la convention européenne. Dans ce dernier cas, ils doivent ensuite choisir le standard de la bonne foi approprié à la situation, soit celui dégagé par la CEDH, soit celui de la diffamation de droit commun. 

La décision tend à une spécialisation des régimes juridiques bien dont le moins que l'on puisse dire est qu'elle manque de simplicité et de lisibilité. D'une certaine manière, la Cour de cassation adopte une position incertaine à l'égard de ceux qui se présentent comme lanceurs d'alerte pour échapper à une condamnation pour diffamation. L'argument n'est pas un bouclier automatique, mais il n'est pas exactement sans effets. Il n'empêche que l'intéressé aura désormais intérêt à documenter sérieusement son dossier pour démontrer sa bonne foi. S'il n'y parvient pas, le cadre juridique ainsi établi risque de se retourner contre lui, car comment être considéré comme de bonne foi en matière de diffamation si l'on est un lanceur d'alerte de mauvaise foi ? Heureusement qu'il y a des juges pour comprendre quelque chose.

Le lanceur d'alerte : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre  9  section 1 § 2 B 1

Charlie Hebdo sera toujours Charlie Hebdo, avec ses dessins provocateurs maniant l'humour noir et la satire politique. Le dessin "Les brûlés font du ski" publié après la tragédie de Crans-Montana est-il choquant ? Sans doute, mais c'est précisément la ligne éditoriale de Charlie, choquer le lecteur par un humour particulièrement corrosif. 

Déjà en 1970, l'ancêtre de Charlie, à l'époque Hara Kiri Hebdo avait titré, le 16 novembre 1970 : "Bal tragique à Colombey - 1 mort", faisant allusion au récent décès du Général de Gaulle dans sa propriété de La Boisserie. En même temps, le choix du titre faisait déjà référence à l'incendie d'un dancing, le "5-7"  à Saint Laurent du Pont (Isère), qui venait de faire 146 victimes. A l'époque, le ministre de l'Intérieur, Raymond Marcellin, avait immédiatement interdit la vente du journal aux mineurs, contraignant Hara Kiri à se saborder pour reparaître sous le nouveau nom de Charlie Hebdo.

Charlie v. Mladina

Le juge doit-il être juge de l'humour, de son bon ou mauvais goût ? Pour donner des éléments de réponse à cette question, la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) a rendu, le 13 janvier 2026, une décision Mladina d.d. Ljubljana c. Slovénie. Sans constituer un bouleversement jurisprudentiel majeur, elle offre une grille de lecture assez précise de ce type de situation.

En mars 2011, l'hebdomadaire slovène Mladina publie, dans sa rubrique satirique, un texte ironique sur un député d'opposition. Il met en parallèle deux photos, l'une du député avec sa famille, l'autre du docteur Goebbels avec sa famille, le tout accompagné d'une chute provocatrice : "Sieg !". Après quelques hésitations en première instance, les juges slovènes finissent par engager la responsabilité du journal au motif que la comparaison entre les photos franchit un seuil inadmissible. Le journal est condamné à faire des excuses et à publier le jugement. Dans une autre instance civile, des dommages et intérêts sont accordés à la famille. Mladina se tourne donc vers la CEDH et invoque une atteinte à la liberté d'expression, protégée par l'article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme.

Dans l'affaire Mladina, la Cour reconnaît une violation de l'article 10. Le rapprochement avec Goebbels relève du débat d'intérêt général, l'article ayant pour but une critique violente à l'égard du parti auquel appartient le parlementaire visé. Le journal ne peut donc être sanctionné sur ce point. Quant à l'image de la famille, elle était déjà largement exposée dans les médias, par le parlementaire lui-même.

En dehors de ces faits, l'arrêt Mladina rappelle les critères qui doivent être utilisés par les juges pour apprécier les dessins ou articles satiriques, au regard du besoin social impérieux de nature à justifier une restriction de la liberté d'expression.

Charlie Hebdo. 13 janvier 2026. Dessin de Salch.

Une contextualisation 

La Cour rappelle, dans une jurisprudence constante et notamment l'arrêt Faber c. Hongrie du 24 juillet 2012, que la protection de l'article 10 s'étend aux informations et opinions qui "heurtent choquent ou inquiètent", quel que soit le type de message considéré. Plus précisément, dans Vereinigung Bildender Künstler c. Autriche du 25 janvier 2007, elle affirme que « la satire est une forme d’expression artistique qui vise à provoquer et à agiter ; toute ingérence dans son exercice doit être examinée avec une attention particulière. ». Dans le cas de Mladina, la rubrique est clairement identifiée comme satirique. Dans celui de Charlie Hebdo, c'est la publication dans son ensemble qui présente ce caractère. Les lecteurs de Charlie, on le sait, achètent ce journal, parce qu'ils apprécient cet humour corrosif et provocateur.

Mais la contextualisation ne s'arrête pas là. En effet, le juge ne peut pas "sortir" l'image du dispositif satirique pour l'apprécier comme si elle était un message autonome. L'image, aussi choquante soit-elle, ne fait jamais disparaître le message. Dans le cas de Mladina, le message réside dans la critique politique du parlementaire visé. Dans Charlie Hebdo, le message est plus subtil, et doit être recherché dans l'absurdité du contraste entre l'horreur de l'incendie et la jeunesse des victimes, qui passaient des vacances d'hiver insouciantes dans une station de ski.

Le débat d'intérêt général

Dans son arrêt Axel Springer AG c. Allemagne n° 1 du 7 février 2012, la CEDH affirme déjà qu'il faut des motifs très puissants pour porter atteinte à la liberté de presse, en particulier dans le cas d'un débat d'intérêt général. 

En droit français, la référence à Hitler ou au maréchal Pétain dans une affiche satirique peut relever d'un débat d'intérêt général. La Cour de cassation, le 13 décembre 2022 a ainsi cassé sans renvoi la condamnation pour injure d'une personne qui avait collé deux affiches dans la région de Toulon, où l'on voyait Emmanuel Macron grimé en Hitler dans l'une, et en compagnie du maréchal Pétain dans l'autre. Dans les deux cas, il s'agissait de critiquer l'élargissement de l'exigence du passe sanitaire pendant l'épidémie de Covid, et les juges ont conclu à un débat d'intérêt général.

Le débat Crans-Montana est d’une autre nature. Il ne vise pas un responsable politique, mais des victimes d’un drame. En l'espèce, il n'est toutefois pas possible d'invoquer le droit à l'image ou, plus généralement, le respect de la vie privée garanti par l'article 8. Le dessin de Charlie Hebdo montre en effet des personnages caricaturaux et non identifiés, en quelque sorte des victimes abstraites.

Le principe de dignité

Est-il possible de sanctionner en se fondant alors sur le principe de dignité. Une plainte déposée en Suisse s'appuie ainsi l'article 135 du code pénal de ce pays qui réprime la "diffusion d'images illustrant avec insistance des actes de cruauté portant gravement atteinte à la dignité humaine". On ne peut s'empêcher d'être perplexe sur ce choix d'incrimination. Le dessin de Charlie fait-il preuve d'"insistance" ? Montre-t-il des "actes de cruauté" alors qu'il représente des skieurs au visage noirci ? Il appartiendra aux juges suisses de répondre à ces questions.

Si l'on en restait au droit français, on sait que le principe de dignité n'est que très rarement utilisé par les juges, en général lorsqu'ils n'ont pas d'autre solution juridique pour résoudre un litige. Surtout, la Cour de cassation, dans une décision du 17 novembre 2023, a affirmé très clairement que la dignité ne constitue pas un fondement autonome de responsabilité et qu'elle ne saurait, à elle seule, justifier une atteinte à la liberté d'expression. Une plainte sur ce fondement en France n'aurait donc, en l'état actuel du droit, aucune chance de prospérer.

La seule solution libérale est finalement très simple. Comme on est libre de ne pas aller voir un film ou une pièce de théâtre, on est libre de ne pas lire Charlie Hebdo. Ceux qui n'aiment pas l'humour noir, ou simplement corrosif, peuvent se tourner vers d'autres publications. Mais alors... qu'ils se dispensent de se revendiquer du mot d'ordre "Je suis Charlie", car être Charlie, c'est précisément accepter l'expression des opinions des autres, y compris celles que l'on n'aime pas, celles qui nous choquent ou que l'on trouve de mauvais goût. 

Dans deux jugements de décembre 2025, le tribunal administratif de Grenoble se montre particulièrement sévère. 

L'utilisation de l'IA par les requérants

La seconde requête grenobloise du 9 décembre  demande l'annulation de la saisie du chien du requérant, ce dernier étant accusé de privation de soins à un animal domestique, contravention de 4è classe prévue par l'article R 215-4 § 1 du code rural. Pour contester la saisie de son chien, confié à une association, il a déposé une requête et généré des mémoires avec le service Télérecours Citoyens. Le tribunal écarte le recours comme porté devant une juridiction incompétente, car l'IA s'est trompée de juge. Il s'agissait concrètement de contester une ordonnance pénale prise par le tribunal de police, et seul le juge judiciaire pouvait être saisi. 

Le tribunal aurait pu s'en tenir à cette décision d'incompétence, mais il n'a pas hésité à dire ce qu'il pensait de l'outil d'intelligence artificielle utilisé. Il précise que le contenu du recours et des mémoires produits n'est pas "juridiquement cadré, contrairement à ce que prétend l'outil utilisé dans un échange avec le requérant, que (celui-ci) n'a même pas pris la peine d'enlever du document adressé au tribunal".

Ces deux recours grenoblois ont pour point commun d'avoir été déposés par des requérants qui n'ont pas utilisé les services d'un avocat, ce qui est parfaitement leur droit. De fait, le juge sanctionne des erreurs qui certes proviennent de l'IA, mais qui pourraient aussi provenir d'un requérant dépourvu de connaissances juridiques. Les erreurs sont simplement neutralisées, avec comme seule conséquence le rejet de la requête sans plus.

Patrick Chappatte. Le Temps. Genève. 21 septembre 2024

L'utilisation de l'IA par le conseil

Même lorsque la requête est déposée par un avocat, le juge ne se prive pas de faire remarquer les erreurs dues à une absence de contrôle dans l'usage de l'IA. Dans un jugement du 29 décembre 2025, le tribunal administratif d'Orléans mentionne ainsi qu'il y a "lieu de faire remarquer au conseil de M. X la nécessité de vérifier les décisions juridictionnelles citées, au demeurant non produites, avant de saisir le juge". Et le juge de citer une quinzaine de références entièrement fausses, avant de conclure qu' "Il y a lieu d'inviter le conseil du requérant à vérifier à l'avenir que les références trouvées par quelque moyen que ce soit ne constituent pas une "hallucination" ou une "confabulation". L'ironie est cruelle, mais il faut reconnaître qu'elle s'exerce à l'encontre d'un professionnel du droit qui n'a pas l'excuse de l'ignorance, contrairement au requérant lui-même, peu versé dans la procédure contentieuse.

Quoi qu'il en soit, les juges prennent garde de sanctionner pour des motifs de droit commun, incompétence ou absence de moyen sérieux. Ce n'est pas l'usage de l'IA qui est visée, mais l'absence de prudence et de contrôle dans cet usage. Les erreurs relevées ne sont d'ailleurs pas spécifiques à l'IA, et l'on a déjà vu des avocats citer de fausses jurisprudences. Considérée sous cet angle, l'IA se borne à automatiser des erreurs que le juge sanctionne depuis toujours. Conformément au droit commun, le juge se borne à neutraliser le moyen ou l'estime inopérant.

Aux Etats Unis, la sanction pour faute

La situation est différente aux États Unis, où les juges sanctionnent directement ce type de pratique. 

L'affaire de référence est l'arrêt Mata v. Avianca, jugée en 2023 par le United States District Court for the Southern District of New York. A l'appui d'une requête dirigée contre une compagnie aérienne par un homme blessé au genou par un chariot de service, les avocats avaient produit un mémoire citant six décisions de justice totalement inexistantes.  Les juges ont donc dénoncé des raisonnements plausibles mais inventés, et des citations cohérentes mais entièrement fabriquées. Par ailleurs, les avocats ont persisté dans leurs analyses, alors même que le juge leur avait demandé de produire les décisions utilisées en références. 

Pour toutes ces raisons, les juges qualifient ces références de "bogus judicial décision", formule que l'on pourrait traduire par "pseudo décision de justice". Les avocats sont donc condamnés à une amende de 5 000 dollars, à laquelle il faut ajouter un rappel sévère de leurs obligations et une diffusion très large de la décision dans les revues juridiques américaines. Cette rigueur peut évidemment s'expliquer par le rôle essentiel de l'avocat dans une procédure accusatoire. Sa négligence porte en effet une atteinte grave au due process of Law.

Alors que les juges français ne mentionnent que rarement le recours à l'IA, les juges américains le stigmatisent explicitement. Par voie de conséquence, les juges français se bornent à neutraliser l'erreur, alors que les juges américains la qualifient expressément et prononcent une sanction. Quelle est la solution la meilleure ? A ce stade, il est difficile de se prononcer car nous sommes confrontés aux toutes premières décisions de justice, issues des juges de fond. La Cour de cassation et le Conseil d'État se prononceront certainement, dans quelques années. En attendant, il est vivement conseillé aux requérants et aux avocats de vérifier leurs sources, mais n'est-ce pas un principe qu'ils devraient toujours respecter, avec ou sans IA ?

L'intelligence artificielle : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre  8 section 5 § 3

Le requérant, M. Danilet, est un magistrat très connu en Roumanie, notamment pour son engagement en faveur des droits de l'homme. Sa page Facebook est suivie par environ 50 000 personnes. En janvier 2019, il y publie deux articles. Le premier dénonce la politisation de la haute administration. Le second est un lien vers un article dans lequel un procureur dénonce les difficultés de sa profession, lien accompagné d'un commentaire de M. Danilet dénonçant "le lynchage des magistrats".

En mai 2019, M. Danilet est condamné à une sanction disciplinaire  consistant en une diminution de sa rémunération de 5 % pendant deux mois. Le Conseil supérieur de la magistrature estime qu'il a manqué à son obligation de réserve dans le premier article, et qu'il a dépassé les limites de la décence imposée par le statut des magistrats dans le second. Après avoir vainement contesté cette sanction devant les juges internes, il se tourne vers la CEDH et invoque une atteinte à sa liberté d'expression garantie par l'article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme.

Une protection particulière des propos relatifs à l'État de droit

La CEDH reconnaît volontiers que la sanction infligée à M. Danilet constitue une ingérence dans sa liberté d'expression. Il ne fait aucun doute qu'elle est "prévue par la loi" et qu'elle poursuit un but légitime, en l'occurrence la protection de l'autorité judiciaire et de son impartialité. Conformément à l'article 10, la CEDH doit donc se prononcer sur la nécessité de l'ingérence dans une société démocratique.

Dès sa décision Wille c. Liechtenstein du 28 octobre 1999, la CEDH affirmait déjà que la fonction de juge n'excluait pas la liberté d'expression. Plus tard, dans Kudeshkina c. Russie du 26 février 2009, elle avait déjà condamné une sanction disciplinaire visant une magistrate dénonçant des dysfonctionnements du système judiciaire russe.

En l'espèce, la CEDH sanctionne les autorités roumaines qui n'ont manifestement pas recherché l'équilibre entre les intérêts en présence. En particulier, elles ne démontrent pas en quoi les propos de M. Danilet portaient atteinte à l'impartialité de la justice. La faute disciplinaire est déduite des paroles du requérant, sans étude de leur sens ni de leur contexte. Par ailleurs, la Cour insiste sur l'effet dissuasif que la sanction peut avoir sur l'ensemble de la profession. De tous ces éléments, elle déduit que l'ingérence ne répondait pas à un "besoin social impérieux" et portait donc atteinte à l'article 10.

Observons tout de même que l'arrêt Danilet précise la jurisprudence Baka en l'appliquant aux propos tenus sur les réseaux sociaux.

Les juges. Ecole française. 1932

La situation en France

L'affaire Danilet devrait, en principe, réveiller quelques souvenirs aux lecteurs les plus anciens de Liberté Libertés Chéries. En 2014 en effet, un assesseur et l'avocat général échangeaient sur Twitter à propos d'un procès de Cour d'assises. Le premier demandait : "Question de jurisprudence : un assesseur exaspéré étrangle la présidente, ça vaut combien ?", et le second de répondre : "Je te renvoie l'ascenseur en cas de meurtre de la directrice du greffe ?". Et la conversation continuait sur ce ton primesautier, s'achevant sur un aveu : "Je n'ai plus écouté à partir des deux dernières heures".

L'affaire avait fait grand bruit, et s'était terminée par un déplacement d'office pour l'avocat général et une réprimande pour l'assesseur, sanctions prononcées par le Conseil supérieur de la magistrature. Les deux magistrats plaisantins avaient eu la sagesse de ne pas contester leur sanction.

Celle-ci reposait sur un manquement au devoir de réserve qui impose au magistrat de faire preuve de mesure dans l'expression de ses opinions. Le recueil des obligations déontologiques diffusé en 2010 affirme ainsi que ce devoir s'impose "afin de ne pas compromettre l'image d'impartialité de la justice, indispensable à la confiance du public".  A l'époque, le droit français était conforme à l'arrêt Wille c. Liechtenstein, dans lequel la CEDH énonce que la liberté d'expression des magistrats, mais qu'elle doit s'exprimer "avec retenue". Quant au fait que nos magistrats se soient exprimés sur les réseaux sociaux, elle est sans influence dès lors que la loi du 21 juin 2004 sur l'économie numérique pose en principe que la liberté d'expression s'applique sur internet, de la même manière que sur les autres supports.

Sur le fond, le droit français, comme d'ailleurs le droit européen, repose sur une appréciation contextuelle des propos tenus. 

Il saute aux yeux que nos magistrats français facétieux se bornaient à se moquer des participants à un procès d'assises, portant une atteinte frontale à la sérénité et à l'impartialité de la justice. En revanche, dans un arrêt du 27 mars 2015, le Conseil d'État annulait un avertissement disciplinaire prononcé par le CSM à l'encontre d'un procureur de la République qui, lors d'une audience solennelle de rentrée, avec tenus des propos critiques sur la politique pénale et les moyens alloués à l'institution judiciaire. Quand bien son discours était émaillé de quelques erreurs ponctuelles, ces détails ne justifiaient pas, à eux seuls, une sanction. 

La CEDH et les juges français se rejoignent donc sur la volonté de faire en sorte que l'obligation de réserve ne soit pas utilisée pour réduire les magistrats au silence. Dès lors, le juge a pour fonction d'apprécier la proportionnalité d'une éventuelle sanction à toute une série de facteurs qui peuvent se trouver dans le ton du discours, sa publicité, son lien avec les fonctions exercées et, surtout, l'intérêt général du débat. En bref, le magistrat peut presque tout dire, à condition de le dire avec mesure.

L'impartialité des juges : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre  4 section 4 § 1 D 2

L'accord  a été publié par un décret du 11 août 2025 et un collectif d'associations de défense des migrants l'a immédiatement contesté, en demandant au Conseil d'État sa suspension en référé et son annulation au fond. 

La décision du 30 décembre 2025 ne présente pas beaucoup d'intérêt au regard de la protection des droits fondamentaux car il confirme que le décret de publication d'un accord de ce type n'est pas le vecteur d'un contrôle de fond. Le contrôle du juge se borne à vérifier la régularité constitutionnelle de la procédure de ratification ou d'approbation, telle qu'elle est définie par l'article 53 de la Constitution.

La question posée est donc de nature constitutionnelle. L'accord entre-t-il dans le champ de l'article 53, imposant une autorisation législative avant la ratification ? Pour répondre à cette question, il faut se demander s'il modifie des dispositions législatives ou s'il touche à une matière réservée à la loi. Si c'est le cas, le décret de publication est illégal.

Astérix Légionnaire. René Goscinny et Albert Uderzo. 1967

Un contrôle limité sur le décret de publication

La recevabilité du recours pour excès de pouvoir contre un décret de publication d’un accord international est admise de longue date. Dans son arrêt SARL du parc d'activités de Blotzheim du 18 décembre 1998, l'assemblée du Conseil d'État acceptait déjà de contrôler si un accord entrait dans le champ de l'article 53, sa ratification devant alors nécessiter l'intervention du parlement.

Le décret n'est pas pour autant transparent, au point de permettre l'examen de la conformité de l'accord à la Constitution ou aux engagements internationaux de la France. Ce principe figurait déjà dans les décisions du 30 octobre 1998 Sarran et Levacher et du 11 avril 2012 Gisti. Les moyens fondés sur la méconnaissance de la convention européenne des droits de l'homme ou de la convention internationale des droits de l'enfant sont donc déclarés inopérants.

L'exclusion de l'article 53

Le moyen principal invoqué par les associations requérantes consiste à soutenir que l'accord franco-britannique déroge aux règles législatives fixées dans le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (Ceseda). Relevant du domaine de la loi, l'accord devrait donc être ratifié ou approuvé par la voie parlementaire. Mais ce moyen est écarté par le Conseil d'État, qui considère que les dispositions législatives du Ceseda n'empêchent pas le pouvoir réglementaire de disposer d'une large marge d'appréciation pour organiser des aménagements, voire des exceptions.

Sur ce point, la décision s'inscrit dans une jurisprudence, selon laquelle un accord international ne modifie par la loi au sens de l'article 53, lorsqu'il s'insère dans un cadre normatif déjà ouvert à l'intervention réglementaire. Selon l'arrêt du 9 juillet 2010 Cheriet-Benseghir, un tel accord n'édicte pas de règle nouvelle de niveau législatif, mais active une faculté que la loi avait elle-même autorisée.

L'accord relatif à la prévention des traversées périlleuses n'empiète donc pas sur le domaine de la loi, notamment "les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques". Pour le juge, l'accord franco-britannique se borne à organiser la coopération administrative en matière d'entrée sur le territoire, sans modifier les conditions d'exercice du droit d'asile, de la liberté individuelle ou du droit au respect de la vie privée. Là encore, depuis la décision du 3 juillet 1996 Koné, la jurisprudence distingue entre les accords qui déterminent des garanties substantielles dans le domaine des libertés, et ceux qui se bornent à structurer l'activité administrative. De manière très concrète, l'arrêt du 30 décembre 2025 observe que l'accord franco-britannique exclut formellement les mineurs non accompagnés de son champ et n'autorise aucun agent étranger à exercer une quelconque contrainte sur le territoire français.

La conséquence de cette analyse est que l'accord franco-britannique n'entre pas dans les catégories visées par l'article 53 et pouvait donc être publié par décret. Par voie de conséquence, le Conseil d'État écarte également la demande de suspension formulée en référé.

Un contrôle seulement déplacé

Les associations requérantes ont certainement été déçues. Elles ont vu dans l'arrêt une validation par le Conseil d'État d'une politique migratoire élaborée par des accords bilatéraux. Sans doute espéraient-elles aussi obtenir une décision élargissant le contrôle par le juge du décret de publication, au-delà de celui de la régularité de la procédure de ratification ou d'approbation, et allant jusqu'aux contrôles de constitutionnalité et de conventionnalité. 

Il est vrai que la décision peut être critiquée, car une procédure de réadmission one in, one out a évidemment des conséquences sur les parcours des demandeurs d'asile et la situation familiale des migrants, même si l'accord n'en précise pas exactement le régime. En revanche, la décision a finalement des conséquences relativement limitées, car le contrôle est seulement déplacé vers les décisions individuelles de réadmission, de refus d'entrée, de placement en détention ou de refus de droit d'asile. Ces décisions ont toujours constitué le terrain privilégié du contentieux des droits et libertés des étrangers. Sur ce plan rien n'est changé et le Conseil d'État sera sans doute appelé à statuer sur ces décisions individuelles d'exécution.

L'entrée des étrangers non communautaires sur le territoire : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre  5 section 2 § 1 B

Pour vous souhaiter une heureuse année 2026, LLC vous offre cette année un poème de Jacques Prévert, une oeuvre de 1936. C'était l'époque du Front Populaire et, dejà, des bruits de bottes annonçaient le conflit à venir. Témoignage du courant pacifiste qui a marqué cette période, il reprend aujourd'hui une étrange actualité. 

Jacques Prévert

Le temps des noyaux 

Paroles. 1936

Le Stow Machine Gun

Les dispositifs de surveillance des salariés utilisés par Amazon sont d'une redoutable efficacité et reposent sur trois indicateurs. D'abord le Stow Machine Gun est un scanner qui mesure le temps de travail, c'est-à-dire concrètement le temps passé à ranger les articles qui sont livrés par les fournisseurs et envoyés au client. L'indicateur de travail se met en route lorsque deux scans successifs d'articles à ranger sont espacés de moins de 1 minute et 25 secondes. Une période de temps aussi brève est considérée comme accroissant el risque d'erreur de rangement.    

Le second indicateur est le scan Idle Time, temps d'inactivité, qui se déclenche au-delà de dix minutes consécutives d’arrêt, sans prendre en considération r les pauses légales ou conventionnelles. Quant au troisième indicateur, il mesure le temps de latence, c'est-à-dire les périodes d'interruption entre une et dix minutes. 

Les temps modernes. Charles Chaplin. 1936

L'"intérêt légitime" des dispositifs de surveillance 

Dans son arrêt du 23 décembre 2025, le Conseil d'État affirme la légalité d'un tel dispositif qui, à ses yeux, relève de "l'intérêt légitime" de l'employeur. Sur ce point toutefois, sa jurisprudence est nuancée, car il cherche l'équilibre entre l'intérêt de l'employeur et le droit des salariés au respect de leur vie personnelle sur le lieu de travail. Il s'assure ainsi du respect du principe de finalité consacré par l'article 6 du Règlement général de protection des données (RGPD).

L'espace de l'intérêt légitime est apprécié de manière relativement large. Il peut s'agir de la sécurité des personnes et des biens, de la conduite d'enquêtes internes en matière de harcèlement ou de discrimination, comme dans l'arrêt TotalEnergie du 1er décembre 2025. 

Mais cet intérêt légitime, même reconnu comme tel par le juge, ne suffit pas à garantir la légalité de ces procédés. Le juge vérifie en effet que le dispositif est nécessaire à l'objectif poursuivi par l'employeur et s'il n'existe pas d'autres instruments de contrôle moins intrusifs pour y parvenir. Dans l'arrêt du 19 novembre 2024, SAF Logistics, le Conseil d'État confirme une sanction de 200 000 € infligée à une entreprise qui faisait remplir à ses salariés candidats à une mutation en Chine un formulaire comportant des questions sur leur vie privée, leur appartenance ethnique, les options politiques etc. La collecte de ces données sensibles est excessive au regard de cet intérêt de l'employeur, d'autant qu'il s'agissait en l'espèce d'une exigence de la maison mère, chinoise. 

Observons que ce contrôle est bien antérieur à l'entrée en vigueur du RGPD. Dès le 18 novembre 2015 Soc PS Consulting, le Conseil d'État avait considéré que l'objectif de sécurité constituait bien un intérêt légitime de l'employeur, mais qu'il ne justifiait pas la vidéosurveillance constante de certains postes occupés par plusieurs salariés.

La CNIL désavouée

La difficulté, dans l'arrêt du 23 décembre 2025, réside dans le fait que le Conseil d'État désavoue la CNIL qui avait infligé à Amazon, le 23 décembre 2023, une amende de 32 millions d'euros. Elle considérait le système de surveillance excessivement intrusif, d'autant que l'information des salariés était jugée insuffisante.

Le Conseil d'État fait une lecture tout-à-fait différente du système mis en place par Amazon. Pour le Stow Machine Gun, il admet que le dispositif peut avoir pour fonction essentielle d'éviter les erreurs de rangement. Le raisonnement est identique pour le temps d'inactivité et le temps de latence, dès lors que le contrôle ne se met en route qu'après 10 minutes d'arrêt du scanner, le temps de latence étant calculé immédiatement avant ou après la pause. Le juge reconnaît que le dispositif emporte une intrusion dans la vie personnelle du salarié, mais il estime qu'elle n'est pas excessive au regard de son intérêt légitime.

Ce désaveu de la CNIL est-il de nature ponctuelle ou s'agit-il de desserrer le contrôle qui s'exerçait sur l'employeur ?

De toute évidence, le Conseil d'État se montre plus nuancé que la CNIL qui a tendance à sanctionner tout dispositif d'enregistrement systématique de l'activité des salariés. La surveillance algorithmique en temps réelle n'est pas interdite, en tant que telle, dès lors qu'elle répond à des exigences d'organisation et de qualité, et qu'elle ne se traduit par des exigences de performance excessives. Sur ce point, la décision du 23 décembre 2025 constitue une sorte de mode d'emploi destiné aux employeurs, leur indiquant la voie à suivre pour respecter le RGPD et ne pas être censuré.

Le principe de minimisation des données

Amazon ne sort cependant pas totalement victorieux de la décision du 23 décembre 2025. Le juge censure en effet un manquement à l'article 5 § 1 du RGPD qui pose le principe de minimisation des données. Il énonce que les données personnelles collectées et conservées doivent être "adéquates, pertinentes et limitées à ce qui est nécessaire au regard des finalités pour lesquelles elles sont traitées". Or en l'espèce, les données collectées par le scan des employés sont conservées pendant 31 jours, durée jugée excessive par rapport aux finalités poursuivies. 

Aux yeux du juge, l'objectif de lutte contre les erreurs de rangement ne justifie pas une telle durée. D'une certaine manière, Amazon est pris à son propre piège. Puisqu'il ne s'agit pas de contrôler la rentabilité de l'employé, il n'est pas nécessaire de conserver les données 31 jours, n'est-ce pas ? Il y a donc atteinte au principe de minimisation des données. De ce fait, le Conseil d'État réduit l'amende infligée à Amazon de 32 millions à 15 millions d'euros. 

Il reste à se demander quelle est l'importance de l'arrêt pour les salariés. Sur ce point, la décision est plutôt ambivalente.

L'intérêt des salariés et le contexte international 

D'un côté, l'arrêt rappelle, et d'une certaine manière consolide les droits des salariés. Il affirme que l'employeur ne peut conserver des données de performance individuelle sans en démontrer la nécessité et souligne l'exigence d'une information complète des salariés. Ce n'est sans doute pas ce qu'ils attendaient, mais ce point est en leur faveur.

De l'autre côté, la décision est franchement défavorable car elle admet largement les outils de surveillance en temps réel. Certes, des exigences de paramétrage sont posées, mais il n'en demeure pas moins que le Conseil d'État contribue à normaliser le management algorithmique, à l'égard duquel la CNIL se montrait plus réservée. 

Sur ce point, on peut s'interroger sur l'influence du contexte international sur l'arrêt. On sait que le Data Privacy Framework de 2023 a fait l'objet d'une décision d'adéquation de la Commission européenne le 10 juillet 2023. Elle considère donc que les États-Unis assurent un niveau de protection des données personnelles équivalent à celui existant au sein de l'Union européenne avec le RGPD.  Il s'agit là d'une fiction juridique, sans aucun rapport avec la réalité, mais qui permet aux entreprises américaines de se certifier volontairement par une simple déclaration de respect des principes du RGPD. Certes, ces actes sont contestés et l'on attend avec impatience un arrêt Schrem III pour connaître la position de la Cour de justice de l'Union européenne qui s'est déjà opposée à deux reprises à cette fiction. Il n'empêche que l'on ne peut s'empêcher de penser que le Conseil d'État aurait peut être pris une décision différente s'il n'y avait la crainte d'une réaction violente de l'administration Trump. Des droits de douane encore plus élevés, par exemple...

Les droits dans le travail : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre  13 section 2 § 2

Elle estime au contraire que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, et constitue le point d'aboutissement d'un harcèlement moral durant depuis plusieurs années. Après une saisine des Prud'hommes, Madame T. obtient de la cour d'appel de Paris, le 20 mars 2024, la reconnaissance du harcèlement moral et la nullité du licenciement, ce que confirme la chambre sociale de la cour de cassation, dans un arrêt du 10 décembre 2025.

Harcèlement et preuve du harcèlement

Une première lecture de la décision laisse penser qu'elle constitue une application classique des articles L 1152-1 à L 1152-3 du code du travail. Définissant le cadre normatif du harcèlement moral, ces dispositions prohibent non seulement le harcèlement moral en tant que tel, mais aussi toute sanction prise à l'encontre d'un salarié qui aurait dénoncé une telle pratique. 

Une jurisprudence constante estime donc entaché de nullité tout licenciement qui méconnaîtrait ces règles. C'est ainsi que la chambre sociale, dans une décision du 29 juin 2011, qualifie de harcèlement des courriels contenant des propos à caractère sexuel envoyés par un salarié, justifiant un licenciement. Un arrêt du 3 février 2010 juge nul le licenciement d'un salarié ayant dénoncé des faits de harcèlement, nonobstant le fait que l'employeur invoque d'autres griefs.

Précisément, dans la décision du 10 décembre 2025, l'employeur invoque une multitude d'autres griefs,  Sa stratégie consiste, à l'évidence, à neutraliser l'accusation de harcèlement par la recherche de motifs dits "autonomes". Plusieurs arrêts rendus le même jour, le 24 septembre 2008, précisent toutefois que, dans une telle situation, l'employeur peut certes invoquer d'autres motifs, mais il doit démontrer à la fois qu'ils existent et qu'ils sont étrangers à tout harcèlement. Autrement, la preuve de l'absence de harcèlement lui incombe. En l'espèce, la chambre sociale observe que l'employeur n'apporte aucune preuve à l'appui des motifs invoqués. Au contraire, la situation de madame T. comme les témoignages des employés révèlent un "exercice anormal et abusif du pouvoir d'autorité, de direction, de contrôle et de sanction".

Voutch. 2023

Le harcèlement managérial

Cette formulation laisse entendre que le harcèlement constituait une politique de management et de gestion des ressources humaines. Madame T. n'en était pas la seule victime, et plusieurs témoignages sont venus accabler la direction. En l'espèce, les motifs autonomes de l'employeurs sont d'autant moins reçus que l'on se situe dans un contexte harcelant qui dépasse largement le cas de la requérante.

Sur ce point, la décision du 10 décembre 2025 se situe dans la ligne de la jurisprudence pénale. Le 21 janvier 2025, la chambre criminelle a, en effet, rendu une importante décision qui met fin à l'affaire France Télécom. L'ex PDG de l'entreprise et son adjoint ont été condamnés pour harcèlement moral, après la mise en oeuvre d'un plan social d'une extrême brutalité. Concrètement, il s'agissait de harceler les employés en dégradant leurs conditions de travail, afin de les pousser à démission. Hélas, certains ont été poussés au suicide. Il s'agissait alors alors d'un harcèlement institutionnel organisé très officiellement par l'entreprise. 

Tel n'est pas tout à fait le cas dans celle où travaille madame T. Nous sommes plutôt confrontés à un harcèlement managérial, initié par des supérieurs hiérarchiques, petits chefs que la direction ne contrôle pas, ou refuse de contrôler.

Sans attendre l'arrêt de la chambre criminelle sur le harcèlement institutionnel de France Télécom, la chambre sociale s'était déjà engagée dans la voie de la sanction du harcèlement managérial. Dans un arrêt du 10 novembre 2009, elle avait ainsi admis que le harcèlement pouvait être le résultat de "méthodes de gestion". Par la suite, la notion de "harcèlement moral managérial" figure expressément dans une décision du 15 juin 2017.

De toute évidence, la cour de cassation renforce ses instruments de contrôle du harcèlement dans les relations de travail. Elle vise particulièrement le harcèlement non pas interpersonnel mais organisationnel. On doit évidemment s'en réjouir, à une époque où les managements toxiques se multiplient, sous-tendus par la peur qui pèse sur les salariés de perdre leur emploi. On peut toutefois se demander si ceux qui pratiquent le management par le harcèlement, comme si une telle pratique pouvait être efficace, ne devraient faire eux-mêmes l'objet d'un licenciement, avec cette fois une cause bien réelle et bien sérieuse.

Les droits dans le travail : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre  13 section 2 § 2

Les lecteurs de Liberté Libertés Chéries savent qu'un tel dispositif existe déjà, et que la procédure s'est révélée, à l'usage, d'une totale inefficacité. Ce n'est pas une difficulté pour le Président de la République qui pense que, pour lutter contre l'inefficacité d'une procédure, il suffit d'en élargir le champ d'application.

Premier référé inefficace, en matière électorale

Le référé Fake News existe déjà, et avait fait l'objet d'une annonce à peu près identique, lors des voeux du Président de la République à la presse, en janvier 2018. Le projet s'était ensuite concrétisé par la loi du 22 décembre 2018 déclarée conforme à la constitutionnel par le Conseil constitutionnel le 20 décembre.

Ce texte a un champ d'application étroit, limité aux Fake News intervenant en période électorale. L'article L 163-2 du code électoral définit donc un référé spécifique pour faire cesser la diffusion en ligne d'"allégations ou imputations factuelles, inexactes ou trompeuses". Le juge des référés se prononce alors dans les 48 heures après sa saisine. Concrètement, le référé n'est pas réellement dirigé contre les auteurs de fausses nouvelles, difficilement identifiables sur internet. Il vise plutôt les hébergeurs et les plateforme auxquels il est enjoint de retirer les contenus inexacts.

Sur le papier, la procédure peut sembler attractive, mais force est de constater qu'elle s'est révélée d'une totale inefficacité. Pour témoigner de son existence, on cite généralement la décision rendue par le tribunal judiciaire de paris le 17 mai 2019. Encore s'agit-il d'une décision de rejet.

Était en cause un tweet de Christophe Castaner annonçant que des manifestants avaient "attaqué" un service de réanimation après avoir pénétré dans un établissement hospitalier. Or si l'intrusion dans l'hôpital était un fait établi, il n'en était pas de même de l'"attaque" du service de réanimation qui n'avait jamais été menacé. A l'époque, le référé de la loi du 22 décembre 2018 avait été utilisé, car on se trouvait précisément en période électorale, en l'espèce des élections européennes.

Mais le juge avait appliqué les conditions étroites définies par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 20 décembre 2018. Il avait d'abord considéré que, si les faits étaient exagérés, ils n'étaient pas totalement faux, dès lors que les manifestants avaient bien pénétré dans l'enceinte hospitalière. Il avait ensuite noté que le tweet ne provenait pas d'un compte sous pseudonyme et que sa diffusion n'avait pas été amplifiée par des robots (bots). Enfin, de cette absence d'effet amplificateur, il avait déduit que le tweet n'était pas de nature à troubler la sincérité du scrutin. Ces conditions très rigoureuses ont conduit à la paralysie de la procédure de référé Fake News de la loi de 2018.

You lie. Banksy. 2015

Vers un second référé inefficace

Aujourd'hui, Emmanuel Macron propose tout simplement de sortir ce référé du carcan du code électoral. Il reste à se demander si l'élargissement d'une procédure qui ne sert à rien améliorera son efficacité. Rien n'est moins certain.

On peut d'abord remarquer que cette nouvelle procédure de droit commun est superflue.  Le droit de la presse, issu de la célèbre loi de 1881 contient déjà des instruments éprouvés pour lutter contre les fausses nouvelles. Parmi ceux-ci, la diffamation, sanctionne précisément la diffusion de faits inexacts, la personne attaquée pouvant d'ailleurs se défendre en invoquant l'exception de vérité. Plus généralement, un référé de droit commun se heurterait à la logique qui est celle du droit de la presse et qui consiste à protéger, autant que possible, la liberté d'expression. Pour éviter que le référé se transforme en un outil de censure préalable instrumentalisant les juges à cette fin, ils n'auront pas d'autre choix que de réaffirmer les conditions très étroites de mise en oeuvre déjà mentionnées pour le référé électoral, d'autant que ces conditions ont été confirmées dans les réserves formulées par le Conseil constitutionnel en 2018.

Sur un plan plus procédural, les demandeurs se heurteront à des difficultés probatoires. Ils devront démontrer la fausseté des faits rapportés, prouver le caractère artificiellement boosté de la diffusion, prouver enfin l'imminence et la gravité des dommages causés. Toutes ces contraintes laissent penser que ce second référé Fake News connaîtrait le même néant contentieux que son prédécesseur. A cela s'ajoute, bien entendu, le risque, bien réel, que la Cour européenne des droits de l'homme considère  cette procédure comme constituant une ingérence excessive dans la liberté d'expression. Elle a en effet tendance à sanctionner l'effet dissuasif que pourrait avoir un tel référé dans son exercice.

Les deux référés, celui de 2018 en matière électorale, et celui, généralisé, que propose aujourd'hui le Président de la République présentent un autre point commun. Les deux sont en effet le résultat d'une démarche dominée davantage par l'affect que par la raison. En 2018 déjà, Emmanuel Macron avait été très irrité par une série de Fake News diffusées pendant la campagne présidentielle de 2017, portant aussi bien sur sa sexualité que sur l'existence supposée d'un compte offshore aux Bahamas. Aujourd'hui, et le Président ne s'en cache pas, c'est la Fake News ayant visé Brigitte Macron qui motive cette seconde annonce d'une généralisation du référé. Mais les auteurs et diffuseurs de ces rumeurs se sont retrouvés devant le tribunal correctionnel, ce qui montre que le droit pénal dispose déjà d'excellents outils pour punir ce type de cyberharcèlement. 

En tout état de cause, Emmanuel Macron aurait sans doute mieux fait de s'abstenir. La loi n'est jamais bonne lorsqu'elle a pour but de résoudre un problème personnel, fût-ce t-il celui du président de la République.

Les Fake News : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre   9 section 1 § 1 C

Jean-Noël LUC

Sainte-Soline 

"Les gendarmes mobiles sont-ils devenus

des policiers comme les autres ?" 

Cette interrogation d’un internaute résume l’une des réactions aux révélations de Médiapart et de Libération, le 5 novembre 2025, sur le comportement de certains gendarmes mobiles à Sainte-Soline, le 25 mars 2023 : une surprise mêlée de réprobation. 

La « Mobile », un acteur reconnu de la régulation du maintien de l’ordre depuis les années 1920

La démocratisation de la République, à partir des années 1880, conduit à ménager le citoyen mécontent. Après les initiatives du préfet de police Louis Lépine pour encadrer l’usage de la force, une gendarmerie mobile (GM) est organisée à partir de 1917. L’expérience du nouveau corps permet d’élaborer, en 1930, une instruction soucieuse d’éviter « les conflits brutaux et sanglants » grâce à l’autocontrainte – « quels que soient les événements, [les gendarmes] conservent leur calme et leur sang-froid » – et à l’adaptation de la riposte à l’intensité des troubles. Au cours des grèves du Nord, la même année, la GM gère la contestation de masse sans l’aide de la troupe ni bavures.

Au début du XXI^e siècle, des rapports officiels opposent la retenue de la GM et des CRS aux débordements des unités d’intervention et des BAC. En 2020, des sociologues relèvent la meilleure « maîtrise de la force » par les gendarmes mobiles, mieux formés, mieux encadrés et plus disciplinés. 

BO "Tout le monde il est beau, tout le monde il est gentil". 1972

Sainte-Soline, le 25 mars 2023 : 
des « manquements à la déontologie »

Ce jour-là, des opposants aux méga-bassines tentent de s’introduire illégalement dans un chantier gardé par des gendarmes mobiles. Enregistrés par leurs caméras-piétons, les actes et les propos de certains de ces militaires – qu’il faudrait pouvoir dénombrer – sortent du cadre réglementaire. Aux tirs tendus de grenades ordonnés par des gradés, dangereux pour les manifestants, dont certains ont été sérieusement blessés, s’ajoutent des injures (« pue-la-pisse », « chiens »), la jubilation de pouvoir mutiler des contestataires (« Je compte plus les mecs qu’on a éborgnés. Un vrai kif ») et des injonctions à les éliminer (« t’en crèves deux-trois, ça calme les autres »).

La diffusion virale de ces images, visionnées depuis longtemps par son inspection générale, conduit la gendarmerie à déclarer, le 6 novembre, qu’elles attestent « des manquements à la déontologie ». Après avoir condamné « des propos […] pas acceptables [et] des gestes […] pas réglementaires », le ministre de l’Intérieur, Laurent Nunez, ordonne une enquête administrative.

La publication de ces enregistrements confirme le rôle essentiel des médias, dès le XIX^e siècle, pour documenter des comportements abusifs passés sous silence, niés ou minimisés par les autorités. Si les lignes éditoriales des deux journaux ont influencé la sélection, les faits restent avérés. Tous les chercheurs aimeraient disposer d’un tel matériau, qui révèle les gestes, la parole et l’état d’esprit des agents dans le feu de l’action, jusqu’à leurs doutes sur la protection d’« un putain de trou qui appartient même pas à l’État ».

Le tir tendu contrevient aux consignes de régulation répétées depuis l’instruction de 1930, qui prescrivait d’éviter « tout ce qui pourrait être interprété comme une provocation, un acte de brutalité, un abus de pouvoir ». L’affaire de Sainte-Soline infirme, en plus, la réputation des gendarmes mobiles, dont Le Monde signalait l’exemplarité en constatant que 5% de leurs tirs, entre 2016 et 2021, étaient effectués à moins de 30 degrés, contre 27% pour les policiers. 

La stigmatisation des contestations est un procédé ancien pour les discréditer : "barbares" des faubourgs au XIXe siècle, "populace" de la Belle Époque, les "ennemis de l'intérieur" des Trente Glorieuses. En 2022, le ministre de l'Intérieur Gérald Darmanin criminalise l'action des écologistes radicaux en les accusant d'"écoterrorisme". En 2023, la veille de la manifestation, il dramatise la situation en annonçant une "mobilisation de (...) ceux qui veulent s'en prendre aux gendarmes et peut-être (les) tuer". Les agressions des agents de l'ordre par des manifestants armés (lance-pierres, mortiers d'artifice, cocktails Molotov) sont connues. Mais on sait aussi, à travers les exemples opposés des deux préfets de police, Maurice Papon et Maurice Grimaux, que la parole des responsables de l'institution policières peut favoriser ou freiner les pulsions belliqueuses de certains de ses membres, dont l'usage irrégulier de la force.

Réguler la police des foules : 
un processus discontinu mais toujours nécessaire

La pacification tendancielle du maintien de l’ordre depuis la fin du XIX^e siècle n’est ni générale, l’Outre-Mer faisant souvent exception, ni linéaire, ni définitive. Les mutilations de manifestants depuis les années 2000, plus nombreuses en France que dans d’autres démocraties européennes, révèlent, une « brutalisation » provoquée par l’intervention d’unités de police urbaines connues pour leurs excès et un recours accru aux interpellations, au LBD et aux grenades explosives.

L’approche historique souligne les effets de la violence, réactive ou proactive, des protestataires : grévistes de 1920, militants de l’Action française et communistes – que l’un de leurs journaux invite à « crever les flics » – de l’Entre-deux-guerres, agriculteurs et sidérurgistes des années 1950-1980, etc. Aujourd’hui, les attaques délibérées des activistes radicaux contre les agents de l’ordre, pour des raisons idéologiques, contribuent également à élever le niveau de l’usage de la force. Cette interaction éclaire le contexte de Sainte-Soline, qui ne doit être ni passé sous silence ni instrumentalisé pour justifier les comportements de certains gendarmes. L’armement intermédiaire limité des escadrons n’a pas permis d’y maintenir à distance les opposants extrémistes, équipés pour en découdre et capables de manœuvrer sur un site étendu. La confrontation rapprochée et violente était dès lors inévitable. Au total, 47 militaires et 100 à 200 manifestants ont été blessés.

L’histoire de la police des foules montre que le processus séculaire de professionnalisation n’a pas régulé immédiatement ni entièrement cette fonction. Des gendarmes mobiles ont commis des exactions (brutalités, tirs abusifs), notamment le 6 février 1934 à Paris, lors du « ratissage » du Cap Bon en Tunisie, en 1952, ou pendant des grèves aux Antilles, en 1952, 1961 et 1967. Des membres des CRS ont fait de même, par exemple en matraquant des manifestants assis par terre dans un Burger King des Champs-Élysées, le 1er décembre 2018. Il faut dire que certaines directives contredisent la doctrine. En 1951, le manuel d’un commissaire parisien prescrit de charger « sans demi-mesure ni précaution » et de « bannir tout ménagement ». Le 8 décembre 2018, la préfecture de police enjoint à une unité de CRS d’« y aller franchement, n’hésitez pas à percuter ceux qui sont à votre contact, à proximité […]. Ça fera réfléchir les suivants ». À l’inverse, des officiers de la GM et des CRS critiquent en interne, en 2019, des ordres du préfet Didier Lallement ou refusent parfois de charger des manifestants pacifiques.

Plusieurs facteurs ont freiné, et pour certains freinent encore, par moments, la régulation du maintien de l’ordre. D’abord, la prégnance d’une culture de la confrontation, le choix politique de la fermeté et les limites d’un contrôle exclusivement interne des agents. Interviennent également la perte de sang-froid (provoquée par la fatigue ou la colère) et l’agressivité (nourrie par le rejet de l’idéologie des contestataires, le racisme ou le sadisme), deux comportements favorisés par l’absence de formation.

C’est pourquoi la GM s’est dotée, à partir de 1977, d’un centre de perfectionnement, à Saint-Astier. Au début, les stagiaires ont critiqué certains cadres, plus âgés, dits « casques à pointe », qui poussent aux interventions musclées. Mais les enseignements ont évolué, en intégrant la déontologie dans le programme d’un centre devenu une référence internationale. Comment des bénéficiaires de cette formation ont-ils pu agir et parler comme ils l’ont fait à Sainte-Soline ? L’espacement des stages, triennaux et non plus biannuels, en raison du suremploi des escadrons, a-t-il contribué au manque de maîtrise de soi ? Une évolution du profil des recrues aurait-elle favorisé leur agentivité individuelle au détriment de l’acculturation professionnelle ?

L’histoire des opérations de maintien de l’ordre est nécessaire, qu’elles se déroulent sans incident – la majorité des cas depuis la fin du XIXe siècle – ou avec un usage de la force, régulier ou non. Cette histoire sert le savoir, la démocratie et la formation des agents en attirant l’attention sur les facteurs sociopolitiques, institutionnels et techniques favorables ou défavorables aux dérives.

On observe donc que, contrairement à ce qui a parfois été dit, la décision Bernard P. est sans influence sur la peine correctionnelle infligée à Nicolas Sarkozy. Celle-ci a certes fait l'objet d'une exécution provisoire, mais pas sur le fondement de l'article 471 alinéa 4 du code de procédure pénale. Dans son cas, c'est l'article 465 du même code qui est applicable : "S'il s'agit d'un délit de droit commun (...) et si la peine prononcée est au moins d'une année d'emprisonnement sans sursis, le tribunal peut, par décision spéciale et motivée, lorsque les éléments de l'espèce justifient une mesure particulière de sûreté, décerner mandat de dépôt ou d'arrêt contre le prévenu".

Dans l'affaire Bernard P., l'effet immédiat concerne des peines alternatives ou complémentaires non privatives de liberté. Les articles du code pénal mentionnés dans l'article 471-4 du code de procédure pénale visent donc les travaux d'intérêt général, la détention à domicile sous bracelet électronique, les jours-amendes, les stages etc. On y trouve aussi certaines modalités d'exécution de la peine, comme la semi-liberté ou le sursis-probatoire. Enfin, figurent également dans la liste les peines complémentaires et l'inéligibilité.

L'exigence du contrôle de proportionnalité

Marine Le Pen serait-elle concernée ? Plus vraiment, car on se souvient que la décision Rachadi S. rendue sur QPC le 28 mars 2025 reconnaissait déjà la conformité à la constitution des articles L 230 et L 236 du code électoral, ceux là même qui définissent la procédure de démission d'office d'un conseil municipal condamné à une peine d'inéligibilité complémentaire d'une sanction pénale.

En l'espèce, le Conseil a jugé ces dispositions conformes à la constitution, en émettant toutefois une réserve. Il appartient en effet au juge pénal d'apprécier la proportionnalité de l'atteinte à l'exercice du mandat en cours et à la liberté de l'électeur avant de décider l'exécution provisoire. Dans le procès des assistants parlementaires, le tribunal de Paris a respecté cette exigence. C'est ainsi qu'il a jugé que les faits étaient particulièrement graves concernant Marine Le Pen qui était au coeur du système de détournement de fonds publics, justifiant l'exécution provisoire. Dans le cas de Louis Alliot en revanche, il a estimé que l'inéligibilité portait une atteinte disproportionnée à la liberté de choix des électeurs, concernant un mandat local. Il a donc écarté l'exécution provisoire. 

On pourra être d'accord, ou pas, avec les modalités de ce contrôle de proportionnalité, mais il n'en demeure pas moins que le juge s'est livré à une appréciation de cette proportionnalité. Comme on le sait, le Conseil constitutionnel n'a pas à s'ingérer dans un contrôle réalisé par les juges du fond, et il appartient désormais à la cour d'appel de se prononcer sur ce point.

De ces éléments, on ne peut pourtant pas déduire que la décision du 5 décembre 2025 est une simple application du précédent de mars 2025. Ce n'est pas tout à fait le cas, car le Conseil élargit l'exigence de contrôle de proportionnalité qui n'était clairement posée qu'à propos des décisions d'inéligibilité. Elle est cette fois étendue à l'ensemble des peines alternatives et complémentaires non privatives de liberté. 

L'exigence de "motivation spéciale"

Sur le fond, la décision du 5 décembre 2025 est une décision de conformité. Le juge écarte ainsi l'ensemble des moyens invoqués, l'atteinte à la présomption d'innocence, et au caractère dévolutif de l'appel .Ils avaient déjà été écartés dans l'affaire Rachadi S. de mars 2025, et il y avait donc bien peu de chances que le Conseil modifie une jurisprudence récente. Sont également écartés les moyens fondés sur l'atteinte à la liberté d'aller et venir et à la liberté d'entreprendre.

Le Conseil formule toutefois une réserve relative à l'exigence de motivation de la décision d'exécution provisoire de la peine. Dès sa décision QPC du 2 décembre 2011, il avait déjà affirmé que la faculté d'ordonner l'exécution provisoire doit respecter "l'exigence constitutionnelle qui s'attache à l'exécution des décisions de justice". L'exigence de motivation était alors implicite, elle est désormais très clairement formulée. Le Conseil affirme que "il revient au juge d'apprécier, en motivant spécialement sa décision sur ce point, le caractère proportionné de l'atteinte que l'exécution provisoire de la sanction est susceptible de porter à un droit ou une liberté que la Constitution garantit".

Cette motivation n'a rien de vraiment "spécial". Par cette formule, le Conseil entend simplement rappeler qu'elle est distincte de la motivation de la décision de justice générale. La peine principale doit être motivée, la peine complémentaire ou alternative aussi. Rien de surprenant si l'on considère que toute peine pénale doit être individualisée et motivée.

Analyse politique et Fake News juridiques

Le Conseil ajoute que le juge pénal "se détermine au regard des éléments contradictoirement discutés devant lui, y compris à son initiative afin de tenir compte des circonstances de l'infraction, de la personnalité de son auteur et de sa situation matérielle, familiale et sociale". De cette phrase, des pseudo juristes généralement désireux de soutenir Nicolas Sarkozy et Marine Le Pen par tous les moyens à leur disposition, ont déduit que la motivation de la peine complémentaire devait faire l'objet d'un débat contradictoire spécial. Le raisonnement devient alors simple : il n'y pas eu de débat spécifique dans les cas de Marine Le Pen et de Nicolas Sarkozy et leur condamnation est donc inconstitutionnelle.

Cette construction, à l'apparence juridique, a peut-être séduit les spectateurs de CNews, mais elle est dépourvue de tout fondement, tout simplement parce que le Conseil ne dit rien de tel.

La phrase citée se borne à formuler, très classiquement, le contenu du principe de d'individualisation des peines pénales. On sait que le droit pénal français repose sur l'idée que l'on juge une personne et pas seulement son acte. De fait, le procès doit mettre en lumière tous les aspects du dossiers, questions de droit et de fait, situation familiale ou antécédents psychiatriques de l'intéressé, etc. Tous ces éléments sont discutés dans le procès et la défense a évidemment le droit de se faire entendre. A l'issue du procès, le juge prend donc une décision éclairée par l'ensemble des débats. 

C'est le droit commun et il a été appliqué par les juges du fond, sans attendre la décision du 5 décembre 2025. Dans le cas de Marine Le Pen comme dans celui de Nicolas Sarkozy, le choix de l'exécution provisoire a été soigneusement motivé à la lumière des échanges qui se sont déroulés durant les procès. Pour Marine Le Pen, la motivation reposait sur le risque de récidive, car, aux yeux des juges, son refus de reconnaître sa culpabilité interdisait d'exclure une récidive. Pour Nicolas Sarkozy, c'est la gravité des faits qui a été mise en avant, ainsi que l'exigence d'exemplarité pesant sur un ancien Président de la République et la nécessité de renforcer l'efficacité de la sanction pénale. Dans les deux cas, ces motifs seront de nouveau examinés en appel, comme d'ailleurs l'ensemble de l'affaire. 

La décision QPC du 5 décembre 2025 illustre, une nouvelle fois, la nécessité de lire les décisions de justice, avant de lire ou d'écouter leur commentaire par des médias plus ou moins militants. Au-delà de ces manoeuvres stériles, le plus important réside dans la construction d'un droit de l'exécution provisoire doté de garanties constitutionnalisées. Il est exact que l'exécution provisoire n'est pas une procédure satisfaisante, remise en cause notamment par Robert Badinter qui estimait qu'elle vidait de son contenu le droit d'appel. Mais personne ne l'a sérieusement remise en cause. Ceux qui la critiquent aujourd'hui l'ont votée à plusieurs reprises, élargissant autant que possible son champ d'application à toute une série de peines. Alors s'il n'est pas possible de la supprimer, autant l'accompagner de garanties claires et solides.

L'individualisation de la peine : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre 4, section 3 § 1 A

Le ministère de la justice a-t-il besoin d’IA ?

Bruno Mathis

Cela fait quelque temps que les professions du droit et la LegalTech s’intéressent à l’intelligence artificielle (IA). L’attention semble maintenant se déplacer vers le ministère de la Justice, puisque, ces douze derniers mois, trois rapports publics ont été consacrés au moins en partie aux perspectives de l’IA pour le ministère et les juridictions. L’un a été produit par la commission des lois du Sénat, un autre par la Cour de Cassation et un dernier par la Chancellerie. De la lecture de ces trois rapports se dégage une impression de techno-solutionnisme, c’est-à-dire d’une solution technique en quête de problèmes à traiter.

Ce réflexe n’est pas nouveau – ni d’ailleurs spécifique à la justice. La première étude entreprise au ministère, en 1977, pour évaluer l’état des lieux et les perspectives en matière d’informatisation, fait déjà le constat que le ministère a voulu "faire de l’informatique" et s’est demandé où l’appliquer. En 1986, alors que le Comité interministériel de l’informatique et de la bureautique dans l’administration et l’ENA produisent conjointement un rapport sur « les systèmes experts dans l'administration », la Chancellerie explique dans une plaquette qu’elle « se propose, en liaison avec les universités, de concevoir les premiers systèmes experts en matière judiciaire. Ils viseront à guider le magistrat dans le déroulement du raisonnement juridique en lui permettant de ne négliger aucune des possibilités offertes par les réglementations les plus complexes ». Elle alloue deux cent cinquante mille francs au développement d’un système d’expert appliqué au droit de la nationalité (on appelle aujourd’hui les systèmes experts des systèmes d’ « IA symbolique », mais il faut chercher pour en trouver). Sur une autre technologie, en 1997, le premier ministre Alain Juppé demande aux administrations d’utiliser EDIFACT, une norme onusienne, pour leurs échanges de données informatisées (EDI). En 1999,  le Comité central d'enquête sur le coût et le rendement des services publics, un service du Premier Ministre, se désole de constater « la quasi-inexistence de l’EDI dans la Justice ».

Des choix « à front renversé »

De nombreux rapports publics vantent ainsi volontiers les atouts de telle ou telle technologie dans une intention louable de modernisation. Il n’appartient pas moins à l’administration concernée de partir d’une analyse de ses besoins. Or, déjà en 1994, la Cour des comptes dénonce des choix stratégiques et techniques « à front renversé » au ministère de la Justice. Aujourd’hui encore, on est en droit de s’interroger sur les rares projets d’IA entrepris par le ministère de la justice.

Rappelons que l’intelligence artificielle d’aujourd’hui, dite « connexionniste », par opposition à l’IA symbolique, est une informatique fondée sur l’apprentissage et la probabilité au lieu d’être fondé sur des règles. Tout système de ce type est exposé à une marge d’erreur.

Encore faut-il assumer l’existence d’un risque puis définir son niveau acceptable. Dans son traitement d’anonymisation des décisions de justice, la Cour de cassation semble plutôt chercher le zéro-faute. Malgré une qualité un temps annoncée de 99 %, la Cour n’en a pas moins rajouté une couche d’informatique fondée sur des règles, comme la détection de plaque d’immatriculation ou de numéro de carte bancaire, et recruté une vingtaine d’agents afin de débusquer toutes les données personnelles qui seraient passées au travers du tamis de l’anonymisation. Auparavant, Légifrance anonymisait les décisions faisant jurisprudence en se fondant sur des règles, évidemment imparfaites, qui laissaient passer des erreurs, mais sans provoquer d’émoi. Il n’est pas démontré que l’IA répondait au besoin et s’imposait au prix de l’investissement consenti. 

Autre projet d’IA, Datajust, annoncé inopinément en pleine crise sanitaire, consiste à fabriquer un barème d’indemnisation des préjudices corporels à partir d’un apprentissage des décisions de justice rendues sur ce type de contentieux. Le besoin d’un tel barème est compréhensible, quoique discuté, mais alors que les grands projets de chaînes du contentieux, Cassiopée en pénal et Portalis en civil, sont en difficulté, il ne va pas de soi de s’engager dans une expérimentation complexe sur un sujet très sensible pour les avocats dont c’est la spécialité. Le projet est stoppé à peine deux ans après son lancement.

Un récent appel d’offres illustre encore la tentation du solutionnisme technologique. Le cahier des charges porte sur l’évolution du système d’information des relations humaines, et en particulier un module de gestion prévisionnelle des emplois, des effectifs et des compétences (GPEEC). Le chapitre en question est intitulé « GPEEC avec réflexion sur l’intelligence artificielle ». Le cahier des charges stipule que « l’intelligence artificielle doit faciliter la constitution des référentiels métiers et compétences, améliorer l’adéquation poste-profil des agents, renforcer la dimension prospective de la gestion des ressources humaines du ministère ». Le ministère envisage d’utiliser de l’intelligence artificielle sans savoir si elle est nécessaire au cas d’espèce.

Rappelons une évidence : l’analyse des besoins précède la définition d’une solution. L’IA se justifie pour tout besoin qu’on ne sait pas combler avec une informatique fondée sur des règles ou pour tout besoin qu’elle satisfait de façon plus efficace moyennant un niveau de risque acceptable. Et là où l’absence totale de risque fait partie de l’expression de besoin, il vaut mieux se diriger vers uneinformatique fondée sur des règles…

Rappelons que le requérant, Jean-Marc Rouillan, ancien membre d'Action Directe, a été condamné en 1989 à la réclusion criminelle à perpétuité assortie d'une peine de sûreté de dix-huit ans pour avoir participé aux assassinats de l'Ingénieur général de l'armement René Audran et du PDG de Renault Georges Besse. Après avoir passé vingt-cinq ans en prison, il bénéficie d'une liberté conditionnelle en 2012. En février 2016, trois mois après les attentats terroristes de novembre 2015, il accorde une interview à un magazine, qualifiant de "courageux" les auteurs de ces attentats, ajoutant qu'"ils se sont battus courageusement" face à "deux ou trois mille flics autour d'eux".

L'arrêt du 2 décembre 2025 est la dernière étape d'une procédure de réexamen qui intervient après une décision de la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) qui, le 23 juin 2022, avait sanctionné la France pour une première condamnation de Rouillan, y voyant une ingérence excessive dans sa liberté d'expression. Dans ce cas, le condamné peut saisir la Cour de révision et de réexamen (CRR) pour annuler sa condamnation, et renvoyer l'affaire devant une nouvelle juridiction pour qu'elle soit rejugée. 

En l'espèce; la cour d'appel de Toulouse a donc été chargée de ce réexamen et, le 19 décembre 2023, elle a persévéré dans la décision de condamner Jean-Marc Rouillan pour apologie publique d'acte de terrorisme. La Cour de cassation confirme donc aujourd'hui cette condamnation, écartant non seulement le pourvoi de l'intéressé mais aussi et surtout la jurisprudence de la Cour européenne.

La prison ferme

Au fil des décisions, la peine infligée à Rouillan a pu varier mais il n'en demeure pas moins qu'il a toujours été condamné à de la prison ferme. La CEDH, dans son arrêt de 2022, ne contestait pas la nécessité d'une sanction pénale dans le cas d'un discours qui ne pouvait être considéré comme la seule expression d'une opinion dérangeante ou même choquante. Dans le contexte des attentats de 2015,  il pouvait être interprété comme la défense publique d'actes terroristes.

D'abord condamné à huit mois fermes pour apologie en première instance, Rouillan va voir son acte déqualifié de complicité d'apologie en appel. Mais la peine est aggravée à dix-huit mois de prison dont dix avec sursis, ce qui revient à confirmer une peine de huit mois fermes. Après la procédure de réexamen, la cour de Toulouse prononce de nouveau la même peine, désormais confirmée par la cour de cassation.

Or la CEDH, précisément, avait estimé, dans sa décision Otegi Mondragon c. Espagne du 15 mai 2011, qu'une peine de prison infligée dans le cadre d'un débat politique ou d'intérêt général n'est compatible avec l'article 10 de la convention européenne que dans des circonstances exceptionnelles. En l'espèce, elle avait estimé la peine disproportionnée, précisément en raison de son caractère privatif de liberté. La Cour de cassation s'oppose ainsi au raisonnement de la CEDH.

Fructueux dialogue des juges

Asterix en Hispanie. René Goscinny et Albert Uderzo. 1969

Le dialogue des juges

La décision de la Cour de cassation est rédigée avec suffisamment d'habileté pour lisser les divergences, montrer un dialogue des juges aussi apaisé que possible. Elle explique donc que les circonstances exceptionnelles invoquées par la CEDH pour justifier une éventuelle peine privative de liberté dans ce domaine sont remplies. La gravité des faits, le lourd passé criminelle du requérant, le contexte des attentats de 2015, tous ces éléments sont invoqués pour justifier ces circonstances exceptionnelles. Certes, mais il n'en demeure pas que la CEDH, saisie exactement de la même affaire et  du même contexte en avait jugé autrement.

Derrière une rédaction sereine, la Cour de cassation assume donc pleinement le choix des juges français de prononcer des peines privatives de liberté, y compris pour des infractions liées à la liberté d'expression. Ce faisant, elle réaffirme clairement la compétence du droit interne pour sanctionner les discours jugés justificateurs du terrorisme. et celle des juges internes pour apprécier la proportionnalité de la peine. La condition essentielle imposée par le droit européen réside dans la nécessité de motiver suffisamment leur décision. C'est d'ailleurs ce qui a été fait, et la cour de cassation  mentionne que les juges du fond ont montré que la peine de prison ferme infligée à Rouillan était parfaitement proportionnée à la gravité des faits.

La décision du 2 décembre 2025 témoigne d'une fermeté affichée de la  cour de cassation qui considère que des propos publics peuvent conduire leur auteur en prison. Sur ce point, elle envoie un message de fermeté aux juges du fond. Mais, bien au-delà de cette question, elle affirme aussi une marge d'appréciation nationale face à la CEDH. Elle rappelle qu'il n'appartient pas aux juges européens de fixer le quantum des peines. La qualification des faits et la gravité du contexte donnent lieu notamment à une appréciation des juges internes, qui ne peut leur être retirée par la CEDH.

Il est clair que la cour de cassation s'engage ici dans une relation un peu compliquée avec la Cour de Strasbourg. Toute condamnation à de la prison ferme pour apologie du terrorisme donnera désormais lieu à un recours devant la CEDH. Mais il semble que la cour de cassation attendent ces recours de pied ferme.

Joseph LEQUINIO 

Discours du 17 février 1792 à l'Assemblée Législative

Chez toutes les nations les femmes ont vécu jusqu’ici dans une dépendance de leurs époux, ou plutôt dans un état vrai d’esclavage, toujours gradué sur le despotisme, dans le système politique du gouvernement. La dureté de cet esclavage décroît en même temps que les peuples deviennent plus policés et que l’instruction s’étend, mais la mesure de son affaiblissement n’égale pas les progrès de la liberté publique. Nous le prouvons bien, nous qui avons à peu près rompu nos chaînes politiques, et qui n’avons rien fait encore pour la liberté des femmes. Établissons-la donc aujourd’hui : instituons le divorce ; nous ne pouvons qu’y gagner en tout point, et pour la régénération des mœurs, sans laquelle la régénération des lois n’est qu’éphémère, et pour la liberté nationale même, et pour le bonheur public. Mais par une fatalité qui ne se conçoit pas, nous sommes gouvernés par nos habitudes, et l’habitude ensuite nous rend dupes des formes et des mots.

La multitude, qui ne réfléchit pas, s’effraie au seul mot divorce ; elle ne sent pas que cet établissement va devenir le gage de l’union dans les familles, et resserrer, par les prévenances, les soins et l’amitié, des nœuds relâchés par des jouissances, et que de mauvais traitements et la loi rendraient faciles à rompre.

N’a-t‑on donc jamais vu comment les moines s’abhorraient, et combien leur pesait l’étroite et rigoureuse obligation de toujours vivre ensemble ? N’a-t‑on jamais observé combien le sort abuse de son autorité, dès qu’il croit pouvoir l’exercer sans craindre de la perdre ? Ignore-t‑on combien l’époux, après le fatal serment, passe avec rapidité de l’état de soumission à l’exercice d’un empire si souvent tyrannique ? Oui, sans doute, il ignore tout cela, celui qui méconnaît la justice et la nécessité du divorce.

Plus j’y réfléchis, et plus je m’étonne de la longue enfance des sociétés à cet égard, et de la faiblesse ou de l’injustice des législateurs. J’entends des hommes se plaindre qu’ils ne trouvent pas dans la généralité des femmes les principes et les perfections qu’ils voudraient y rencontrer ; mais qu’ils réfléchissent et qu’ils se disent à quelles grandes qualités peut conduire la perspective assurée d’un esclavage perpétuel ? Combien de femmes n’ont jamais travaillé que pour un seul jour, celui du « mariage ; parce qu’elles étaient assurées de ne trouver le lendemain, à la place des guirlandes de l’hymen, que les lourdes et perpétuelles chaînes de l’obéissance aveugle à leurs époux ! Souvent, encore, pour prix de cette soumission, l’indifférence et même le dédain.

La constitution physique des femmes établira toujours, je le sais, de la différence entre leur constitution morale et la nôtre ; mais je sais aussi combien cette différence peut s’atténuer par le régime nouveau que doivent donner de bonnes lois ; je connais tout l’empire de l’éducation, toute l’énergie qu’inspire le sentiment de liberté, toute celle que donnera nécessairement au sexe la loi du divorce ; que l’on compare les femmes françaises, les moins gênées de l’univers, aux esclaves de Constantinople, et l’on sentira la justesse de mes idées. Quelle différence encore cependant de ce que sont actuellement les femmes en France, à ce qu’elles deviendront inévitablement après la loi du divorce.

Ce qu’il n’est pas inutile d’observer, c’est que la même loi produira de toute nécessité deux effets contraires dans les deux sexes : aux hommes elle donnera de la douceur, aux femmes de l’énergie ; les premiers cesseront d’être insensibles, injustes et dissipateurs ; et les femmes seront moins nonchalantes, ou moins et moins frivoles ; l’équilibre s’établira dans les dispositions des deux époux et de là le niveau des volontés, si facile aux amants et sans lequel il n’est point de bonheur social. 

Quelle émulation dans les travaux d’une jeune personne, si elle sait qu’elle en pourra tirer un jour un parti libre et avantageux à elle-même ! quels soins dans son éducation ! quelle perfection dans ses talents ! Eh bien ! est-il donc difficile de calculer la réaction de toutes ces causes sur nous-mêmes ?

L’on me fera, je pense, grâce de répondre à l’objection des hommes qui ne veulent d’autres perfections dans les femmes qu’une grande fortune et la soumission d’une esclave ; ils ne me verront point entrer en lice avec eux. Qu’ils soient heureux avec un goût si louable et si pur, j’y consens. Quant à moi, je veux une femme douce et sensible, je la veux spirituelle ; mais je la veux surtout libre et qu’on me défende contre moi-même des ennuis de l’uniformité ; je veux enfin qu’elle puisse à chaque instant me quitter pour ne la quitter jamais.

Deux ressortissants polonais, dont l'un a également la nationalité allemande se sont mariés à Berlin en 2018, conformément au droit allemand. Désireux de s'installer en Pologne, ils demandent que leur mariage y soit reconnu, et puisse produire des effets juridiques dans ce pays. Les autorités polonaises écartent leur demande au motif que le mariage entre couples de même sexe heurte "les principes fondamentaux" de l'ordre juridique national. Aux yeux des juges du fond polonais, l'affaire n'est qu'un simple litige lié au statut personnel des époux, sans lien avec la liberté de circulation qui domine le droit européen. 

La cour de cassation polonaise va cependant éprouver quelques doutes sur ce sujet et saisit la CJUE d'une question préjudicielle sur la conformité de ce refus aux articles 20 et 21 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) portant respectivement sur la citoyenneté de l'Union et la libre circulation, à la lumière des articles 7 et 21 de la Charte des droits fondamentaux protège la vie privée et familiale et interdit la discrimination.

La citoyenneté de l'Union

Si le traité de Maastricht déclare qu'est "citoyen de l'Union européenne toute personne ayant la nationalité d'un État membre", il s'agit d'une citoyenneté de superposition, dépendante de la possession de celle d'un État membre. La liberté de circulation appartient ainsi aux citoyens des États membres. 

Dans sa jurisprudence Relu Andrian Coman du 5 juin 2018  imposait déjà aux États, "aux seules fins du droit au séjour", de reconnaître le conjoint de même sexe ressortissant d'un État tiers. Plus tard, l'arrêt V.M.A. c. Stolichna obstina Pancharevo du 14 décembre 2021 obligeait un État membre à reconnaître une filiation établie à l’étranger avec deux mères,  pour garantir à l’enfant l’exercice de ses droits de citoyen de l’Union. Enfin, la décision Mirin du 4 octobre 2024 avait étendu cette jurisprudence à la reconnaissance des changements d'état civil, nom et genre, réalisés dans un autre État membre.

La décision Cupriak-Trojan et Trojan c Wojewoda Mazowiecki franchit un pas supplémentaire, dans la mesure où il s'agit cette fois de deux citoyens de l'Union, ressortissants de l'État de destination. Il n'est donc plus question d'une reconnaissance purement fonctionnelle destinée à assurer le droit à une vie familiale de deux étrangers. Cette fois, la décision tend à une reconnaissance générale d'un statut marital, dès lors que cette reconnaissance conditionne l'exercice de multiples droits dérivés, comme la protection sociale, les droits successoraux etc. A l'inverse, l'absence de reconnaissance aurait contraint les deux époux à être considérés comme célibataires dans leur propre pays.

Bien entendu, la décision n'impose en aucun cas à la Pologne de faire figurer le mariage des couples de même sexe dans son droit positif. Elle énonce simplement que l'État d'origine ne peut pas refuser de reconnaître un statut familial légalement acquis dans un autre État membre, dès lors que ce refus porte atteinte à la vie familiale et, en l'espèce, au principe de non discrimination. La Pologne ne peut donc refuser la transcription dans ses registres d'état civil des mariages conclus à l'étranger. Que ces unions soient ou non homosexuelles n'est finalement pas pertinent.

Jean Marais et Jean Cocteau sur le tournage d'Orphée. 1948

Photo de Robert Doisneau

Influence de la cour européenne des droits de l'homme

Le dialogue des juges européens n'est pas étranger à cette solution, car la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) avait déjà rendu plusieurs décisions dans le même sens.

Dans son arrêt Przybyszewska et autres c. Pologne du 12 décembre 2023, la CEDH juge ainsi que l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme impose aux États l'obligation positive de définir un cadre juridique protégeant les couples de même sexe, afin qu'ils puissent avoir une vie familiale normale. Elle sanctionne donc le vide juridique opposé à un couple polonais marié à l'étranger. Cette jurisprudence a ensuite été confirmée dans les arrêts Formela et autres c. Pologne du 19 septembre 2024 et Andersen c. Pologne du 24 avril 2025.

Vers la portabilité du statut familial

La décision de la CJUE, comme d'ailleurs la jurisprudence de la CEDH, vise directement la Pologne, pays régulièrement mis en cause pour sa politique discriminatoire envers les couples homosexuels. Indirectement, cette jurisprudence prend aussi l'allure d'un avertissement à d'autres États, notamment d'Europe centrale, dont le droit n'est guère différent de la législation polonaise. Tous devront sans doute, s'ils n'acceptent pas le mariage homosexuel, reconnaître les unions conclues dans un autre État membre.

Plus largement, on peut se demander si l'on n'assiste pas à une sorte de portabilité du statut familial, une unification européenne du droit de la famille. Celle-ci repose sur la citoyenneté européenne, la libre circulation et le principe de non-discrimination. Les choix faits par les États sont ainsi relativisés, car ils ne peuvent refuser le mariage homosexuel qu'à la condition que ce choix ne se traduise pas un vide juridique ou une absence de protection considérée comme discriminatoire. Autant dire que ces États sont grandement incités à finalement accepter le mariage des couples de même sexe. 

Le mariage des couples de même sexe : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre 8 section 2 § 1 B

A l'origine de l'affaire, un requérant M. G., persuadé d'être un descendant de Pierre Terrail, mieux connu sous le nom du Chevalier Bayard. Il sait que les archives départementales de l'Isère sont dépositaires depuis 1966 d'ossements provenant de l'ancien couvent des Minimes de la Plaine situé à Saint-Martin-d'Hères. Parmi ces ossements, certains sont attribués, par le requérant, à celui qu'il revendique comme son illustre ancêtre. Rien n'est moins certain, car des archéologues ont certes trouvé les restes de trois personnes, dont un officier, à Saint-Martin-d'Hères, mais il n'est pas clairement démontré, à ce jour, que cet officier soit Bayard.

Quoi qu'il en soit, M. G. en est persuadé. Dun premier courrier de 2016, il demande au département de cesser toute manipulation de ces ossements et d'en confier la conservation à un collectif réunissant les membres de sa famille, les pouvoirs publics, et des mécènes privés. La finalité n'est pas totalement désintéressée, car il souhaite exposer les os de l'ancêtre dans un musée. En 2020, il demande la restitution de ces ossements, cette fois pour leur offrir une sépulture. Après son décès, sa veuve et ses enfants reprennent l'instance et contestent les deux décisions implicites de rejet nées du silence des services départementaux.

On peut comprendre que le département n'ait pas pris l'affaire très au sérieux, et personne ne sera surpris du rejet opposé d'abord par le tribunal administratif de Grenoble en décembre 2021 puis par la Cour administrative d'appel de Lyon dans la présente décision. Malgré l'étrangeté de l'affaire, elle pose cependant des questions intéressantes.

Des restes humains, éléments du domaine public

La cour administrative rappelle que l'ordonnance du 21 avril 2006 portant partie législative du code de la propriété des personnes publiques (CG3P), ratifiée par la loi du 12 mai 2009, a largement refondu le droit de la domanialité publique. Elle créé une catégorie nouvelle, celle des biens mobiliers du domaine public, définis par l'article L 2112-1 CG3P comme "ceux présentant un intérêt public du point de vue de l’histoire, de l’art, de l’archéologie, de la science ou de la technique".

Les ossements litigieux ont été exhumés en 1937 lors de fouilles organisées dans l’ancien couvent des Minimes. Déposés en 1966 aux archives départementales de l’Isère, ils sont regardés comme appartenant à la commune de Saint-Martin-d’Hères conservés par les archives « dans l’exercice de leur mission de service public ». De ce double ancrage – propriété communale et affectation au service public archivistique – la cour déduit qu’ils appartenaient déjà au domaine public avant le CG3P, et qu'ils en relèvent encore davantage aujourd’hui en raison de leur intérêt historique et archéologique.

A cet égard, la décision de la CAA s'inscrit dans un mouvement général d'élargissement du domaine public mobilier, en faveur des biens culturels comme les archives, les collections des musées, les vestiges archéologiques etc. A ces biens, la CAA intègre des restes humains, ce qui a pour effet de les rendre inaliénables. Pour la famille, ou prétendue famille, du Chevalier Bayard, ce blocage de leurs revendications par la domanialité peut sembler sans coeur, même si elle est sans reproche juridiquement.

Bayard. Série de Claude Pierson. RTF. 1964

La domanialité, écran à la revendication des familles

Observons d'emblée qu'elle est considérée par la CAA comme un tiers n'ayant pas de droit particulier sur un bien qui appartient à la commune et qui a été déposé aux archives départementales, dépôt qui n'a pas été contesté à l'époque.

Sur le fond, M. G. et ses enfants invoquent une série de droits subjectifs dont l'importance est très loin d'être négligeable. Sont ainsi mentionnés le droit de la famille à honorer le défunt, le droit au respect des dernières volontés, ainsi que la valeur constitutionnelle de la liberté des funérailles issue de la loi du 15 novembre 1887.

Le problème est que ces droits et libertés ne disposent pas de fondement juridique solide. Le droit de la famille à honorer un défunt est un droit "reconstruit", plus ou moins déduit de plusieurs dispositions. L'article 16-1-1 du code civil tout d'abord, affirme que "le respect dû au corps humain ne cesse pas avec la mort. Les restes des personnes décédées (…) doivent être traités avec respect, dignité et décence".  Dans la réalité, ce sont les proches qui en assurent le respect. La famille n'a donc pas un droit réel sur le corps du défunt, mais un intérêt à agir pour faire respecter la dignité et l'intégrité de la dépouille. En l'espèce, la famille, si on veut bien la considérer comme telle, ne demande pas le respect de l'intégrité des ossements retrouvés, mais leur restitution.

Quant à la liberté des funérailles, on ne lui trouve pas de fondement constitutionnel, même si elle est mentionnée dans l'article 3 de la loi de 1887. Ces dispositions ne consacrent toutefois que le droit du défunt de fixer les conditions de ses funérailles. Certes, les dernières volontés du Chevalier Bayard n'ont pas traversé les siècles. Tué d'un coup d'escopette dans le dos en 1524 en Italie, il n'avait pas eu le temps de passer chez son notaire. En principe, en absence d'expression de la volonté du défunt, il appartient à la famille de pourvoir aux funérailles. Mais en l'espèce, les obsèques solennelles de Bayard se sont déroulées à la cathédrale de Grenoble, après que son corps ait été ramené en France, en 1524. La liberté des funérailles n'est donc pas réellement en cause.

Le principe de dignité

Le moyen le plus intéressant réside dans le principe de dignité qui exprimé dans l'article 16-1-1 du code civil et que le Conseil constitutionnel a érigé en principe constitutionnel par sa décision du 29 juillet 1994 rendue à propos de la première loi bioéthique. Le Conseil l'appuyait alors, de manière un peu acrobatique, sur le Préambule de 1946 qui s'ouvre par ces mots :" Au lendemain de la victoire remportée par les peuples libres sur les régimes qui ont tenté d'asservir et de dégrader la personne humaine (...)". De cette formule, le Conseil a déduit la valeur constitutionnelle du principe de dignité. Quant au Conseil d'État, on sait qu'il a introduit le principe de dignité dans sa jurisprudence avec le célèbre arrêt commune de Morsang-sur-Orge de 1995 confirmant l'interdiction par un maire d'un spectacle de "lancer de nain". 

Mais ce qui intéresse davantage le cas du Chevalier Bayard est le mise en oeuvre du principe de dignité par la Cour de cassation. Elle ne l'utilise que rarement, mais n'hésite pas à s'y référer lorsqu'il s'agit de contourner la règle selon laquelle le droit au respect de la vie privée disparaît avec son titulaire. A propos de la diffusion dans la presse de la photo de François Mitterrand sur son lit de mort, la chambre criminelle a considéré, le 20 octobre 1998, que le droit à la dignité du défunt subsiste après sa mort et que son non-respect peut donner lieu à une sanction pénale.

L'analyse serait convaincante si elle était applicable au cas du Chevalier Bayard. La cour administrative d'appel reconnaît qu'il appartient à la commune de veiller au respect de la dignité de la personne et de ses restes, au-delà de son décès. Mais ces dispositions ne font nullement obstacle à ce que les ossements retrouvés appartiennent au domaine public. Dans le cas présent, les requêtes de M. G. et de sa famille visaient uniquement à la remise de ces derniers aux "descendants" du défunt ou à un collège dédié à la création d'un musée. Aucune demande n'était formulée pour que les conditions de conservation au sein du domaine public de la commune soient modifiées, ni d'ailleurs de leur affectation au sein de ce domaine.

La cour administrative d'appel, sans heurts et sans reproches juridiques, se sort avec les honneurs d'une affaire particulièrement étrange. Elle parvient à écarter la requête sans poser la question qui fâche, celle du lien génétique entre les demandeurs et l'ancêtre qu'ils revendiquent. De fait, il écarte la demande d'expertise qui n'est pas utile à la solution du litige, la domanialité publique faisant obstacle à toute revendication. Il est vrai que cette fois le juge était confronté à une situation étrange. Un "expert" avait déjà conclu que les restes retrouvés étaient ceux du Chevalier Bayard, mais ce même "expert" avait déjà suscité un certain émoi en racontant avoir découvert l'ADN du Christ...

Le principe de dignité : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre 7, introduction

Les faits à l'origine de l'arrêt Stanev concernent la communication de documents détenus par le parquet de Sofia. Le Comité Helsinki bulgare, ONG de défense des droits de l’homme, préparait son rapport annuel et il a donc demandé au procureur des informations sur deux affaires, fortement médiatisées, de décès de migrants à la frontière entre la Bulgarie et la Turquie. L'ONG demande donc si des poursuites sont engagées et sur quelle qualification pénale. Elle veut connaître l'état d'avancement du dossier et si il existe un acte d'accusation. Mais le parquet écarte la demande au motif que les informations liées à la procédure pénale relèvent exclusivement du code de procédure pénale et que la loi relative à l'accès à l'information publique n'est pas applicable en l'espèce. Alors que les juges du fond avaient, dans un premier temps, donné satisfaction à l'ONG, la cour suprême bulgare confirme le refus du parquet.

La CEDH sanctionne les juges bulgares pour une ingérence disproportionnée dans la liberté d'expression et d'information. Le but de la demande était en effet de permettre à l'ONG de remplir sa mission, qui est d'informer le public sur des sujets d'intérêt général, en l'espèce le décès de migrants aux frontières du pays.

Les critères de l'arrêt Magyard Helsinki Bizottsag c. Hongrie

Sur le fond, la décision met en oeuvre les critères dégagés par la décision de Grande Chambre Magyar Helsinki Bizottság c. Hongrie du 8 novembre 2016. 

La Cour commence par s'interroger sur le but de la demande d'information et elle constate que l'ONG avait pour objet de rédiger un rapport sur les droits de l'homme, sujet évidemment d'intérêt général.Dans l'arrêt Girginova c. Bulgarie du 4 mars 2025, la Cour avait déjà jugé d'intérêt général la requête d'un journaliste qui s'était vu opposer le secret de la défense nationale alors qu'il enquêtait sur les poursuites pénales engagées contre l'ancien ministre de l'Intérieur. Le second critère est totalement lié au premier, car il porte sur la nature des informations sollicitées. En l'espèce, l'ONG voulait savoir si les autorités bulgares avaient suscité une enquête pénale sur des allégations de violences mortelles contre des migrants. Là encore, la CEDH s'est prononcée à de nombreuses reprises sur de tels faits, jugeant, comme dans l'arrêt N. D. et N. T. c. Espagne du 13. février 2020, qu'ils relevaient du débat d'intérêt général.

Le troisième critère se réfère à la personne du demandeur, en l'espèce une ONG. La CEDH considère depuis l'arrêt Társaság a Szabadságjogokért c. Hongrie du 14 avril 2009 qu'une ONG remplit le même rôle que la presse, celui de "chien de garde" de la démocratie, et qu'elle doit donc pouvoir accès à l'information dans des conditions identiques. 

Enfin, le quatrième critère est celui de l'existence même de l'information demande et donc de sa disponibilité. Dans le cas présent, les autorités turques avaient annoncé publiquement avoir demandé à la Bulgarie de diligenter une enquête sur la mort des migrants, et il était donc certain qu'un dossier pénal existait sur l'affaire.

De tous ces éléments, la CEDH déduit que le refus de communiquer les informations demandées emporte une ingérence excessive dans la liberté d'expression. La Cour reproche aux juges bulgares de s'être bornés à affirmer, sans autre explication que les règles spéciales de la procédure pénale excluaient l'application de la loi générale sur l'accès à l'information. De fait, les juges bulgares se sont refusés à apprécier l'équilibre entre l'intérêt public de la transparence et les nécessités de confidentialité de l'enquête. Aucun examen concret n'a eu lieu, alors que le parquet de Sofia aurait pu fournir une information minimale portant, par exemple, sur l'existence même d'une enquête pénale.

Diese Neuheiten und Besonderheiten brachte das LADG

Das Gesetz gilt für öffentliche Stellen, die in § 3 Abs. 1 LADG aufgezählt sind. Damit schützt es Menschen im Verhältnis zum Staat, während das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) zwischen Privaten Schutz bietet. Die Diskriminierungsmerkmale werden in § 2 LADG aufgezählt. Dort werden neben den Merkmalen aus Art. 3 Abs. 3 GG auch chronische Erkrankungen, das Lebensalter, die sexuelle Identität und der soziale Status genannt. Dadurch werden Schutzlücken geschlossen und manchmal verkannte Diskriminierungsmerkmale verrechtlicht. § 6 LADG verbietet Maßregelungen, wenn LADG-Rechte in Anspruch genommen werden oder das Ausführen LADG-widriger Anweisungen verweigert wird. Gleiches gilt gegenüber Dritten, die Betroffene unterstützen oder als Zeug*innen aussagen.

Gemäß § 7 genügt es, Tatsachen glaubhaft zu machen, die das Vorliegen einer Diskriminierung oder Maßregelung überwiegend wahrscheinlich machen. Dann obliegt es der öffentlichen Stelle, das Gegenteil zu beweisen. So sollen Ansprüche effektiver durchgesetzt werden können.

§ 8 LADG regelt eine Schadensersatzpflicht. Demnach können auch Nichtvermögensschäden durch Geldzahlungen entschädigt werden können.

Nicht nur Privatpersonen können Rechte aus dem LADG vor Gericht geltend machen, sondern auch Antidiskriminierungsverbände im Sinne von § 10. Mit der Verbandsklage nach § 9 können systematische rechtswidrige Praxen besser angegriffen werden.

Eine Ombudsstelle unterstützt Betroffene und vermittelt zwischen ihnen und den öffentlichen Stellen. Sie wurde im September 2020 eingerichtet. Seitdem erreichten sie rund 4.000 Beratungsanfragen, davon 1.785 LADG-Beschwerden, teilte die Ombudsstelle mit. Demnach geht es bei den meisten Beschwerden um rassistische Diskriminierung und Diskriminierung aufgrund von Behinderungen und chronischen Erkrankungen. Danach folgten Diskriminierungen wegen des Geschlechts, der Geschlechtsidentität und der sexuellen Identität. Zunehmend würden Diskriminierungen wegen des sozialen Status gemeldet.

Diskriminierungsbeschwerden gehen auch bei der Berliner Verwaltung direkt ein. Laut einem jüngsten Bericht des Senats richteten sich diese 2024 primär gegen Bezirksämter, gefolgt von Schulen und Kitas. An dritter Stelle stand die Polizei. Im Vergleich zu den Vorjahren wurden mehr Fälle gemeldet.

Fünf Jahre LADG – eine Auswahl der Erfolge

Vor Gericht wurde bereits erfolgreich nach dem LADG geklagt. So hat etwa ein Fahrradfahrer erfolgreich vom AG Mitte feststellen lassen, dass er von der Polizei rassistisch diskriminiert wurde. Nachdem die Beamten bei der Verkehrskontrolle nach Wohn- und Geburtsort fragten, antwortete der Mann ihnen „Bochum”. Einer der Polizisten fragte weiter, woher er wirklich komme. Die Situation beschrieb der Kläger unter anderem als “aggressiv“ und “herabwürdigend”. Das Gericht stellte richtigerweise fest, dass dies keine einfache Frage, sondern eine rassistische Unterstellung war. Der Kläger erhielt 750 Euro Schadensersatz.

Ein zweites Beispiel: Der „Plansche”-Fall. Eine Mutter sonnte sich oberkörperfrei auf dem Wasserspielplatz “Plansche” und wurde vom Sicherheitsdienst deshalb rausgeschmissen. Dass ihr Freund oberkörperfrei ebenfalls dort lag, störte die Security nicht. Nachdem das LG Berlin noch auf das „geschlechtliche Schamgefühl” abstellte, legte das Kammergericht dem Land Berlin nahe, den Anspruch der Klägerin anzuerkennen, was auch geschah.

In einem anderen Fall wandten sich trans, inter und nicht-binäre Studierende gegen die Humboldt Universität, weil sie auf dem Studierendenausweis nur den sogenannten Deadname, also nicht den selbstgewählten Namen, führen konnten. § 2 LADG schützt auch die geschlechtliche Identität. Die Uni lenkte vor einer Gerichtsentscheidung ein, sodass das Ziel ohne Urteil erreicht wurde.

An gerichtlichen Verfahren wirkt die Ombudsstelle regelmäßig mit amicus-curiae-Stellungnahmen mit. Das sind Stellungnahmen, die von Gerichten freiwillig berücksichtigt werden können.

Die Ombudsstelle betont gleichzeitig die Relevanz von außergerichtlicher Schlichtung:

“Meistens geht es den beschwerdeführenden Personen um Sichtbarkeit und Anerkennung des erlebten Unrechts, eine Entschuldigung und auch darum, dass Strukturen nachhaltig verändert werden. Das ist im außergerichtlichen Schlichtungsverfahren der Ombudsstelle in der Regel besser zu erreichen.”, so Dr. Doris Liebscher, Leiterin der LADG-Ombudsstelle, gegenüber dem Grund- und Menschenrechtsblog.

In diesen Verfahren hätte es besser laufen sollen

Im oben genannten Plansche-Fall wurde der Klägerin eine dreistellige Summe zugesprochen und sie musste die Prozesskosten tragen. Das Kammergericht argumentierte hinsichtlich der Höhe der Entschädigungssumme, “dass die Klägerin ein gesellschaftspolitisches Anliegen verfolgt haben mag”. Sie sei „bewusst und gewollt in eine Konfrontation getreten“. Damit sei die Situation anders, als wenn ein*e Bürger*in einer staatlichen Übermacht unvorhergesehen und unentrinnbar gegenüberstehe. Das Gericht verkennt damit Ursache und Wirkung, wie die Gesellschaft für Freiheitsrechte argumentiert, die die Klägerin unterstützt hatte. Das Urteil hat einen negativen Beigeschmack – es klingt nach: Wer Rechte geltend macht, sollte nicht zu kämpferisch wirken oder gesamtgesellschaftliche Ziele verfolgen. Diskriminierungen bewegen sich aber in aller Regel in einem gesamtgesellschaftlichen Kontext. Die Rechtsdurchsetzung und das Engagement rund um eine Diskriminierung – oft gerade aufgrund einer Diskriminierungserfahrung – dürfen nicht missbilligt oder erschwert werden.

Ein anderer Fall: Bei einer Fahrscheinkontrolle wurde ein Schwarzer Mann rassistisch vom Personal angegriffen und beleidigt. Die Berliner Verkehrsbetriebe (BVG) wurden wegen Diskriminierung des Fahrgastes zu 1.000 Euro Schadensersatz nach § 823 BGB verurteilt. Das Amtsgericht Mitte lehnte dabei jedoch die Anwendung des LADG mit der Argumentation ab, dass dafür maßgeblich sei, ob eine Verwaltungsaufgabe ausgeübt werde. Nach Ansicht des Gerichts handelte es sich bei der Fahrscheinkontrolle um rein privatrechtliches Handeln im Rahmen eines Beförderungsvertrags und nicht um die Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben. Dies wird mitunter kritisiert.

Eine solche Auslegung der Gerichte, die diese Konstellationen vom Anwendungsbereich des LADG ausnimmt, führt zu einer Schutzlücke. Die sachnahen Regelungen des LADG finden dann keine Anwendung.

LADG, Ombudsstelle und Praxis: So gehts besser 

Die Leiterin der Ombudsstelle, Dr. Doris Liebscher schreibt uns: Das LADG sei im Großen und Ganzen gut, so wie es ist. Sie sieht trotzdem Verbesserungsbedarf. 

Die Erfahrung der letzten fünf Jahre habe gezeigt, dass eine Erweiterung der Diskriminierungsmerkmale um Staatsangehörigkeit, Aufenthaltsstatus, Familienstand und Fürsorgeübernahme sinnvoll wäre, so Liebscher. 

Auch wird oft nicht gut mit Beschwerden umgegangen. Liebscher berichtet aus der Praxis: “Verwaltung ist oft sehr hierarchisch und nicht besonders fehler- und veränderungsfreudig, das merken wir in der Beschwerdebearbeitung.”  

Auch nach Antidiskriminierungssenatorin Cansel Kiziltepe (SPD) braucht es eine Verbesserung der Fehlerkultur. Es gebe in der Berliner Verwaltung einen stärkeren Widerwillen, Fehler einzugestehen und daraus positiv zu lernen, als in der Wirtschaft. Dr. Doris Liebscher plädiert für eine Berichtspflicht gegenüber der Ombudsstelle und ein Recht dieser zu kontrollieren, inwiefern ihre Handlungsempfehlungen umgesetzt werden 

Die Fortbildungsverpflichtungen aus § 11 Abs. 4 LADG würden laut Liebscher noch viel zu wenig umgesetzt werden.  

“Auch die Verpflichtung aus § 3 Abs. 2 LADG, dass das Land Berlin bei Mehrheitsbeteiligungen auf die Umsetzung des LADG achtet, ist noch nicht richtig umgesetzt. Ein Hinweis auf das LADG fehlt beispielsweise immer noch in der Mustersatzung für Beteiligungsunternehmen, die für die städtischen Wohnungsbauunternehmen gilt”, so Dr. Liebscher.  

Für marginalisierte Gruppen und mehrfachdiskriminierte Menschen bedeutet Diskriminierung durch staatliche Stellen eine zusätzliche Belastung. Fehlende finanzielle, sprachliche oder psychische Ressourcen, erschweren ein individuelles Klageverfahren oder die eigenständige Durchsetzung des LADG. Die Ombudsstelle wird auf individuelle Beschwerde hin tätig. Auch hier zeigt sich Spielraum für eine von der Ombudsstelle gewünschten rechtlichen Weiterentwicklung des LADG: Die Arbeit würde durch ein gesetzliches, einzelfallunabhängiges Interventionsrecht erleichtert werden, so Dr. Liebscher 

Die wachsende Zahl der Beschwerden und die Erfahrungen der Ombudsstelle unterstreichen auch nach fünf Jahren die Relevanz des Landesantisdiskriminierungsgesetzes. 

Was für Deutsche unvorstellbar klingt, kann für Personen ohne sicheren Aufenthaltsstatus grausame Realität werden – und das mitten in Deutschland. Regelmäßig landen ausreisepflichtige Menschen in Deutschland in Abschiebehaft, unter ihnen auch Familien mit Kindern. Dabei verstößt sowohl die derzeitige gesetzliche Ausgestaltung der Abschiebehaft in den §§ 62 ff. AufenthG als auch die überwiegende Praxis der Amtsgerichte gegen die durch Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG geschützte Freiheit der Person. Nun hat sich diese Situation durch das im Februar in Kraft getretene sog. Rückführungsverbesserungsgesetz noch weiter verschärft.

Rechtliche Einordnung

Doch was genau ist eigentlich unter der Abschiebehaft zu verstehen? Sie bezeichnet eine Reihe freiheitsentziehender Maßnahmen, darunter unter anderem die Vorbereitungshaft, § 62 Abs. 2 AufenthG, die Sicherungshaft, § 62 Abs. 3 AufenthG und der Ausreisegewahrsam, § 62b AufenthG. Ihr Zweck ist die Sicherung von Abschiebungen, d.h. die Fortbringung von ausreisepflichtigen Personen aus dem Bundesgebiet unter Anwendung staatlichen Zwangs (§ 58 AufenthG). Angeordnet wird eine Abschiebehaft dann, wenn anderenfalls von einer Vereitelung der Abschiebung auszugehen ist. Anknüpfungspunkt für diesen Verdacht ist etwa bei der Sicherungshaft das Vorliegen einer Fluchtgefahr, § 62 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 AufenthG. Die Haftdauer der verschiedenen Instrumente variiert und kann im Fall der Sicherungshaft bis zu 18 Monate andauern, § 62 Abs. 4 AufenthG.

Verfassungswidrige Gesetzeslage

Die Abschiebehaft erweist sich bereits auf Ebene des Gesetzes als ein höchst problematisches und zum Teil unverhältnismäßiges Instrument, das weder den hohen verfassungsrechtlichen Anforderungen an Freiheitsentziehungen noch ihrem eigentlichen Ziel einer Effizienzsteigerung von Abschiebungen gerecht wird.

Als Maßnahme der Freiheitsentziehung stellt die Abschiebehaft den intensivsten Eingriff in das Grundrecht der Freiheit der Person nach Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG dar. Dieses hat einen besonders hohen verfassungsrechtlichen Stellenwert und gilt für alle Menschen gleich. Es genießt zusätzlich internationalen Schutz über Art. 5 EMRK. Daher erfordert eine Freiheitsentziehung das Vorliegen besonders gewichtiger Gründe und eine strikte Verhältnismäßigkeitsprüfung. Belange von ausreichendem Gewicht sind insbesondere das Bedürfnis nach einer wirksamen Strafverfolgung, der Schutz der Allgemeinheit oder des*der Betroffenen. Bei der Abschiebehaft geht es aber gerade nicht um eine Gefahrenabwehr, es wird auch kein Sühne- oder Strafzweck verfolgt. Zweck ist vielmehr die Sicherung effizienten Verwaltungshandelns, etwa durch die Erleichterung von Abschiebungen, die einen hohen organisatorischen Aufwand erfordern. Angesichts dieses verhältnismäßig geringen Gewichts des Zwecks müssen die betroffenen Rechtsgüter besonders sorgfältig gegeneinander abgewogen werden.

Eine besondere Schieflage besteht im Fall des 2015 eingeführten Ausreisegewahrsams, § 62b AufenthG, da dieser keine evidenten Gründe für eine Freiheitsentziehung voraussetzt. Anders als bei der Sicherungshaft gehört eine Fluchtgefahr nicht zu den Voraussetzungen. Es reicht vielmehr der Ablauf der Ausreisefrist in Verbindung mit dem Vorliegen weiterer Umstände, wie etwa der Verletzung von Mitwirkungspflichten oder der Überschreitung der Ausreisefrist um über 30 Tage. Inwiefern das allein eindeutig auf eine Erschwerung der Abschiebung hinweist, ist nicht nachvollziehbar. Das Instrument des Ausreisegewahrsams beruht damit auf der Logik eines Generalverdachts gegenüber ausreisepflichtigen Personen hinsichtlich eines zukünftigen, den Verwaltungsablauf störenden Verhaltens.

Dies wird auch nicht dadurch aufgefangen, dass ein Gegenbeweis zum Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen möglich ist, vgl. § 62b Abs. 1 AufenthG. Denn dieser muss regelmäßig von dem*der Betroffenen selbst geführt werden. Dabei muss nicht nur das Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Ausreisegewahrsams, sondern darüber hinaus bewiesen werden, dass sich die Person nicht der Abschiebung entziehen will. Der Gegenbeweis ist angesichts dieser hohen Anforderungen kaum zu leisten. Zugleich deutet die Regelung auf eine Fehlvorstellung über die beim Ausreisegewahrsam vorliegende Rechtslage hin. Denn der Ausreisegewahrsam stellt einen massiven Grundrechtseingriff dar, der erhebliche Begründungslasten aufseiten des Staates und nicht des*der Grundrechtsadressats*in auslöst.

Aber auch an anderer Stelle in den §§ 62 ff. AufenthG wird das bei Grundrechtseingriffen einzuhaltende Verhältnismäßigkeitsprinzip nicht hinreichend berücksichtigt. Unter anderem bildet die gesetzliche Ausgestaltung der Vorbereitungs- und Sicherungshaft nicht eindeutig ab, dass die Haft ultima ratio bleiben muss. Zwar erwähnt § 62 Abs. 1 S. 1 AufenthG, dass die Abschiebungshaft unzulässig ist, wenn der Zweck der Haft durch ein milderes Mittel erreicht werden kann. Der Wortlaut des § 62 Abs.  2 und 3 AufenthG („Ein Ausländer ist […] in Haft zu nehmen, wenn”) suggeriert jedoch, dass bei Vorliegen der dort genannten Voraussetzungen das zuständige Gericht verpflichtet ist, Haft anzuordnen. Das kann dazu führen, dass Gerichte nicht berücksichtigen, dass im Regelfall viele weniger grundrechtsintensive Mittel zur Absicherung einer Abschiebung zur Verfügung stehen, die oft sogar erfolgversprechender sind. Dazu gehören etwa Meldeauflagen, die Abgabe von Reisedokumenten, die Verhängung einer Kaution, eine Beaufsichtigung im Rahmen eines Patensystems oder eine Ausreiseberatung. Die Abschiebehaft kann vielmehr sogar der Effektivität der Abschiebung entgegenstehen. Denn die Praxis zeigt, dass eine hohe Zahl an Abschiebehäftlingen keineswegs mit einer höheren Abschiebequote einhergeht – im Gegenteil. Das liegt vor allem daran, dass die meisten Abschiebungen nicht daran scheitern, dass die ausreisepflichtigen Personen untertauchen. Zudem verringert sich die Bereitschaft zur Kooperation eher durch die Erfahrungen in der Haft. Im Regelfall müssten also selbst bei Vorliegen von Ausreisepflicht und Haftgrund andere Mittel vorrangig zur Anwendung kommen.

Mindestens 50 % rechtswidrig in Haft

Hinzu kommt, dass die rechtlichen Vorschriften in der Praxis der nach § 23a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 6 GVG zuständigen Amtsgerichte häufig nicht beachtet oder fehlerhaft angewandt werden. Das zeigt sich an der hohen Aufhebungsrate der Entscheidungen der Amtsgerichte durch höhere Gerichte. Die genaue Zahl der rechtswidrig Inhaftierten lässt sich mangels hinreichender offizieller Statistiken nicht bestimmen. Einschätzungen ergeben Zahlen zwischen 52,2 % (Statistik von dem Rechtsanwalt Peter Fahlbusch) bis zu 85 – 90 % (Schätzung der BGH-Richterin aD Schmidt-Räntsch in: NVwZ 2014, 110). Obwohl dieser Vorwurf inzwischen schon länger besteht, hat die Politik bisher keinerlei Interesse an der Aufklärung der Sachlage gezeigt bzw. scheint sich vor einer solchen zu versperren (vgl. die Antwort auf eine Anfrage Abgeordneter der Fraktion DIE LINKE 2021).

Dabei scheitern die Amtsgerichte nicht etwa an komplexen rechtlichen Fragestellungen, sondern missachten nicht selten grundlegende Prinzipien. Der Rechtsanwalt Peter Fahlbusch berichtet unter anderem davon, dass nicht ausreisepflichtige Personen eingesperrt werden, dass kein Haftantrag ausgehändigt wird oder dass sogar Schwerkranke, die gar nicht haftfähig sind, inhaftiert werden.

Das erstaunt angesichts der engmaschigen verfassungsrechtlichen Vorgaben an das Verfahren bei einer Freiheitsentziehung. Diese sind vor allem in Art. 104 GG geregelt, welcher Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG durch Verfahrensgarantien ergänzt. Dazu gehört, dass nach Art. 104 Abs. 1 S. 1 GG die Einhaltung der im Eingriffsgesetz vorgesehenen Formvorschriften Verfassungsrang erhält. Das bedeutet, dass die Nichtbeachtung der gesetzlichen Zuständigkeits-, Verfahrens- oder Formregelungen nicht nur gegen das einfache Gesetz, sondern zugleich gegen die Verfassung verstößt.

Es ist also davon auszugehen, dass mindestens die Hälfte der in Abschiebehaft sitzenden Personen zu Unrecht inhaftiert sind. In der Praxis der Amtsgerichte wird die Freiheit der Person von ausreisepflichtigen Menschen nach Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG demnach regelmäßig und in hohem Maße verletzt. 

Eine solche Erfahrung bleibt nicht folgenlos, sondern beeinträchtigt die Gesundheit der Inhaftierten oft schwer und langanhaltend. Die Rechtswidrigkeit der Haft wird jedoch oft erst im Nachhinein festgestellt. Zudem kann längst nicht jede Person in Abschiebehaft Klage erheben. Das wurde lange Zeit dadurch verstärkt, dass es keine*n Pflichtanwält*in für die Inhaftierten gab. Es bleibt abzuwarten, ob sich die Praxis der Amtsgerichte mit der Einführung des § 62d AufenthG im Februar, der eine anwaltliche Vertretung verpflichtend anordnet, ändert. Dringend notwendig wären hierfür ausreichend Anwält*innen mit Expertise in Abschiebehaftverfahren.

Wo bleibt der Aufschrei?

Angesichts dieser erschreckenden Umstände wäre eine grundlegende Reform des Systems der Abschiebehaft zu erwarten. Stattdessen wurden im sog. Rückführungsverbesserungsgesetz zahlreiche Verschärfungen der Regelungen zur Abschiebehaft durchgesetzt. Unter anderem wurde die Höchstdauer des Ausreisegewahrsams von 10 auf 28 Tage verlängert, § 62b Abs. 1 S. 1 AufenthG. Des Weiteren kann die Abschiebehaft künftig auch für Asylsuchende angeordnet werden, wenn im Zeitpunkt der Asylantragstellung die Voraussetzungen für die Abschiebehaft vorliegen, § 14 Abs. 3 AsylG. Damit können Personen nun auch nach Asylantragstellung und vor der Prüfung des Asylantrags inhaftiert werden. Zudem wurden die Haftgründe erweitert, § 62 Abs. 3 S. 1 Nr. 2, 4 AufenthG.

Angesichts der oben festgestellten erheblichen Bedenken an Verfassungsmäßigkeit und Effektivität der Abschiebehaft schockiert diese Reaktion der Politik zutiefst (für eine Einordnung siehe hier). Einen kleinen Erfolg stellt zwar die Einführung einer Pflichtbeiordnung von Anwält*innen dar. Das kann jedoch eine grundlegende Reform des Systems der Abschiebehaft nicht ersetzen. Um diese geht es der Bundesregierung aber auch nicht – das zeigt die Vielzahl an Verschärfungen. Mindestens genauso bedenklich ist aber das Ausbleiben eines gesellschaftlichen Aufschreis. Das Grundgesetz schützt eigentlich die Freiheit der Person für alle Menschen. In der Praxis wird aber ihre Missachtung bei ausreisepflichtigen Personen offensichtlich in Kauf genommen.

The DOJ’s findings
The DOJ’s instruction is based on a study performed by the Department’s Office of the Inspector General, comparing 14 private with 14 public federal prisons in the U.S. That review, published in August of 2016, concluded that private prisons are not cheaper, nor do they provide better services—the arguments typically used to justify prison privatization. It moreover indicated that the Bureau of Prisons’ monitoring and supervision of private contract prisons had fallen short and it found worrying violations in private prisons, such as the use of isolation cells (euphemistically called “Special Housing Units”) to house prisoners when the general area of the prison was full.

In addition to this, the study found that although there were less drugs and less incidents of sexual misconduct, there were considerably more security incidents in private prisons: 9 times more (partial or full) lockdowns, 28% more inmate-oninmate assaults, and more than half more inmate-on-staff assaults. Moreover, 8 times more cellphones were confiscated—with which inmates could potentially continue their criminal activities from prison.

Limited scope, but still important
As a consequence of these findings, the DOJ instructed its employees to either decline the renewal of contracts with private prison corporations, “or substantially reduce [their] scope.” Nevertheless, this decision does not necessarily mean the end for private prisons in the United States. In fact, the DOJ’s decision only affects the 13 private prisons contracted by the Bureau of Prisons (BOP). Why is that?

In the first place, because the DOJ’s memo only binds its own institution. Private prisons contracted by the BOP house only 8% of the total U.S. prison population. The memo does not oblige state or local authorities to stop using private prisons, and DOJ’s decision does not impact another major user of private prisons: the Department of Homeland Security (DHS), which is in charge of detention centers for undocumented migrants. Some 62% of those beds are managed by private prison corporations, and DHS not seem to want to stop this practice: it recently signed a (questioned and questionable) one billion dollar, four-year contract with a prison corporation to detain Central American asylum seekers.

Secondly, private corporations will remain active in other areas in the criminal justice system. In the operation of halfway houses (that were explicitly exempted from the DOJ memo) and in probation services, for example.

Nevertheless, the DOJ’s decision to end its use of private prisons is important, both for its moral value and for the reasoning it used to arrive at its decision. That is, if the Department of Justice concluded after a thorough review that private prisons “simply do not provide the same level of correctional services, programs, and resources; they do not save substantially on costs; and (…) do not maintain the same level of safety and security” as public prisons, then how do the Department of Homeland Security and state and local government defend the continued use of private prisons?

Lessons for Latin American authorities
On top of this, the DOJ report identified a number of specific weaknesses and lessons learned. It would be highly advisable that Latin American authorities take heed.

First of all, the report identified numerous rights violations and security risks. Perhaps the report´s most important lesson is that it is essential that prisons are actively supervised and monitored—both public and private ones. In this regard, it is relevant to note that U.S. courts do not accept the ACA (American Corrections Association) certification as evidence that prisons comply with constitutional norms. This underscores the importance of active monitoring.

Secondly, transparency is of fundamental importance. One needs to be able to consult the contents of contracts signed with private corporations to verify whether the obligations undertaken are effectively met, as well as to supervise how funds are spent. These principles also apply to State-run prisons.

Lastly, there are a number of questions that Latin-American authorities who call for the privatization of prisons should answer. If after more than two decades of experience with privatized prisons in the United States, authorities have concluded that it is better to end this practice, is it wise to move forward with this elsewhere? Would public funds not be put to better use if they would be used to strengthen the State and its prison system, instead of financing corporate profits?

The current crisis seems to have taken the world by surprise, despite clear indications that it has been pending—if not full-blown—for years. Flight caused by wars, conflict, generalized violence, persecution, and human rights violations prompted an increase in the number of forcibly displaced to 59.5 million people, up from 51.2 million in 2013. Exacerbating this has been the intensification of the crises in Syria and Iraq. The civil war in Syria has been raging several years now, and the latest conflict in Iraq began with the U.S. invasion in 2003, ebbing at times, but never ceasing entirely. While most of those affected by the resulting violence have sought refuge in neighboring countries, increasing numbers of people are now fleeing through Turkey and into the European Union.

The largest numbers of refugees are arriving in Italy and Greece, both sizeable countries with long Mediterranean borders, that serve as entry points for travel to states with more robust economic conditions and flexible asylum policies, such as Germany. Many of those fleeing to Europe travel through Hungary, a Schengen country, from which there should be free movement to the other 25 Member States. However, Hungary has deployed its armed forces to control the borders, authorizing the use of rubber bullets, tear gas, and net guns. And Germany, despite announcing it would provide refugee to at least 800,000 people, has temporarily suspended its Schengen membership to re-introduce border checks. In the meantime, other Western countries such as the United States, Canada, and Australia, have provided a muted response at best, announcing plans to accept some 10,000 to 30,000 refugees each.

Are these responses in accordance with these countries’ international obligations? To answer that question, we turn to the relevant international legal standards. While international law creates clear state duties with respect to refugees and those fleeing situations of danger, it requires less with regard to those affected by economic hardship or crisis. Those in this condition may be termed migrants, although the term is often used as a catch-all to refer to any person who travels from one area to another, usually across borders. According to the 1951 United Nations Refugee Convention—to which the United States acceded in 1968 by ratifying its 1967 Protocol—a refugee is a person who is outside of his or her country of origin and is unable to return because of “a well-founded fear of being persecuted for reasons of race, religion, nationality, membership of a particular social group or political opinion”. The protections afforded to refugees under international law are, understandably, stronger than those provided to migrants (established, among other sources, by the 1990 International Convention on the Protection of the Rights of All Migrant Workers and Their Families).

In the current context of crisis, the most relevant duty that states owe those fleeing danger is that of non-refoulement, or non-return. Refugees (as defined by the Refugee Convention), but also others who might not fit that definition, benefit from the prohibition on refoulement. This means that they may not be returned to countries or areas in which their lives or freedom could be in danger. Today, some 84% of those reaching Europe come from the ten countries that produce the most refugees: Syria, Afghanistan, Somalia, Sudan, South Sudan, the Democratic Republic of the Congo, Myanmar, Central African Republic, Iraq, and Eritrea. In these countries, large areas are affected by war and severe civil strife. All this suggests—at least—that the protection against refoulement applies to a great percentage of those fleeing to Europe. Deportation without review of one’s particular circumstances to assess the threat faced on return is inconsistent with international law.

In addition to protection from refoulement, the Refugee Convention requires that States provide refugees “the most favorable treatment awarded to nationals of a foreign country in the same circumstances.” This means that refugees should be allowed to engage in remunerated labor and be given access to housing, education, and public assistance (‘welfare’). They should also be given equal access to the courts and cannot be subject to duties, taxes or levies that do not apply to nationals in similar situations.

These principles constitute minimums required by international law. At the very least, refugees should be provided shelter—especially relevant now that winter is approaching—and be afforded the possibility to work and educate themselves. Beyond that, it could also be argued that western nations have both a legal and moral responsibility to provide for those who are fleeing countries that their actions (and omissions) have destabilized, such as Syria, Iraq and Afghanistan. According to that reasoning, apart from receiving more refugees from those countries, western nations could, for example, be more active in creating the conditions for people to prosper in their home States by pushing for a cessation to hostilities.

At the moment, we are observing wholesale failure to comply with the minimum requirements imposed by international law and ethical decency: mass arrests, prosecutions of asylum seekers, border closings and a steady stream of preventable deaths are the most obvious signs of this failure. But these are symptoms of a larger, structural problem, or, better stated, a larger confluence of structural problems. For States in Europe to meet their obligations, they must respond to the current crisis with a coordinated humanitarian response. The elements of this response may be beginning to take shape—a European Union agreement to distribute the burden of refugees among European States is a start. Increasing levels of refugee resettlement by states in other parts of the world will also help.

As things stand, though, the collective response across Europe and beyond has largely failed to respect existing legal norms. It has been even more distant from standards of human decency and compassion. While Europe, and other states must follow the law on this issue, we would all be well-served instead the guidelines were driven by ethical standards. In reflecting on the immigration and refugee crises on both sides of the Atlantic, the Pope, in a historic speech to a joint session of Congress on Thursday, urged authorities to respond “in a way which is humane, just and fraternal.” If we can follow that standard here and in Europe, legal compliance will no doubt follow.

A slightly modified version of this article was featured in the Daily Journal on September 28, 2015.

Sponsored by the Ford Foundation and co-organized by the Stanford Human Rights Center and Dejusticia, this conference explores issues of impact assessment, interdisciplinary collaboration, and the cultural and ethical underpinnings of environmental and human rights claims. Panelists are scholars and practitioners in the fields of environmental law, human rights, public policy, geography, public health, political science, anthropology, among other fields.

CONFERENCE PANELS AND PARTICIPANTS

PANEL 1: TRANSLATIONS

This panel addresses the challenges and best practices in interdisciplinary collaborations between social scientists, advocates and scientists. We explore challenges that are rooted in “cultural” differences between disciplines, the task of harmonizing aims and pairing advocacy aims with and the task of translating multiple forms of knowing into coherent advocacy campaigns or policy recommendations

PANELISTS: Michael Wara, Professor of Law, Stanford Law School; Federico Botero, Director, Ecoral.co, an organization for the conservation of ecosystems (Colombia); Luis Jorge Hernández, Professor of Public Health, UniAndes Medical School (Colombia). Moderator: Tatiana Andia, Senior Researcher, Dejusticia

PANEL 2: PRACTICAL EXPERIENCES AND ENGAGEMENT

Human rights and environmental advocates address some of the following questions: what are the practical challenges in producing and disseminating knowledge about environmental and/or human rights impact in a way that is accessible to the public and to decision-makers—whether policymakers or courts? How do we negotiate distinct modes of knowing and different types of expertise required to fully apprehend environmental impact, resource needs and other environmental justice issues? What are the roadblocks and the opportunities to create change? How can we add issues of exclusion, culture, poverty and human rights to questions of environmental impact and advocacy?

PANELISTS: Laurel Firestone, Co-Executive Director, Co-Founder, Community Water Project; Deborah Sivas, Professor of Law, Stanford Law School, Director of the Environmental Law Clinic; Roxanna Altholz, Assistant Clinical Professor of Law, Associate Director, Int’l Human Rights Law Clinic, UC Berkeley Law School. Discussant: Michelle Wilde Anderson, Professor of Law, Stanford Law School

PANEL 3: ASSESSING IMPACT: SCIENTISTS’ PERSPECTIVES ON INTERDISCIPLINARITY

This panel seeks to learn from the experiences of interdisciplinary work by scientists, particularly work that has engaged with social science questions such as human agency, and with direct advocacy or impact assessments in the context of extractive industries and energy development projects. How do we frame questions of impact assessment in ways that allow greater knowledge production and fuller information? How is the right to know of potentially affected communities factored into these assessments? Are we asking the right questions? What are the existing mainstream methodologies and what improvements or additions can be made? Is it possible to define a universe of questions that would provide a full picture of the social, environmental and other impacts of extractive industries and climate change?

PANELISTS: Bruce Forbes, Research Professor, Arctic Centre, University of Lapland, Finland; Edgardo Latrubesse, Professor, Department of Geography and the Environment, UT Austin; Juan Darío Restrepo, Professor of Geological Sciences, Dept. of Geology, EAFIT University (Colombia). Moderator: César Rodríguez Garavito, International Director, Dejusticia, Professor of Law, Universidad de Los Andes

PANEL 4: DISCOURSES OF SCIENCE, ETHICS, AND POWER

How do we harmonize multiple forms of knowing and valuing the world in order to make constructive policy changes? How do we evaluate the multiple social impacts that accompany environmental impacts? How do we formulate a holistic analysis of these effects and translate those into practical and practicable policy recommendations or advocacy campaigns?

Underpinning at least some of those questions are questions about how and what different groups of people value, and how those differences in what is valued affect people’s views and understandings of nature, development, democracy, well-being, and other politically potent constructs

PANELISTS: Bret Gustafson, Associate Professor, Washington University in St. Louis, Dept. of Anthropology; Jedediah Purdy, Professor of Law, Duke Law School; Brenna Powell, IPRE Group Principal | Associate Director, Stanford Center on International Conflict and Negotiation. Moderator: Claret Vargas, Executive Director, Stanford Human Rights Center, Stanford Law School